審理法院：平?jīng)鍪兄屑壢嗣穹ㄔ?br/>
案 號：（2018）甘08刑終150號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2019-01-25
審理經(jīng)過
靜寧縣人民法院審理靜寧縣人民檢察院指控被告人吳某、何某、邱某1、蘇某、劉某犯非法經(jīng)營罪一案，于2017年12月25日作出（2017）甘0826刑初215號刑事判決。原審被告人吳某、何某不服，提出上訴。本院于2018年6月26日作出（2018）甘08刑終29號刑事裁定，撤銷原判，發(fā)回重審。靜寧縣人民法院于2018年10月18日作出（2018）甘0826刑初149號刑事判決。法定期間內(nèi)，原審被告人吳某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)閱卷、審查上訴狀，提審上訴人吳某，書面審理了本案。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定，被告人吳某為謀取非法利潤，于2015年11月18日從淘寶網(wǎng)購買一套以“黃揚(yáng)春”身份辦理的中信銀行銀行卡（卡號×××），綁定手機(jī)號碼130XXXX****。吳某使用“黃揚(yáng)春”姓名、手機(jī)號碼130XXXX****注冊微信（賬）號asd137237（昵稱：A老黃-批發(fā)香煙）、支付寶（賬）號130XXXX****（昵稱：視煙如命）。隨后，吳某在微信朋友圈開設(shè)涉煙網(wǎng)絡(luò)店鋪，發(fā)布售煙經(jīng)營信息，稱所售卷煙為免稅正品香煙，吸納發(fā)展他人代理，通過微信、支付寶轉(zhuǎn)賬結(jié)算，利用快遞物流發(fā)貨，面向全國各地不特定個(gè)體低價(jià)銷售中華、牡丹、玉溪、荷花、云煙、利群、黑蘭州、芙蓉王等各種品牌香煙。被告人何某、邱某、蘇某、劉某分別通過網(wǎng)絡(luò)向吳某購買香煙。具體犯罪事實(shí)如下：
2016年9月20日，被告人何某在瀏覽微信時(shí)發(fā)現(xiàn)吳某發(fā)布的銷售免稅香煙廣告后，使用手機(jī)號碼188XXXX****注冊微信（賬）號q345868869、dwc345868后與吳某微信（賬）號asd137237相互加為好友。至2017年2月17日，吳某通過快遞將何某所需的中華、玉溪等品牌香煙發(fā)送給何某，何某先后44次向被告人吳某微信轉(zhuǎn)賬共計(jì)195005元。何某在其經(jīng)營的煙酒茶商行內(nèi)向他人高價(jià)零售,從中非法獲利9750元。2017年8月16日，何某被抓獲歸案，當(dāng)場扣押其作案使用的“華為”牌手機(jī)一部，手機(jī)號碼為188XXXX****。
2016年1月6日，被告人邱某在瀏覽微信時(shí)發(fā)現(xiàn)吳某發(fā)布的銷售免稅香煙廣告后，使用手機(jī)號碼為137XXXX****、185XXXX****分別注冊的微信（賬）號WX112257880、×××、支付寶（賬）號185XXXX****與吳某微信（賬）號asd137237加為好友。至2017年5月9日，吳某先后通過快遞將邱某所需的中華、牡丹等品牌香煙發(fā)送給邱某，邱某先后20次利用微信向吳某轉(zhuǎn)款23300元、先后72次利用支付寶向吳某轉(zhuǎn)款126980元，共計(jì)轉(zhuǎn)賬金額150280元。隨后，邱某向他人多次高價(jià)零售，從中非法獲利7514元。2017年8月13日，邱某被抓獲歸案，當(dāng)場扣押作案使用的vivo牌手機(jī)一部，手機(jī)號碼為185XXXX****，并扣押尚未銷售的軟精品牡丹2.5條、軟紫牡丹2條、軟荷花1.6條、軟珍品云煙0.6條，合計(jì)7.6條，貨值金額為2533元。
2017年8月22日，從邱某處扣押的香煙送交西北煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定：被扣香煙均屬假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙。
2017年12月23日，邱某1被陜西省人民醫(yī)院門診診斷為“孕2產(chǎn)028﹢1周先兆早產(chǎn)；橫位”，2018年3月13日在綏棱縣婦幼保健院剖宮產(chǎn)分娩一活女嬰兒。
本院查明
2016年9月1日，被告人蘇某在瀏覽微信時(shí)發(fā)現(xiàn)吳某發(fā)布的銷售免稅香煙廣告后，使用手機(jī)號碼為136XXXX****注冊的微信（賬）號Y894589456與吳某微信（賬）號asd137237取得聯(lián)系。至2016年10月19日，吳某先后通過快遞向蘇某發(fā)送中華、云煙等品牌香煙。蘇某先后20次通過支付寶（賬）號向吳某轉(zhuǎn)款共計(jì)174150元。隨后，蘇某向他人高價(jià)零售，從中非法獲利4224元。2017年6月20日，四川省越西縣人民法院（2017）川3434刑初78號刑事判決書認(rèn)定蘇某銷售假煙金額共計(jì)89675元，以蘇某犯銷售偽劣產(chǎn)品罪判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣45000元。2017年8月14日，蘇某被抓獲歸案，當(dāng)場扣押作案使用的“小米”手機(jī)一部，手機(jī)號碼為152XXXX****。
2016年9月3日，被告人劉某在瀏覽微信時(shí)發(fā)現(xiàn)吳某發(fā)布的銷售免稅香煙廣告后，使用手機(jī)號碼182XXXX****注冊微信（賬）號hao736788419han與吳某微信（賬）號asd137237取得聯(lián)系。至2017年4月23日，劉某先后向吳某微信轉(zhuǎn)款共計(jì)85104.88元。劉某又通過互聯(lián)網(wǎng)向沈金標(biāo)等人多次高價(jià)零售，從中非法獲利4255元。2017年8月21日，劉某被抓獲歸案，當(dāng)場扣押作案使用的“蘋果”牌手機(jī)一部，手機(jī)號碼為182XXXX****。
另查明，涉案人員王某（已另案處理）向吳某轉(zhuǎn)款40132元，馬某（已治安處理）向吳某轉(zhuǎn)款6970元。
關(guān)于各被告人的非法銷售金額，公訴機(jī)關(guān)提出，各被告人的銷售金額紅包含快遞費(fèi)及電子煙、煙嘴等其他產(chǎn)品的費(fèi)用可按5%折減。各被告人當(dāng)庭供述及辯護(hù)人認(rèn)為非香煙費(fèi)用占比30%-40%應(yīng)予剔除。審理認(rèn)為，控辯雙方對非法銷售金額陳述不一，且偵查機(jī)關(guān)在該案偵查中亦不能取證區(qū)分，依照法律規(guī)定，對各被告人非法銷售金額應(yīng)按銷售金額的70%計(jì)算認(rèn)定。分別為：被告人吳某非法銷售金額為651641.88元×70%﹦456149.32元，非法獲利228075元；被告人何某非法銷售金額為195005元×70%﹦136503.50元，非法獲利6825元；被告人邱某1非法銷售金額為150280元×70%﹦105196元，非法獲利5260元；被告人蘇某非法銷售金額為84475元（174150-89675）×70%﹦59132.50元，非法獲利2957元；被告人劉某非法銷售金額為85104.88元×70%﹦59573.42元，非法獲利2979元。
上述事實(shí)，有案件移送函、受案登記表、立案決定書、抓獲經(jīng)過、戶籍證明、銀行、支付寶、財(cái)付通交易明細(xì)、手機(jī)通話詳單、手機(jī)截圖照片、鑒定意見書、電子數(shù)據(jù)光盤、證人證言及被告人吳某、何某、邱某1、蘇某、劉某的供述等證據(jù)證實(shí)。
原審法院認(rèn)為，被告人吳某、何某、邱某、蘇某、劉某違反國家對煙草專賣的相關(guān)法律規(guī)定，非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人吳某非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人何某、邱某、蘇某、劉某非法經(jīng)營情節(jié)嚴(yán)重。被告人蘇某曾因銷售偽劣香煙數(shù)額89675元，被四川省越西縣人民法院判處刑罰，但其對剩余非法經(jīng)營數(shù)額仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。各被告人到案后均能如實(shí)供述作案事實(shí)，當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，可從輕處罰。被告人邱某1為哺乳期婦女，應(yīng)當(dāng)適用緩刑。被告人蘇某認(rèn)罪悔罪，根據(jù)其犯罪事實(shí)、情節(jié)判處緩刑不致再危害社會(huì)，可適用緩刑。隨案移送的作案工具應(yīng)予沒收。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第六十七條第三款、第六十四條、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款之規(guī)定，判決：一、被告人吳某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣4萬元;被告人何某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣2萬元;被告人邱某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣1.5萬元；被告人蘇某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣1萬元；被告人劉某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣1萬元。二、隨案移送的作案工具手機(jī)五部予以沒收。
原審被告人吳某上訴提出：1、本案電子數(shù)據(jù)取證程序不符合法律規(guī)定；2、原判認(rèn)定其非法經(jīng)營的數(shù)額不當(dāng)；3、其在看守所羈押期間阻止他人自殺，有立功表現(xiàn)，請求減輕處罰。
經(jīng)審理查明，上訴人吳某為獲取非法利潤，使用從淘寶網(wǎng)上購買的“黃揚(yáng)春”身份信息注冊微信及支付寶賬號，在微信朋友圈發(fā)布銷售香煙廣告，吸納發(fā)展他人代理，通過微信、支付寶轉(zhuǎn)賬結(jié)算，利用快遞發(fā)貨，向全國各地不特定個(gè)體低價(jià)銷售中華、牡丹、玉溪、云煙、利群、黑蘭州等品牌香煙；原審被告人何某、邱某1、蘇某、劉某及另案處理的王某、馬某通過微信與吳某聯(lián)系購買香煙并向他人出售。自2016年1月至2017年5月，何某、邱某1、蘇某、劉某、王某、馬某向吳某分別轉(zhuǎn)款195005元、150280元、174150元、85104.88元、40132元、6970元，共計(jì)651641.88元。其中，吳某非法銷售金額為456149.32元，非法獲利228075元；何某非法銷售金額為136503.50元，非法獲利6825元；邱某1非法銷售金額為105196元，非法獲利5260元；蘇某非法銷售金額為59132.50元（扣除已經(jīng)處理的89675元），非法獲利2957元；劉某非法銷售金額為59573.42元，非法獲利2979元。
另查明，2018年9月9日，上訴人吳某在靜寧縣看守所羈押期間，發(fā)現(xiàn)同監(jiān)室在押人員李丁丁企圖在監(jiān)室窗戶上吊自殺，遂與在押人員楊茂剛、趙琦一邊報(bào)警，一邊拍打監(jiān)室門窗，成功阻止李丁丁自殺。
上述事實(shí)，有經(jīng)一審?fù)徺|(zhì)證并在原審判決列舉的證據(jù)及靜寧縣人民檢察院在二審期間提交的靜寧縣看守所監(jiān)控視頻截圖、《關(guān)于對在押人員楊茂剛、趙琦、吳某等三人立功表現(xiàn)的情況說明》及吳某的訊問筆錄等證據(jù)證實(shí)，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人吳某、原審被告人何某、邱某、蘇某、劉某違反國家對煙草專賣的法律規(guī)定，非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，其行為均確已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。上訴人吳某非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴(yán)重，原審被告人何某、邱某、蘇某、劉某非法經(jīng)營情節(jié)嚴(yán)重。關(guān)于上訴人吳某提出本案電子數(shù)據(jù)取證程序不符合法律規(guī)定的意見，經(jīng)查，偵查機(jī)關(guān)從深圳市財(cái)付通科技有限公司和支付寶（中國）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司調(diào)取的吳某、何某、邱某1、蘇某、劉某微信、支付寶交易記錄光盤密封袋有上述公司的印章，偵查人員對根據(jù)光盤內(nèi)容制作收入明細(xì)表的方法、經(jīng)過進(jìn)行了說明。本案電子數(shù)據(jù)收集程序合法，內(nèi)容真實(shí)、完整，與案件具有關(guān)聯(lián)性。故對吳某的該項(xiàng)上訴意見不予采納。關(guān)于上訴人吳某提出原判認(rèn)定其非法經(jīng)營數(shù)額不當(dāng)?shù)囊庖姡?jīng)查，吳某與原審被告人何某、邱某1、蘇某、劉某在偵查階段的供述及證人馬某、王某的證言證實(shí)，何某等人通過微信、支付寶向吳某支付香煙款。原判根據(jù)偵查機(jī)關(guān)調(diào)取的吳某與何某等人的微信、支付寶交易記錄，按照有利于被告人的原則，酌情扣減電子煙、煙嘴等物品價(jià)款及運(yùn)費(fèi)，認(rèn)定其非法經(jīng)營數(shù)額并無不當(dāng)。故對吳某的該項(xiàng)上訴意見不予采納。吳某在看守所羈押期間阻止同監(jiān)室人員自殺的行為經(jīng)二審查證屬實(shí)，該行為符合《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中“具有其他有利于國家和社會(huì)的突出表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)”的規(guī)定，屬于立功，可減輕處罰。故對吳某的該項(xiàng)上訴意見予以采納。依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款（三）項(xiàng)、第二百四十四條、《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第六十七條第三款、第六十八條、《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持靜寧縣人民法院（2018）甘0826刑初149號刑事判決第一項(xiàng)中對上訴人吳某、原審被告人何某、邱某1、蘇某、劉某的定罪及對原審被告人何某、邱某1、蘇某、劉某的量刑及第二項(xiàng)；
二、撤銷靜寧縣人民法院（2018）甘0826刑初149號刑事判決對上訴人吳某的量刑；
三、上訴人吳某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣4萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2017年7月27日至2021年1月26日至。罰金限判決生效后三日內(nèi)繳納）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長李燕
審判員劉亞瓊
審判員史富強(qiáng)
裁判日期
二〇一九年一月二十五日
書記員
書記員馮鵬
