審理法院：贛州市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2014）贛中刑二終字第75號(hào)
案件類型：刑事
案 由：虛報(bào)注冊(cè)資本罪
裁判日期：2014-08-11
審理經(jīng)過(guò)
贛州市章貢區(qū)人民法院審理贛州市章貢區(qū)人民檢察院指控原審被告人夏某1、曾某2犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、職務(wù)侵占罪，被告人夏某3犯非法經(jīng)營(yíng)罪、職務(wù)侵占罪，被告人尹某4、何某5犯非法經(jīng)營(yíng)罪一案，于2014年3月19日作出（2013）章刑初字第79號(hào)刑事判決。原審被告人夏某1、曾某2、夏某3、尹某4、何某5不服，均提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過(guò)閱卷，訊問(wèn)原審被告人，聽取辯護(hù)人的意見(jiàn)，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開庭審理。期間，經(jīng)江西省高級(jí)人民法院批準(zhǔn)延長(zhǎng)審理期限二個(gè)月?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：
一、虛報(bào)注冊(cè)資本
（一）夏某1虛報(bào)注冊(cè)資本
2009年10月及2010年1月，被告人夏某1在未實(shí)際出資的情況下，通過(guò)被告人夏某3，委托鐘華（另案處理）代辦贛州天澤果業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱天澤果業(yè)公司）和贛州市贛南臍橙電子交易市場(chǎng)有限公司（以下簡(jiǎn)稱臍橙公司）的注冊(cè)登記事宜。鐘華用從劉某紅、鐘某和南昌某公司借來(lái)的人民幣1200萬(wàn)元，于2009年10月14日為被告人夏某1繳納注冊(cè)資金人民幣200萬(wàn)元，取得天澤果業(yè)公司的注冊(cè)登記，股東為夏某1、夏某3，登記注冊(cè)資本為人民幣200萬(wàn)元；于2010年2月累計(jì)為被告人夏某1繳納注冊(cè)資金人民幣1000萬(wàn)元，取得臍橙公司的注冊(cè)、變更登記，臍橙公司登記注冊(cè)資本變更為人民幣1000萬(wàn)元，公司股東變更為天澤果業(yè)公司和臍橙協(xié)會(huì)。其中，臍橙協(xié)會(huì)占臍橙公司10%的股份。辦理上述公司的注冊(cè)登記手續(xù)時(shí)，各股東均沒(méi)有實(shí)際出資。辦好相關(guān)手續(xù)后，鐘華立即將注冊(cè)資金全部抽離，并收取了相應(yīng)的代辦費(fèi)。
綜上，被告人夏某1虛報(bào)注冊(cè)資本的涉案金額為人民幣1200萬(wàn)元。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：證人鐘華、鐘某、劉某紅、余某詮的證言，設(shè)立登記、變更資料，抄告單，銀行查詢相關(guān)憑證，被告人夏某1、夏某3在偵查階段的供述等。
（二）曾某2虛報(bào)注冊(cè)資本
2010年，被告人曾某2在未實(shí)際出資的情況下，以支付代辦費(fèi)的方式，委托肖某斗（另案處理）代辦贛州為沃肥料有限公司（以下簡(jiǎn)稱為沃肥料公司）、贛州為沃文化傳媒有限公司（以下簡(jiǎn)稱為沃傳媒公司）、贛州為沃投資發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱為沃投資公司）的注冊(cè)登記事宜，注冊(cè)使用的資金也全部由肖某斗墊付。肖某斗用從謝某長(zhǎng)、劉某亮、劉某華處所借款項(xiàng)，于2010年8月2日為曾某2繳納注冊(cè)資金人民幣108萬(wàn)元，取得為沃肥料公司的注冊(cè)登記，股東為曾某2、劉某民、曾某建，登記注冊(cè)資本為人民幣108萬(wàn)元；于2010年9月6日為曾某2繳納注冊(cè)資金人民幣50萬(wàn)元，取得為沃傳媒公司的注冊(cè)登記，股東為曾某2、李某英、李某榮，登記注冊(cè)資本為人民幣50萬(wàn)元；于2010年12月21日為曾某2繳納注冊(cè)資金人民幣1069萬(wàn)元，取得為沃投資公司的注冊(cè)登記，股東為曾某2、胡某、陳某葆、月某娥，登記注冊(cè)資本為人民幣1069萬(wàn)元。在以上三家公司注冊(cè)登記后，肖某斗立即將注冊(cè)資金抽離。
綜上，被告人曾某2虛報(bào)注冊(cè)資本的涉案金額為人民幣1227萬(wàn)元。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：證人肖某斗、劉某華、謝某長(zhǎng)、吳某萍、曾某秀、月某娥、曾某建、陳某葆、劉某民、李某英、李某榮的證言，收款收據(jù)，公司設(shè)立登記、變更相關(guān)資料，銀行相關(guān)憑證，扣押物品清單及相關(guān)憑證，被告人曾某2在偵查期間的供述等。
二、非法經(jīng)營(yíng)
2009年12月31日，被告人夏某1以天澤果業(yè)公司的名義與鄭州大學(xué)計(jì)算機(jī)應(yīng)用研究所簽訂協(xié)議，委托該研究所開發(fā)臍橙電子交易系統(tǒng)，用于臍橙的網(wǎng)絡(luò)電子交易。2010年6月30日，臍橙公司與中國(guó)工商銀行股份有限公司贛州東陽(yáng)支行（以下簡(jiǎn)稱工行）簽訂《集中式銀商轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)合作協(xié)議》，由工行為臍橙公司及其交易會(huì)員提供資金轉(zhuǎn)賬服務(wù)。2010年8月，臍橙電子交易系統(tǒng)正式在互聯(lián)網(wǎng)上開市交易，公司以收取客戶即交易會(huì)員的交易手續(xù)費(fèi)營(yíng)利?？蛻糁恍柙谀毘裙鹃_戶，成為交易會(huì)員，再到工行開通個(gè)人銀行賬戶與臍橙公司交易資金銀行賬戶相關(guān)聯(lián)的銀商轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)，憑臍橙公司提供的會(huì)員號(hào)及密碼登錄電子交易系統(tǒng)，將銀行賬戶內(nèi)的資金轉(zhuǎn)入會(huì)員賬戶后（該資金實(shí)際已轉(zhuǎn)入臍橙公司銀行賬戶內(nèi)），即可通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行交易。該系統(tǒng)的交易規(guī)則為：以集中交易、撮合成交的方式進(jìn)行臍橙品種的標(biāo)準(zhǔn)化合約交易，并實(shí)行當(dāng)日無(wú)負(fù)債結(jié)算制度和保證金制度（保證金比例為合約標(biāo)的額的20%），采用期貨交易的做多、做空、漲跌停板、強(qiáng)制平倉(cāng)等交易機(jī)制。臍橙公司通過(guò)在全國(guó)發(fā)展代理商，招攬客戶到電子交易系統(tǒng)開戶、交易。客戶每交易一手（白天100公斤為一手，晚上50公斤為一手）臍橙合約，臍橙公司向交易雙方各收取人民幣0.5元的手續(xù)費(fèi)，然后按70%-80%的比例返還給代理商。
2010年9月，夏某1為吸引客戶在臍橙電子交易系統(tǒng)交易，以賺取交易手續(xù)費(fèi)，便指使被告人夏某3，通過(guò)系統(tǒng)后臺(tái)操作，虛設(shè)7個(gè)交易會(huì)員號(hào)并注入虛擬資金，交給“操盤手”即被告人尹某4及“下單員”操作。尹某4接受夏某3的指令，利用虛設(shè)交易會(huì)員號(hào)和虛擬資金頻繁交易，營(yíng)造市場(chǎng)活躍的假象，吸引客戶參與交易，并人為拉升或者打壓市場(chǎng)價(jià)格，“坐莊操盤”，操控價(jià)格、操縱市場(chǎng)，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，侵害交易會(huì)員的利益。2010年8月至2011年6月13日，被告人夏某1、夏某3累計(jì)向上述7個(gè)虛擬會(huì)員號(hào)注入虛擬資金共計(jì)人民幣146632306.5元，通過(guò)臍橙電子交易系統(tǒng)收取的交易手續(xù)費(fèi)共計(jì)人民幣4041752.55元。
2011年2月，天澤果業(yè)公司以人民幣1350萬(wàn)元的價(jià)格，將其名下臍橙公司90%的股份轉(zhuǎn)讓給為沃投資公司。為沃投資公司實(shí)際付款人民幣380萬(wàn)元后，于2011年6月13日在工商登記部門辦理了變更登記，由被告人曾某2任臍橙公司的法定代表人。2011年6月至2012年5月11日，曾某2沿用夏某1經(jīng)營(yíng)期間的方法，指使公司結(jié)算部經(jīng)理即被告人何某5，在原有7個(gè)虛擬會(huì)員號(hào)的基礎(chǔ)上又新增4個(gè)虛擬會(huì)員號(hào)，累計(jì)向虛擬會(huì)員號(hào)注入虛擬資金共計(jì)人民幣272369533.5元，供被告人尹某4等人“坐莊操盤”，人為操控市場(chǎng)價(jià)格、操縱市場(chǎng)。期間，被告人曾某2通過(guò)向交易會(huì)員收取手續(xù)費(fèi)、風(fēng)險(xiǎn)違約金等形式，非法獲利共計(jì)人民幣1442646.29元。
綜上，截止2012年5月11日，臍橙公司在被告人夏某1和曾某2經(jīng)營(yíng)期間，共發(fā)展3193名交易會(huì)員，其中參與交易的會(huì)員有2265人，總成交量為11212061240手（百公斤），總成交金額為人民幣4898368233068元。
臍橙電子交易系統(tǒng)名義上是為客戶提供臍橙品種的現(xiàn)貨電子交易服務(wù)，但自開市以來(lái)未實(shí)際發(fā)生一單實(shí)物交收，客戶在該系統(tǒng)平臺(tái)均是“空炒”合約，合約到期后均以客戶對(duì)沖平倉(cāng)或者臍橙公司組織交易雙方協(xié)議平倉(cāng)等方式結(jié)束合約。這種交易方式名義上為電子現(xiàn)貨交易，實(shí)質(zhì)上為中遠(yuǎn)期合約交易，具備期貨交易的特征。由于注入巨大的虛擬資金進(jìn)行交易，致使電子交易系統(tǒng)的保證金收取比例遠(yuǎn)低于合約標(biāo)的額的20%。期間，臍橙公司并未取得國(guó)家證券監(jiān)管部門頒發(fā)的期貨業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證。2012年8月9日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)以上經(jīng)營(yíng)行為的性質(zhì)認(rèn)定為變相期貨交易。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：證人胡某、劉某松、查某方、李某、張某、盧某媛、劉某、洪某、肖某華、鄧某明、曾某、劉某平、歐某連、鄺某華、朱某、劉某森、何某、全某淼、王某能、黃某、劉某蓉、曾某、萬(wàn)某勝、劉某、龔某、陳某喜、曾某建、劉某民、鐘某琦、賴某桂、黃某宇、王某斌、劉某棟、余某詮、曾某、何某香、廖某江的證言及相關(guān)材料，國(guó)務(wù)院《關(guān)于同意建立清理整頓各類交易場(chǎng)所部際聯(lián)席會(huì)議制度的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）、清理整頓各類交易場(chǎng)所部際聯(lián)席會(huì)議辦公室《關(guān)于贛南臍橙電子交易市場(chǎng)有限公司經(jīng)營(yíng)行為認(rèn)定的復(fù)函》（以下簡(jiǎn)稱《部際辦認(rèn)定復(fù)函》、中國(guó)證劵監(jiān)督管理委員會(huì)《關(guān)于贛州市贛南臍橙電子交易市場(chǎng)有限公司經(jīng)營(yíng)行為認(rèn)定的復(fù)函》（以下簡(jiǎn)稱《證監(jiān)會(huì)認(rèn)定復(fù)函》）、中國(guó)證劵監(jiān)督管理委員會(huì)江西監(jiān)督局《關(guān)于贛南臍橙電子交易市場(chǎng)有限公司經(jīng)營(yíng)資質(zhì)問(wèn)題的復(fù)函》，江西省清理整頓各類交易場(chǎng)所工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室贛清整辦字（2012）7號(hào)文件、臍橙公司變更的相關(guān)材料、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書、技術(shù)開發(fā)合同及情況說(shuō)明、電子交易系統(tǒng)培訓(xùn)資料、集中式銀商轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)合作協(xié)議及開戶資料、臍橙公司交易管理辦法、現(xiàn)貨掛牌交易規(guī)則、結(jié)算細(xì)則、交收細(xì)則，加盟費(fèi)收據(jù)，客戶清單及客戶情況統(tǒng)計(jì)表，被告人夏某1、曾某2、夏某3、尹某4、何某5在偵查階段的供述等。
三、職務(wù)侵占
（一）夏某1、夏某3職務(wù)侵占
2010年8月至2011年6月13日，被告人夏某1指使被告人夏某3，通過(guò)臍橙電子交易系統(tǒng)后臺(tái)操作，往戶名為夏某1的2個(gè)會(huì)員號(hào)和戶名為夏某3的1個(gè)會(huì)員號(hào)注入虛擬資金，然后通過(guò)對(duì)應(yīng)的個(gè)人銀行賬戶轉(zhuǎn)出資金的方法，套取臍橙公司交易資金賬戶內(nèi)的客戶交易保證金，其中通過(guò)夏某1的會(huì)員號(hào)及其對(duì)應(yīng)的銀行賬號(hào)轉(zhuǎn)出資金共計(jì)人民幣4594494.45元，通過(guò)夏某3的會(huì)員號(hào)及其對(duì)應(yīng)的銀行賬號(hào)轉(zhuǎn)出資金共計(jì)人民幣1010888元。被告人夏某1將款項(xiàng)用于歸還借款、購(gòu)買店面、汽車等個(gè)人或家庭開支。被告人夏某3將款項(xiàng)用于支付房貸、車貸等個(gè)人開銷。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：證人陳某喜的證言，集中式銀商轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)合作協(xié)議及開戶資料、臍橙公司交易管理辦法、現(xiàn)貨掛牌交易規(guī)則、結(jié)算細(xì)則、交收細(xì)則，客戶清單及客戶情況統(tǒng)計(jì)表，被告人夏某1、夏某3、尹某4在偵查階段的供述等。
（二）曾某2職務(wù)侵占
2011年6月至2012年5月11日，被告人曾某2要求被告人何某5，通過(guò)臍橙電子交易系統(tǒng)后臺(tái)操作，以人工注入資金的方式，往戶名為何某香的2個(gè)會(huì)員號(hào)注入虛擬資金，然后通過(guò)對(duì)應(yīng)的個(gè)人銀行賬戶轉(zhuǎn)出資金的方法，套取臍橙公司交易資金賬戶內(nèi)的客戶交易保證金共計(jì)人民幣3006965.89元。被告人曾某2將上述款項(xiàng)用于購(gòu)買汽車、歸還借款等。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：證人何某香的證言，臍橙公司變更的相關(guān)材料、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書、集中式銀商轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)合作協(xié)議及開戶資料、臍橙公司交易管理辦法、現(xiàn)貨掛牌交易規(guī)則、結(jié)算細(xì)則、交收細(xì)則，客戶清單及客戶情況統(tǒng)計(jì)表，被告人曾某2、尹某4、何某5在偵查階段的供述等。
此外，原判認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)和職務(wù)侵占的證據(jù)還有：現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)檢查筆錄、贛州市人民政府函，扣押及發(fā)還物品清單、領(lǐng)條，司法鑒定意見(jiàn)書及名詞解釋，銀行查詢、凍結(jié)相關(guān)材料、房產(chǎn)凍結(jié)及暫停車輛過(guò)戶、房地產(chǎn)、車輛評(píng)估等材料，歸案經(jīng)過(guò)材料、情況說(shuō)明材料，戶籍資料及前科材料等。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，被告人夏某1、曾某2使用虛假證明文件和其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪；被告人夏某1、曾某2、夏某3、尹某4、何某5未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，變相經(jīng)營(yíng)期貨業(yè)務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。被告人夏某1、曾某2、夏某3身為公司工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。夏某1、曾某2、夏某3、尹某4在非法經(jīng)營(yíng)犯罪中起主要作用，是主犯；何某5起次要或輔助作用，是從犯。何某5主動(dòng)投案后，如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，屬自首。何某5具有從犯、自首情節(jié)，可以減輕處罰。何某5當(dāng)庭認(rèn)罪，可以酌情從輕處罰。曾某2在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決，應(yīng)當(dāng)對(duì)其撤銷緩刑，實(shí)行數(shù)罪并罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百五十八條第一款、第二百二十五條第（三）項(xiàng)、第二百七十一條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十四條、第六十七條第一款、第六十九條、第七十七條第一款及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第七十四條之規(guī)定，判決：一、撤銷山東省沂南縣人民法院（2011）沂南刑初字第417號(hào)刑事判決主文中被告人曾某2犯合同詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣十萬(wàn)元的緩刑部分；被告人曾某2犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣五十萬(wàn)元；犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣三百萬(wàn)元；犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑八年。合并有期徒刑十九年六個(gè)月，并處罰金人民幣三百五十萬(wàn)元，決定執(zhí)行有期徒刑十八年，并處罰金人民幣三百五十萬(wàn)元。二、被告人夏某1犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣五十萬(wàn)元；犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑九年，并處罰金人民幣七百萬(wàn)元；犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑九年。合并有期徒刑十八年六個(gè)月，并處罰金人民幣七百五十萬(wàn)元，決定執(zhí)行有期徒刑十七年，并處罰金人民幣七百五十萬(wàn)元。三、被告人夏某3犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣八十萬(wàn)元；犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑六年。合并有期徒刑十二年，并處罰金人民幣八十萬(wàn)元。決定執(zhí)行有期徒刑十一年，并處罰金人民幣八十萬(wàn)元。四、被告人尹某4犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬(wàn)元。五、被告人何某5犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬(wàn)元。六、繼續(xù)追繳被告人夏某1、夏某3非法經(jīng)營(yíng)的違法所得人民幣4041752.55元及被告人曾某2非法經(jīng)營(yíng)的違法所得人民幣1442646.29元，依法予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。
二審請(qǐng)求情況
夏某1上訴提出：
1、證監(jiān)會(huì)關(guān)于臍橙公司非法期貨的認(rèn)定行為性質(zhì)上屬于具體行政行為，該行為因未依法送達(dá)利害關(guān)系人并告知行政復(fù)議權(quán)和行政訴訟權(quán)利而不具有法律效力。因此，他的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
2、他將公司現(xiàn)金轉(zhuǎn)入個(gè)人帳戶用于清償公司債務(wù)，他的行為未損害第三人的利益，沒(méi)有非法占有的目的，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
夏某1的辯護(hù)人提出：
1、非法經(jīng)營(yíng)罪中，夏某1的違法所得應(yīng)當(dāng)為公司所得手續(xù)費(fèi)4041752.55元減去夏某1自己在公司經(jīng)營(yíng)期間借給公司資金的400多萬(wàn)元（不包括夏某3101萬(wàn)元），因此，夏某1無(wú)違法所得，應(yīng)當(dāng)對(duì)夏某1所犯非法經(jīng)營(yíng)罪判處五年有期徒刑且不能處罰金。
2、職務(wù)侵占罪中，因?yàn)橄哪?借了400萬(wàn)元給臍橙公司，所以夏某1從該公司轉(zhuǎn)出400萬(wàn)元的行為屬于收回借款的行為而非職務(wù)侵占行為，夏某1的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
3、原判對(duì)夏某1所犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪判處罰金過(guò)重。
曾某2上訴提出：
1、關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪。首先，贛州市商務(wù)局認(rèn)定贛南臍橙電子市場(chǎng)為現(xiàn)貨市場(chǎng)，而《證監(jiān)會(huì)認(rèn)定復(fù)函》認(rèn)定為變相期貨交易，但商務(wù)部和證監(jiān)會(huì)屬并列部門，應(yīng)由它們的共同上一級(jí)部門認(rèn)定為妥。此外，《證監(jiān)會(huì)認(rèn)定復(fù)函》并未書面告之臍橙公司，也未告之不服該認(rèn)定可申請(qǐng)復(fù)議等司法救濟(jì)。因此，該函未生效，不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)；其次，他接手公司時(shí)并不知曉經(jīng)營(yíng)模式為違法，發(fā)現(xiàn)虧空后籌集600余萬(wàn)元彌補(bǔ)虧空，表明他不具有非法經(jīng)營(yíng)的主觀故意。最后，即使構(gòu)成，也是臍橙公司的單位犯罪。
2、關(guān)于職務(wù)侵占罪。第一、將客戶保證金注入何某香關(guān)聯(lián)會(huì)員賬號(hào)后從何某香對(duì)應(yīng)銀行卡流出的資金，主要用于公司支出，且他還打了670.2萬(wàn)元進(jìn)入第三方托管賬戶，用于彌補(bǔ)夏某1經(jīng)營(yíng)期間造成的虧空。第二、何某香的行為并不能代表他個(gè)人。因此，一審認(rèn)定他將客戶資金占為已有證據(jù)不充分。
3、在尹某4歸案之前，他主動(dòng)提供了尹某4的聯(lián)系方式，并配合偵查機(jī)關(guān)將尹某4約出，偵查機(jī)關(guān)得以將尹某4抓獲歸案。因此，他具有立功表現(xiàn)。
4、他于2012年5月9日因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪被立案?jìng)刹椋?月10日就供述了虛報(bào)注冊(cè)資本罪的事實(shí)；而肖某斗是在同年5月18日交代虛報(bào)注冊(cè)資本的犯罪事實(shí)。因此，他虛報(bào)注冊(cè)資本罪有自首情節(jié)。
曾某2的辯護(hù)人提出：由于曾某2所出資設(shè)立的三家公司均是實(shí)行認(rèn)繳登記制的公司，根據(jù)《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對(duì)曾某2的虛報(bào)注冊(cè)資本的行為不追究刑事責(zé)任。辯護(hù)人提出的其他辯護(hù)意見(jiàn)與曾某2的上訴意見(jiàn)內(nèi)容相同。
曾某2的辯護(hù)人在二審期間向本院提交了臍橙公司2011年6月至2012年7月的現(xiàn)金日記賬及記賬憑證，用以證明將套取的資金用于公司的各種支出。
夏某3上訴提出：
1、臍橙公司取得了現(xiàn)貨經(jīng)營(yíng)的許可及營(yíng)業(yè)執(zhí)照，她參與經(jīng)營(yíng)管理的是現(xiàn)貨而非期貨，她的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
2、因客戶保證金不屬于公司財(cái)產(chǎn)，且公司對(duì)客戶保證金沒(méi)有掌控、管理的權(quán)利，她也不具有管理公司財(cái)物的權(quán)力，她經(jīng)手支付公司開支1107077元，故可以證明她所套取的1010888元已支付公司日常費(fèi)用。因此，她主觀上沒(méi)有非法占有公司財(cái)物的故意，客觀上沒(méi)有利用職務(wù)之便侵占公司財(cái)物的行為，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
3、在非法經(jīng)營(yíng)和職務(wù)侵占中，決策一方是夏某1，操盤手團(tuán)隊(duì)為實(shí)施一方，她在其中主要起的是代為傳達(dá)夏某1指示的作用，她的傳遞行為對(duì)于非法經(jīng)營(yíng)和套取客戶保證金不能起到實(shí)質(zhì)性作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定她為從犯。
夏某3的辯護(hù)人提出：刑法第二百二十五條對(duì)于非法經(jīng)營(yíng)罪中違法所得的含義雖未予明確，但違法所得數(shù)額應(yīng)當(dāng)為獲利數(shù)額。根據(jù)鑒定意見(jiàn)，公司轉(zhuǎn)讓給曾某2時(shí)虧損700余萬(wàn)元，而404萬(wàn)元屬于營(yíng)業(yè)收入，說(shuō)明當(dāng)時(shí)臍橙公司不存在違法所得問(wèn)題，沒(méi)有罰金基數(shù)，原判所判罰金不當(dāng)。此外，原判判處繼續(xù)追繳夏某1、夏某3404萬(wàn)元，沒(méi)收上繳國(guó)庫(kù)也不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)退還客戶而非沒(méi)收上繳國(guó)庫(kù)。辯護(hù)人提出的其他辯護(hù)意見(jiàn)與夏某3的上訴意見(jiàn)內(nèi)容相同。
尹某4上訴提出：
1、他在夏某1經(jīng)營(yíng)時(shí)期的非法經(jīng)營(yíng)中，受夏某3的具體指令；在曾某2經(jīng)營(yíng)時(shí)間的非法經(jīng)營(yíng)中，受曾某2或公司總經(jīng)理的指令；他的分紅是由基本工資和手續(xù)費(fèi)的1%提成（由操盤部六人平均分配該1%提成）組成；他直到案發(fā)才知道公司非法經(jīng)營(yíng)的事實(shí)真相。因此，他在犯罪中所起的是次要作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。
2、他的犯罪事實(shí)雖被發(fā)現(xiàn)，但他是在尚未受到訊問(wèn)、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)如實(shí)交待其犯罪事實(shí)，故他的行為構(gòu)成自首。退一步講，即使不構(gòu)成自首，他被動(dòng)接受調(diào)查時(shí)如實(shí)交代了主要犯罪事實(shí)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為坦白，應(yīng)當(dāng)對(duì)他從輕處罰。
何某5上訴提出：
1、他非法經(jīng)營(yíng)的案發(fā)時(shí)間是在2012年5月9日，而在之前的2012年1月左右公司就已經(jīng)配合國(guó)務(wù)院清理整頓電子交易市場(chǎng)，而此案在案發(fā)后的同年8月9日才被認(rèn)定為變相期貨交易，因此，他們的行為成立犯罪中止。
2、他通過(guò)查詢系統(tǒng)協(xié)助偵查機(jī)關(guān)查清夏某1、夏某3的職務(wù)侵占數(shù)額的犯罪事實(shí)，因此，他有立功表現(xiàn)。
3、他是初犯。
綜上，請(qǐng)求二審法院對(duì)他判處二年六個(gè)月以下有期徒刑。
本院查明
本院二審查明的事實(shí)與原判認(rèn)定的一致。原公訴機(jī)關(guān)向原審法院提供的證據(jù)與本案有關(guān)聯(lián)，能夠相互印證，并且來(lái)源合法，業(yè)經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證屬實(shí)，足以認(rèn)定。
本院二審還查明：2012年5月10日，曾某2協(xié)助偵查機(jī)關(guān)抓獲同案犯尹某4。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：經(jīng)檢察員、曾某2及其辯護(hù)人、尹某4質(zhì)證屬實(shí)的贛州市公安局章貢分局于2013年10月14日提交的關(guān)于尹某4歸案的情況說(shuō)明材料。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，由于曾某2的辯護(hù)人在二審期間提供的書面材料無(wú)法證明資金來(lái)源就是被套取的保證金，況且即使屬被套取的保證金，但由于其最終并未將保證金返還客戶，其用于公司開支的行為屬于職務(wù)侵占既遂后的處分行為，對(duì)職務(wù)侵占犯罪性質(zhì)的認(rèn)定沒(méi)有影響。
針對(duì)上訴人及辯護(hù)人提出的上訴、辯護(hù)意見(jiàn)，本院綜合評(píng)判如下：
一、關(guān)于夏某1、曾某2及其辯護(hù)人提出《證監(jiān)會(huì)認(rèn)定復(fù)函》欠缺合法性，不能作為定案證據(jù)的意見(jiàn)。
本院認(rèn)為，中國(guó)證監(jiān)會(huì)依據(jù)《期貨交易管理?xiàng)l例》和國(guó)務(wù)院《批復(fù)》的規(guī)定，針對(duì)證券期貨專業(yè)問(wèn)題出具認(rèn)定意見(jiàn)，并非屬于針對(duì)特定對(duì)象行使監(jiān)督管理職權(quán)的具體行政行為。因此，夏某1、曾某2及其辯護(hù)人提出的相關(guān)上訴、辯護(hù)意見(jiàn)不能成立。
二、關(guān)于夏某1、夏某3的辯護(hù)人分別提出夏某1和夏某3均無(wú)違法所得的意見(jiàn)。
本院認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明夏某1借給了400萬(wàn)元給公司，且借給公司的費(fèi)用也不屬于其為獲得手續(xù)費(fèi)而支出的成本。同時(shí)，現(xiàn)有證據(jù)不能證明夏某3將所套取的101萬(wàn)余元用于公司開支。因此，對(duì)夏某1、夏某3的辯護(hù)人提出的上訴、辯護(hù)意見(jiàn)本院不予采納。
三、關(guān)于曾某2及其辯護(hù)人提出即使構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，也屬于單位犯罪的意見(jiàn)。
本院認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明曾某2在實(shí)施以變相期貨交易模式經(jīng)營(yíng)臍橙電子交易市場(chǎng)的行為之前經(jīng)過(guò)了公司全體股東集體決策，并且從臍橙電子交易市場(chǎng)中獲取的交易手續(xù)費(fèi)也未歸單位所有。因此，曾某2及其辯護(hù)人提出的上訴、辯護(hù)意見(jiàn)不能成立。
四、關(guān)于何某5提出其非法經(jīng)營(yíng)罪屬犯罪中止的意見(jiàn)。
現(xiàn)有證據(jù)表明，曾某2、何某5等人未經(jīng)證券監(jiān)管部門的批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)期貨，且獲取非法所得144萬(wàn)余元，其非法經(jīng)營(yíng)犯罪已經(jīng)既遂。因此，何某5提出的上訴意見(jiàn)不能成立。
五、關(guān)于夏某1、曾某2、夏某3及其辯護(hù)人提出夏某1、曾某2、夏某3主觀上不具有非法占有客戶保證金的故意，因而不構(gòu)成職務(wù)侵占罪的意見(jiàn)。
現(xiàn)有證據(jù)表明，客戶按臍橙公司的規(guī)定將保證金存入該公司銀行賬戶后，夏某1、曾某2、夏某3等利用其掌握的賬戶、密碼進(jìn)入臍橙電子交易系統(tǒng)后臺(tái)修改數(shù)據(jù)，向自己的關(guān)聯(lián)會(huì)員賬號(hào)內(nèi)注入虛擬資金，再?gòu)膶?duì)應(yīng)的個(gè)人銀行賬戶轉(zhuǎn)出資金，最終套取客戶保證金歸個(gè)人使用、開支，這些事實(shí)足以證明其主觀上非法占有公司財(cái)物的故意和行為。因此，三人及其辯護(hù)人提出的上訴、辯護(hù)意見(jiàn)不能成立。
六、關(guān)于夏某3及其辯護(hù)人、尹某4提出夏某3、尹某4屬于從犯的意見(jiàn)。
現(xiàn)有證據(jù)表明，在非法經(jīng)營(yíng)中，夏某3根據(jù)夏某1的指示和決策，將上述決策和指示傳達(dá)給主操盤尹某4帶隊(duì)的操盤團(tuán)隊(duì)，于操盤團(tuán)隊(duì)實(shí)施；而在職務(wù)侵占中，夏某3根據(jù)夏某1的指示，具體實(shí)施套取客戶保證金的行為。因此，夏某3對(duì)非法經(jīng)營(yíng)和職務(wù)侵占的完成起到主要作用。尹某4作為主操盤手，具體組織實(shí)施夏某1和曾某2的決策，對(duì)于非法經(jīng)營(yíng)的完成也起到主要作用。因此，夏某3及其辯護(hù)人、尹某4提出的上訴、辯護(hù)意見(jiàn)不能成立。
七、關(guān)于尹某4提出其有自首情節(jié)的意見(jiàn)。
經(jīng)查，公安機(jī)關(guān)傳尹某4到案之前，已經(jīng)掌握了尹某4的非法經(jīng)營(yíng)犯罪線索，故尹某4到指定地點(diǎn)接受調(diào)查的行為不具有投案的主動(dòng)性，不符合自首的法定條件。對(duì)尹某4提出的上訴意見(jiàn)本院不予采納。
八、關(guān)于何某5提出其有立功表現(xiàn)的意見(jiàn)。
現(xiàn)有證據(jù)表明，在何某5檢舉、揭發(fā)之前，公安機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握了夏某1、夏某3套取客戶保證金的犯罪線索，因此，對(duì)何某5提出的上訴意見(jiàn)本院不予采納。
本院認(rèn)為，上訴人夏某1、曾某2、夏某3、尹某4、何某5未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，變相經(jīng)營(yíng)期貨業(yè)務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。夏某1、曾某2、夏某3身為公司工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額巨大，其行為均構(gòu)成職務(wù)侵占罪。夏某1、曾某2、夏某3均犯數(shù)罪，均應(yīng)對(duì)其數(shù)罪并罰。曾某2曾因犯合同詐騙罪被宣告緩刑，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有本案所涉的兩罪沒(méi)有判決，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，與本案兩罪實(shí)行并罰。原判認(rèn)定夏某1、曾某2虛報(bào)注冊(cè)資本的事實(shí)清楚，但依照《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》的規(guī)定，本案兩上訴人設(shè)立的公司不屬于依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司，因此，根據(jù)刑法第十二條的規(guī)定，夏某1、曾某2的行為不構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪。對(duì)曾某2的辯護(hù)人就此問(wèn)題提出的辯護(hù)意見(jiàn)本院予以采納。原判對(duì)尹某4、何某5量刑適當(dāng)。鑒于曾某2協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕同案犯，依法認(rèn)定其有立功表現(xiàn)，依法對(duì)其從輕處罰。夏某3系受其父親夏某1的指使實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)和職務(wù)侵占犯罪，雖是主犯但作用小于夏某1，依法對(duì)其從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（三）項(xiàng)、第二百七十一條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十四條、第六十七條第一款、第六十八條、第七十七條第一款、第六十九條、第六十四條、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第七十四條、第二百二十五條第一款第（二）、（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持江西省贛州市章貢區(qū)人民法院（2013）章刑初字第79號(hào)刑事判決第四、五、六項(xiàng)，以及第一項(xiàng)中對(duì)曾某2撤銷緩刑部分、所犯非法經(jīng)營(yíng)罪的定罪和處附加刑部分、所犯職務(wù)侵占罪的定罪部分，第二項(xiàng)中對(duì)夏某1所犯非法經(jīng)營(yíng)罪、職務(wù)侵占罪的定罪和處刑部分，第三項(xiàng)中對(duì)夏某3所犯非法經(jīng)營(yíng)罪、職務(wù)侵占罪的定罪和處附加刑部分。
二、撤銷江西省贛州市章貢區(qū)人民法院（2013）章刑初字第79號(hào)刑事判決第一項(xiàng)中對(duì)曾某2所犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪的定罪和處刑部分、所犯非法經(jīng)營(yíng)罪和職務(wù)侵占罪的處主刑部分及決定執(zhí)行的主刑和附加刑部分，第二項(xiàng)中對(duì)夏某1所犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪的定罪和處刑部分及決定執(zhí)行的主刑和附加刑部分，第三項(xiàng)中對(duì)夏某3所犯非法經(jīng)營(yíng)罪、職務(wù)侵占罪的處主刑部分及決定執(zhí)行的主刑部分。
三、上訴人夏某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑九年，并處罰金人民幣七百萬(wàn)元；犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑九年?？偤托逃衅谕叫淌四?，并處罰金人民幣七百萬(wàn)元。決定執(zhí)行有期徒刑十六年，并處罰金人民幣七百萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日；先行指定居所監(jiān)視居住的，監(jiān)視居住二日折抵刑期一日；即自2012年7月26日起至2028年6月16日止；罰金限于判決發(fā)生法律效力第二日起三個(gè)月內(nèi)繳清）。
四、撤銷山東省沂南縣人民法院（2011）沂南刑初字第417號(hào)刑事判決主文中被告人曾某2犯合同詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣十萬(wàn)元的緩刑部分。上訴人曾某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣三百萬(wàn)元；犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑七年?？偤托逃衅谕叫淌吣?，并處罰金人民幣三百萬(wàn)元。決定執(zhí)行有期徒刑十五年，并處罰金人民幣三百萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日；先行指定居所監(jiān)視居住的，監(jiān)視居住二日折抵刑期一日；即自2012年7月26日起至2027年1月27日止。罰金限于判決發(fā)生法律效力第二日起三個(gè)月內(nèi)繳清）。
五、上訴人夏某3犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣八十萬(wàn)元；犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑五年?？偤托逃衅谕叫淌?，并處罰金人民幣八十萬(wàn)元。決定執(zhí)行有期徒刑九年，并處罰金人民幣八十萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日；先行指定居所監(jiān)視居住的，監(jiān)視居住二日折抵刑期一日；即自2012年7月26日起至2021年6月17日止。罰金限于判決發(fā)生法律效力第二日起三個(gè)月內(nèi)繳清）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)曾小育
代理審判員黃麗月
代理審判員肖福林
裁判日期
二〇一四年八月十一日
書記員
書記員鐘德武
