審理法院：祁東縣人民法院
案 號：（2016）湘0426刑初157號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-03-29
審理經(jīng)過
湖南省祁東縣人民檢察院以衡祁檢公訴刑訴（2015）314號起訴書指控被告人陳某2、陳某某1、陳某3犯非法經(jīng)營罪，于2015年12月28日向本院提起公訴。本院審理后，于2016年3月15日作出一審判決，宣判后，被告人陳某2、陳某某1不服判決，提起上訴，衡陽市中級人民法院于2016年7月8日作出終審裁定，以部分事實不清為由，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。本院于2016年7月19日受理后，依法另行組成合議庭，2016年9月2日至2016年11月2日祁東縣人民檢察院對該案進行了補充偵查，于2016年11月15日公開開庭審理了本案，祁東縣人民檢察院指派檢察員李理宇出庭支持公訴，被告人陳某2及其辯護人王保衛(wèi)、被告人陳某某1及其辯護人彭坤、被告人陳某3到庭參加訴訟。2017年1月16日祁東縣人民檢察院申請延期審理，于2017年2月16日建議本院恢復審理；2017年2月20日祁東縣人民檢察院再次申請延期審理，于2017年3月22日建議本院恢復審理；2017年3月24日祁東人民檢察院以衡祁檢公訴撤訴（2017）1號撤回起訴決定書決定撤回衡祁檢公訴刑訴（2015）314號起訴書對被告人陳某某1涉嫌犯非法經(jīng)營罪的起訴，本院于2017年3月24日裁定準許祁東縣人民檢察院撤回對被告人陳某某1的起訴。現(xiàn)已審理終結。
一審請求情況
湖南省祁東縣人民檢察院指控，被告人陳某2、陳某3違反國家規(guī)定，無煙草專賣零售許可證，非法經(jīng)營煙草專賣品，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條，應當以非法經(jīng)營罪追究被告人陳某2、陳某3的刑事責任。公訴機關并提供了相應的證據(jù)予以證明，建議本院依法判處。
被告人陳某2及其辯護人對起訴指控的犯罪事實和罪名提出異議，認為被告人陳某2岳父母有煙草經(jīng)營許可證，其與其岳父母系共同經(jīng)營，且煙草公司也予以認可，煙草公司還對其進行了行政處罰。同時被告人陳某2每次經(jīng)營的煙草價值沒有達到5萬元的標準，認為其行為系倒買倒賣行為，不構成非法經(jīng)營罪。另提出起訴指控的煙草數(shù)量與金額也不符，沒起訴的那么多。
被告人陳某3對起訴指控的犯罪事實和罪名沒有異議并自愿認罪。
本院查明
經(jīng)審理查明本案的事實如下：
一、被告人陳某3為獲取非法利潤，在沒有“煙草專賣零售許可證”的情況下，通過快遞從福建省、廣東省等地非法購進大量黃芙蓉王、藍芙蓉王、精品白沙、紫蓋云煙等假冒香煙。被告人陳某3將其中的一部分假冒香煙銷售給被告人陳某2，銷售金額為11.8萬余元。2015年2月11日，祁東縣煙草專賣局從被告人陳某3在祁東縣城蓮花路家中及祁東縣城民鑫小區(qū)B棟2單元5號車庫內(nèi)查獲：芙蓉王（硬）260條、芙蓉王（藍）44條、精品白沙二代450條、精品白沙一代525條、云煙（紫）397條、白沙（和天下）2條。經(jīng)湖南省質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒別，上述被查獲品牌香煙均為假冒注冊商標。經(jīng)核價，被告人陳某3庫存假冒香煙的價值為203635元。
二、被告人陳某2在2014年期間，為獲取非法利潤，在被告人陳某3處購進大量假冒香煙銷售給李某某（已判刑），銷售金額為14.5萬余元。2015年2月5日，祁東縣公安局與祁東縣煙草專賣局在被告人陳某2老家祁東縣靈官鎮(zhèn)及祁東縣城蓮韻小區(qū)家中查獲假冒“中華”（硬）6條、“芙蓉王”（軟藍）專供出口8條、“芙蓉王”（藍）專供出口13條、“白沙”（NISE）2.1條、“白沙”（精品）175條、“紅塔山”（硬經(jīng)典100）50條、“牡丹”（軟）20條、“白沙”（和天下）0.2條、“555”（金）香煙0.1條。經(jīng)祁東縣煙草專賣局核價，被告人陳某2庫存假冒香煙價值28915元。
另查明，被告人陳某2本人未取得“煙草專賣零售許可證”，無“煙草專賣批發(fā)許可證”，為了賺取香煙差價，于2013年8月至2015年2月期間，在祁東縣收購當?shù)販N的“紅雙喜”、“真龍”、“好日子”、“紅梅”等品牌香煙，通過祁東縣“莞深車隊”司機劉某等人駕駛的客運大巴車運往廣東省增城市，由其弟弟陳某某1在增城市新塘鎮(zhèn)高速路口接收，再將香煙送至增城市新塘鎮(zhèn)的陳某某2（所開的商店），被告人陳某2在扣除運費后每件能獲利約35元，陳某某1按件收取每件20元費用。被告人陳某2同時將陳某某2在廣東省當?shù)厥召彽摹凹t金龍”、“芙蓉王”、“大重九”等品牌香煙，由陳某某1接收并送至廣東省增城市新塘鎮(zhèn)高速路口，通過廣東返回祁東縣的客運大巴車運回祁東縣銷售，被告人陳某2在衡南縣三塘鎮(zhèn)至祁東縣城的路段上接收，再賣給杜某某等人，被告人陳某2在扣除大巴車運費后每件能獲利約60元，陳某某1按件收取每件20元費用。2015年2月5日凌晨，祁東縣公安局與祁東縣煙草專賣局在衡南縣雞籠街加油站旁將正在轉(zhuǎn)運香煙的被告人陳某2查獲，當場從劉某駕駛的湘D94XXX湘運大巴車及被告人陳某2駕駛的黑色廣本CRV越野車上查獲香煙250條，其中：藍芙蓉王牌香煙200條、軟牡丹牌香煙20條、軟大重九牌香煙30條。經(jīng)祁東縣煙草專賣局核價，該250條香煙價值8萬余元。經(jīng)核實，截止2015年2月4日，被告人陳某2及陳某某1違規(guī)經(jīng)營香煙達4000余件，經(jīng)營額達1500余萬元，被告人陳某2獲利約16萬元，陳某某1獲得8萬余元。
同時查明，被告人陳某2岳母周某某1于2011年6月21日在祁東縣工商局登記成立以其丈夫名字命名的“祁東縣XX日雜店”，系個體經(jīng)營戶，經(jīng)營范圍：卷煙、雪茄煙零售。2013年5月21日，周某某1換領煙草專賣零售許可證（個體）。被告人陳某2岳父母共生育三個女兒，大女兒周某某2、次女兒周某某3、小女兒周某某4。2010年1月19日被告人陳某2與周某某2在祁東縣民政局登記結婚。二人結婚后，其妻周某某2的戶口未遷入被告人陳某2戶籍所在地。2010年8月4日，被告人陳某2與其妻周某某2生女陳某某3，陳某某3的戶口隨被告人陳某2落戶于祁東縣靈官鎮(zhèn)。2012年1月12日，被告人陳某2與其妻周某某2生子陳某某4，同年11月7日被告人陳某2之妻周某某2在其父母所在的祁東縣雙橋鎮(zhèn)另立戶頭，周某某2為戶主，并將其子陳某某4的戶口登記在該戶頭上。2014年2月27日，被告人陳某2及其女兒陳某某3的戶口遷至祁東縣雙橋鎮(zhèn)下里村周某某2戶籍內(nèi)。2015年1月，被告人陳某2與其妻周某某2在祁東縣城購買新房自住。
2015年2月5日，公安機關根據(jù)李某某銷售偽劣產(chǎn)品案的案情，將正在衡南縣雞籠街路段交接香煙的被告人陳某2抓獲，當場查獲5件香煙；2015年2月11日，將被告人陳某3抓獲。
上述事實，公訴機關提供了如下證據(jù)予以證明：
1、案件移送函、報警案件登記表、受案登記表、立案決定書，證明了案件來源情況；
2、到案經(jīng)過，證明被告人陳某2、陳某3到案的經(jīng)過情況；
3、戶籍資料，證明陳某2、陳某3年齡等身份信息情況；
4、卷煙鑒別檢驗報告，證明編號湘煙鑒檢20150671、20150672、20150670、20150723卷煙鑒別檢驗報告，對送檢卷煙檢驗結果情況；
5、湖南省煙草專賣價格證明，證明被告人陳某2被查獲煙草（8個品牌規(guī)格）價格的情況；
6、祁東縣煙草專賣局物品移送清單，證明2015年2月4日、2月11日祁東縣煙草專賣局將被查獲煙草移送祁東縣公安機關的相關情況；
7、祁東縣煙草專賣局抽樣取證物品清單，證明祁東縣煙草局對被告人陳某3涉案煙草抽樣送檢的情況；
8、卷煙鑒別檢驗報告，證明編號20150757、20150758卷煙鑒別檢驗報告，對送檢卷煙檢驗結果情況；
9、祁東縣煙草專賣局涉案物品核價表，證明被告人陳某3涉案煙草價格核計為（按指導批發(fā)價）共計204537元的情況；
10、通話聊天記錄，證明被告人陳某2通過手機微信與陳某某2、周某某5及陳某某1聯(lián)系煙草業(yè)務的情況；
11、銀行轉(zhuǎn)帳記錄，證明被告人陳某2非法經(jīng)營煙草資金往來的情況；
12、涉案物品核價表，證明對被告人陳某3涉案煙草價格經(jīng)祁東縣煙草專賣局于2015年2月11日核實價為50661.26元和153875元，對2015年2月4日、5日查獲的被告人陳某2所涉煙草價格核定為116194元。
13、證人劉某（湘運公司司機，車牌號湘D94XXX）的證言，證明其從2014年7月份開始幫陳某2兄弟運輸香煙，其負責從祁東將香煙運到廣州（新塘），再由陳某2的老弟（指陳某某1）過來接收。2015年2月5日其又幫陳某2從廣州新塘那邊帶了5件香煙過來，那邊是陳某2的老弟從廣州新塘粵港澳高速107國道接口處上的貨。共幫陳某2兩兄弟運輸了8次香煙，每次約4件每件50條。每件收運費30元，上交公司20元。
14、證人嚴某某的證言，證明其與陳某某1在廣東省增城市白石村金莊路10號一層自2014年11月23日起合租房屋，陳某某1經(jīng)常在合租屋內(nèi)存放香煙的情況；
15、證人劉某某1的證言，證明其與陳某某1同居期間，陳某某1經(jīng)常很晚了才出去的情況；
16、證人周某某2(陳某2之妻)的證言，證明被告人陳某2從事香煙生意有兩年多時間的情況；
17、證人李某某的證言，證明其從被告人陳某2處購買假煙貨款總計為16萬元左右，支付了8萬元現(xiàn)金貨款，尚有8萬元貨款未付的情況；
18、證人周某某6（陳某2岳父）的證言，其于2015年2月5日在公安機關證明被告人陳某2沒煙草經(jīng)營許可證，但也在做煙草生意有三年了，其與被告人陳某2之間也有生意上的往來的事實。
19、證人陳某某2（廣東省增城市人）的證言，證明其自2013年四五月份到2015年的2月份，一直都是在做香煙生意，在陳某2手中購買過香煙，陳某2也在其處購過香煙，陳某2在其處購買的是“芙蓉王”、“大重九”、“和天下”、“黃鶴樓”4個品牌，其從陳某2處購買的主要是“好日子”、“蘭白沙”、廣東系列“紅雙喜”、及“紅色利群”等品牌香煙，大概每周二三次的樣子，每次大概10件有時也有四五件的，陳某2從其處購買的要比其從陳某2處購買的多得多，價款在相互抵扣后一般都是通過銀行轉(zhuǎn)帳結算的，數(shù)額記不清了。其在農(nóng)商行開的戶，陳某2是在信用社開的帳戶，還有在陳某2的老婆周某某2和他弟弟陳某某1的帳戶也轉(zhuǎn)過幾筆，主要是陳某2的卡上交易數(shù)額最多。陳某2的弟弟陳某某1在其處主要是幫他的哥哥陳某2接發(fā)香煙。
20、證人徐某的證言，證明其自2013年下半年開始從陳某2那里買煙一直到2015年1月份，累計大概有200多萬元的煙，主要是買湖南中煙公司生產(chǎn)的湖南煙，還有“大重九”等高檔煙，與陳某2主要是通過網(wǎng)銀和銀行ATM機轉(zhuǎn)帳交易的，一張是中國銀行的卡（卡號6217857******641164）戶名是其老公杜某某，還有一張是郵政銀行的卡，戶名也是杜某某。陳某2所用來收錢的銀行卡也分別是中國銀行和郵政銀行的卡。其與陳某2有債務上的往來，主要是陳某2經(jīng)常向其借錢周轉(zhuǎn)大概有70余萬元，另外其要陳某2幫忙在煙草公司訂煙有30萬元左右。陳某2也從其處收購一些低檔煙（不好賣的煙），比如“雙喜系列”、“云煙”、“好日子”、“七匹狼”、“五葉神”、“紅河”、“相思鳥”、“紅梅”等香煙。
21、證人張某某的證言，證明被告人陳某2從2013年下半年開始從其店子收購一些其從煙草公司進的又不好賣的煙，一個月大概收一二次，大概賣了30多萬元的煙給陳某2，陳某2每次都是通過銀行卡轉(zhuǎn)帳的。另外還知道陳某2在其母親劉小翠處也收過煙。
22、證人彭某某1的證言，證明其在被告人陳某2處買過20多萬元的香煙，另外賣給陳某2大概有5萬元的香煙，陳某2在其處購煙是現(xiàn)金結算，買陳某2的煙是通過銀行匯款給付的，銀行卡是陳某2本人的。
23、證人王某某1的證言，證明其從被告人陳某2處買過價值1萬多元的香煙，是通過現(xiàn)金交易的，沒有賣過煙給陳某2。
24、證人王某某2的證言，證明陳飛（蝶）從2012年下半年開始到2015年的2月份，在其店子買了10多萬元錢的煙，都是通過煙草局辦的銀行卡轉(zhuǎn)的帳。
25、證人彭某某2的證言，證明其從2013年下半年到2015年2月份期間將一些賣不出的煙（如“相思鳥”、“雄獅”、“紅梅”等）基本上都賣給了陳飛（蝶），共計有3萬元左右，都是現(xiàn)金交易；另從陳飛（蝶）手里買了兩件煙共計7100元。
26、證人陳某某5的證言，證明其于2013年下半年至2014年12月份，共賣給了陳飛（蝶）25萬元左右的煙，是用銀行卡結算的，每次都是陳飛（蝶）將錢打入其丈夫唐庚生開戶的農(nóng)村信用社銀行卡（卡號8407197*********6011），陳飛（蝶）是周某某6的女婿。
27、證人劉某某2的證言，證明其于2014年12月的一天，賣給了陳某2香煙共計2915元，同時從陳某2處購買香煙3245元，相低后付了部分現(xiàn)金給陳某2。
28、證人彭某某3的證言，證明其于2014年11、12月共計賣了差不多2萬元的煙給陳飛（蝶），陳飛（蝶）將錢匯在其郵政儲蓄銀行卡（結算）。
29、證人周某某7的證言，證明其與陳某2認識有兩年多了，陳某2是做煙生意的，其將店里賣不出去的香煙和其從農(nóng)村收來的煙賣給了陳某2一共有十多次，共計香煙價值是20萬元左右，陳某2一般是轉(zhuǎn)帳到其信用社銀聯(lián)卡上（卡尾號為9538）。
30、證人劉某某3的證言，證明其自2013年下半年至2015年2月份，每個月將店內(nèi)賣不出去的煙都賣給了陳飛（蝶），每月2000元左右，共賣了3萬多元錢的煙，都是現(xiàn)金付款的。
31、證人劉某某4的證言，證明其將一些賣不出去的香煙賣給了陳某2有5、6次，一共有5萬元左右，另外從陳某2處買了共計有1萬元左右的“蓋白沙煙”，陳某2是通過轉(zhuǎn)帳結算的，其信用社銀聯(lián)卡尾數(shù)為8011。
32、證人胡某某的證言，證明其近二年共賣過約5萬元錢的香煙給陳某2，都是現(xiàn)金結算的。
33、證人江某某的證言，證明其于2012年11月至2013年6、7月期間在幫陳某2做香煙生意，就是幫他搬運香煙（上下車），后來沒做了就自己收些香煙，賣了二三次給陳某2有近2萬元錢，陳某2將錢匯在其信用聯(lián)社的卡上有近4萬元（其中有2萬元是還借款）。
34、證人譚某某（祁東縣建鑫客運公司司機）的證言，證明其是公司“莞深車隊”的司機，開祁東至深圳銀湖的大巴車（車牌號粵BP1XXX），從2013年9月至2015年1月份為“阿飛”（電話號碼1520071XXXX）運煙大概有160件左右，每次是“阿飛”開車將煙運到祁東縣白鶴鋪牛頭橋旁322國道偏僻的地方裝上客運大巴，其再將煙運到廣州新塘鎮(zhèn)的廣深高速路口，再提前打電話給“阿飛”的弟弟在那里接煙。每件煙收運費30元，其中交20元給公司，司機自己得10元（二個司機平分），其一共得了800元的樣子。
35、證人陳某某6（祁東縣建鑫客運公司司機）的證言，證明其是“莞深車隊”的司機，開祁東往返廣東增城那邊的大巴車（車牌號湘D94XXX）。從2014年4月份開始幫一個男子運輸香煙（電話號碼是152007XXXX），男子將煙送到祁東至歸陽的連接線裝車，到廣東新塘前半小時聯(lián)系對方接貨。每件付運費30元，一共幫對方運送了7次，一次10件左右，其一共分了800余元。
36、證人劉某某5（祁東縣建鑫客運公司司機）的證言，證明其是“莞深車隊”的司機，開祁東往返深圳銀湖的大巴車（車牌號湘D94XXX）。自2013年8月份至2015年1月份，為陳飛（蝶）運輸香煙，開始是每件20元，交公司10元，司機得10元。后來加價每件30元，交公司20元，司機得10元，二個司機每人分5元，一共給陳飛（蝶）運煙得到了1500多元錢的好處。在廣東新塘和深圳西鄉(xiāng)接煙的是陳飛（蝶）的弟弟（不知叫什么名字，他的電話是1390221XXXX、18023467781）。
37、證人陳某某7（祁東縣建鑫客運公司司機）的證言，證明其是“莞深車隊”的司機，開祁東往返廣東東莞的大巴車（車牌號粵S89XXX）。于2014年3月份至2014年12月底幫“阿飛”運輸香煙有10次左右，每件運費30元，其一共得到了1400余元左右的好處費?！鞍w”的電話是1520071XXXX，“阿飛”弟弟的電話是1390221XXXX。
38、證人陳某某8（“莞深車隊”司機）的證言，證明其于2014年4、5月份開始駕駛粵S89XXX長途大巴車（祁東至東莞），期間幫一個叫“阿飛”的人運輸過香煙，共大約有200件左右香煙?！鞍w”的電話號碼尾數(shù)是“0712”，在廣東新塘接貨的是“阿飛”的弟弟。
39、陳某某1接發(fā)香煙帳冊一本，證明其自2013年10月11日至2015年2月4日接、發(fā)煙件數(shù)及收費情況，按其帳本記載統(tǒng)計：共接發(fā)草煙4000余件，收取費用80000余元。
40、被告人陳某2的供述，被告人陳某2于2015年2月份5次接受了公安機關的訊問，均供述其沒有辦理《煙草專賣零售許可證》，其自2013年8月開始一個人做煙草生意，自己知道無證經(jīng)營是違法的，自認為偶爾買一些沒人知道，沒什么事，現(xiàn)覺得不該無證去經(jīng)營煙草生意，感覺很后悔。陳某2并對自己在祁東、廣東兩地收販香煙及買賣假煙的具體經(jīng)過做了詳細供述，并供認了其弟弟陳某某1在廣東幫其接送煙草的事實。被告人陳某2在庭審中對上述收購販賣煙草及買賣假煙的事實亦供認不諱。
41、被告人陳某某1的供述，其供述其哥陳某2在祁東做煙生意，與增城市新塘鎮(zhèn)一女老板有生意上的來往，陳某2見其沒事做就叫其幫他接發(fā)貨（指香煙）。其于2013年8月10日購買了一輛紅色長城C50小車（車牌號粵SC4XXX）用來接送其哥陳某2從祁東發(fā)往新塘鎮(zhèn)及新塘鎮(zhèn)發(fā)往祁東的香煙，其哥利用祁東至深圳銀湖、深圳西鄉(xiāng)、東莞樟木頭等地的湘運客車發(fā)往增城市新塘鎮(zhèn)，其開車到新塘鎮(zhèn)廣深高速入口那里接湘運客車運過來的香煙，然后再送到新塘鎮(zhèn)的那個女老板的家里，還有就是其哥陳某2打電話叫其到那個女老板那里拿香煙發(fā)回祁東。其所接發(fā)的香煙每件可以得到20元（每件香煙為50條）。以前沒有記帳，因接發(fā)多了經(jīng)常搞混，其從2013年10月份開始至今用帳本記錄了其每次接發(fā)香煙的時間、數(shù)量等。其所接發(fā)的香煙每件可得到20元，都是其哥陳某2將錢匯到其郵政銀行卡里的（卡號6210985813001XXXXXX）。
42、被告人陳某3的供述：其于2014年4月開始做假煙生意的，品種有：“精品白沙一代”、“精品白沙二代”、“黃芙蓉王”、“藍芙蓉王”、“紫蓋云煙”五種假煙。是從福建進的貨，跟福建老板是用電話及QQ聯(lián)系的，那邊老板自稱姓陳，不知道具體姓名也沒見過其人。其一共進了25萬元左右的假煙，其進的假煙都賣給陳某2，賣給陳某2有15萬元左右的貨，陳某2只付了10萬元左右的貨款，還欠其5萬元的貨款。假黃芙蓉王每件（50條，下同）7000元，賣給陳某2每件8000元；假精品白沙一代進價每件1850元，賣給陳某2每件2500元；假紫蓋云煙進價1850元，賣給陳某2每件2500元；假精品白沙二代進價每件1900元，賣給陳某2每件2500元；假藍芙蓉王進價每件8000元，賣給陳某2每件10000元。陳某2在其處買了十多次假煙，有時是通過帳號匯貨款，有時拿現(xiàn)金結帳。
43、鑒定意見，證明祁東縣煙草專賣局對被告人陳某2、陳某3庫存煙草抽樣檢驗的情況。
44、辨認筆錄，證明辨認人譚某某通過照片指認“阿飛”即是被告人陳某2，“阿飛”的弟弟即是被告人陳某某1；辨認人陳某某6通過照片指認在祁東接發(fā)煙的男子即是被告人陳某2，在廣州新塘鎮(zhèn)廣深高速路口接發(fā)煙的男子即是被告人陳某某1；辨認人劉某某5通過照片指認在祁東接發(fā)煙的男子即是被告人陳某2，在廣州新塘鎮(zhèn)廣深高速路口接發(fā)煙的男子是陳某2的弟弟即被告人陳某某1；辨認人陳某某7通過照片指認“阿飛”即是被告人陳某2，“阿飛”的弟弟即是被告人陳某某1；辨認人陳某某8通過照片指認“阿飛”即是被告人陳某2，“阿飛”的弟弟即是被告人陳某某1；辨認人陳某某2通過照片指認被告人陳某2即是賣煙給她的人，被告人陳某某1即是負責接送香煙的人。
45、祁東縣煙草專賣局檢查（勘驗）筆錄，證明祁東縣煙草專賣局對被告人陳某2運輸煙草（322國道衡南縣雞籠街路段）、庫存煙草（祁東縣靈官鎮(zhèn)、洪橋鎮(zhèn)蓮韻小區(qū)）現(xiàn)場勘驗情況，及祁東縣煙草專賣局對被告人陳某3庫存煙草（假煙）現(xiàn)場檢查（勘驗）情況。
46、祁東縣煙草專賣局提供的2014年第一季度至第四季度卷煙零售客戶培訓會議程、2015年第一至第四季度卷煙零售客戶會議程、縣檢察院給本院的回復函，證明煙草局領導沒在會議上作出過允許零售商將滯銷煙私下銷售給煙販，且每次不能超過5萬元的事實。
47、祁東縣煙草局對關于祁東縣人民法院調(diào)取陳某2購進卷煙的進貨單及行政處罰材料的回復，證明被告人陳某2未辦理煙草專賣許可證，在煙草局營銷系統(tǒng)內(nèi)未查詢到陳某2購買卷煙記錄，亦未查詢到陳某2在煙草局接受過行政處罰的事實。
上列證據(jù)，經(jīng)庭審質(zhì)證，被告人陳某2對其經(jīng)營數(shù)額有異議。對證人周某某6的證言提出異議，并對其在偵查機關所作的其系獨自無證經(jīng)營煙草生意的供述提出辯解意見，稱其系因做了假煙生意怕牽連家人而故意如此供述的，實際上他是與岳父母共同經(jīng)營煙草生意的。經(jīng)查，通過對被告人陳某2、陳某某1及周某某2（陳某2之妻）銀行帳單核實，其經(jīng)營額達1500余萬元，證據(jù)確實，有事實依據(jù)。其弟弟陳某某1接發(fā)香煙帳冊詳細記錄了其自2013年10月11日至2015年2月4日期間，接、發(fā)煙件數(shù)及收費情況，按其帳本記載統(tǒng)計：陳某某1接、發(fā)香煙共計4000余件，收取費用8萬余元；被告人陳某3對上列證據(jù)均沒有提出異議。綜上，對控辯雙方無異議的證據(jù)，證據(jù)的形式與來源合法，內(nèi)容客觀真實，能夠相互印證，形成了鎖鏈，能夠證明案件的事實，可以作為本案定案的依據(jù)，本院予以確認。
被告人陳某2及其辯護人辯稱煙草公司有對被告人陳某2進行過行政處罰，因被告人陳某2未能提供煙草公司對其行政處罰的相關依據(jù)，煙草局又向本院出具了書面函證實未對被告人陳某2進行行政處罰，故被告人陳某2及其辯護人辯稱煙草公司有對被告人陳某2行政處罰的辯護意見本院不予采納。
被告人陳某2及其辯護人辯稱被告人陳某2系上門女婿，其岳父有煙草經(jīng)營許可證，其與岳父系共同經(jīng)營，其做煙草生意的收入用于大家庭共同支出，其在公安機關供述自己自2013年8月份開始一個人做煙草生意，是因為其做了假煙生意怕連累到家里人才那樣說的，其岳父說其在做煙草三年，且與其有生意上的往來，也是因怕受其牽連才那么說的，并提出2014年至2015年祁東縣煙草公司有多次組織煙草經(jīng)銷商、煙販和收貨人員開會，在會上宣布允許香煙向外省銷售，但每次不要超過五萬元，并在庭審中向法庭提供了以下證據(jù)予以證明：
1、證人陳某某9的證言，其當庭證實被告人陳某2岳父母開了一個店子，經(jīng)營煙草生意，被告人陳某2結婚后一直與其岳父母居住生活在一起，幫其岳父母看店，系上門女婿，被告人陳某2和其兒女的戶籍均落戶在其岳父母戶籍所在地。直到被告人陳某2買了新房后才搬到新房住的。
2、證人劉某某3證言，其當庭證實被告人陳某2系上門女婿，其岳父母開了做煙草生意的店，被告人陳某2與其岳父母一起居住生活，后買了新房才搬新房子住，但有時也會去其岳父母家一起吃鈑，她也是做煙草生意的，被告人陳某2還幫她賣過些省外煙。她有去煙草公司開過會，會上沒有無煙草許可證的人，開會時簽了名字（有說簽的是她自己的名字，有說簽的是其老公的名字），煙草公司有說過收煙的人一次不得超過五萬元。
3、證人周某某8證言，其當庭證實他和他院子里的人均認為被告人陳某2系上門女婿，并幫其岳父母經(jīng)營店里生意。煙草公司開會必須本人去，且要簽法人的名字。他也是經(jīng)營煙草生意的，賣不出去的煙賣給收煙的，被告人陳某2就是收煙的，煙草公司知道有收煙的人，還叫收煙的一天不要收超過五萬元的煙，煙草公司一年開會一、二次，收煙的人開會多些，煙草公司以打電話方式通知收煙的人開會的，被告人陳某2是以其自己的名字還是其岳父的名義參會他不清楚。
4、被告人陳某2岳父母及其妻兒常住人口登記卡，證實被告人陳某2岳父母共生育三個女兒，沒有兒子，被告人陳某2系上門女婿；被告人陳某2與其女兒陳某某3于2014年2月27日從靈官鎮(zhèn)遷入岳父母戶籍地雙橋鎮(zhèn)，其兒子陳某某4自2012年1月12日出生就落戶在雙橋鎮(zhèn)的事實。
5、結婚證，證實被告人陳某2與其妻周某某2于2010年1月19日在祁東縣民政局登記結婚的事實。
6、營業(yè)執(zhí)照、煙草經(jīng)營許可證，證實被告人陳某2岳母周某某1于2011年6月21日在祁東縣工商局登記成立以其丈夫名字命名的“祁東縣XX日雜店”，系個體經(jīng)營戶，經(jīng)營范圍：卷煙、雪茄煙零售。2013年5月21日，周某某1換領煙草專賣零售許可證（個體）。
7、周某某6護照，證實被告人陳某2岳父周某某6于2013年5月17日前沒有參與家中煙草經(jīng)營，在柬埔寨打工。
8、證人劉某某4等十二人的證明，證實煙草公司有多次組織煙草經(jīng)銷商、煙販和收貨人員開會，在會上宣布允許香煙向外省銷售，但每次不要超過五萬元的事實。
經(jīng)庭審質(zhì)證，公訴機關對被告人陳某2夫妻的結婚證及戶籍遷移情況沒有異議。但提出：證人劉某某3、陳某某9、周某某8與被告人陳某2有利害關系，且劉某某3、周某某8的證言均有相互矛盾之處，應不予采信；被告人陳某2的子女均跟陳某2姓陳，且陳某2與其女兒陳某某3的戶籍原均落戶在陳某2家，后面才遷戶的，陳某2系上門女婿不成立；營業(yè)執(zhí)照只能證實被告人陳某2岳母周某某1有煙草專賣零售許可證，并不能同時證明被告人陳某2本人擁有；周某某6護照與本案無關；劉某某4等十二人的證明均系格式化打印件，只是證人在上面簽字、按印，不能采信。對公訴機關無異議的證據(jù)，本院予以確認。對相關證人證言中關于煙草公司在開會培訓時宣布允許香煙向外省銷售，但每次不要超過五萬元的證言，因被公訴機關提供的祁東縣煙草專賣局卷煙零售客戶培訓會議議程等證據(jù)否認，故對該部分證言，本院不予采信。
本院認為
本院認為，被告人陳某3違反國家規(guī)定，無煙草專賣許可證明，未經(jīng)許可，銷售假冒煙草，情節(jié)特別嚴重，其行為已分別觸犯了《中華人民共和國刑法》第一百四十條、第二百二十五條的規(guī)定，同時構成銷售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營罪，應當依法追究其刑事責任。因其行為屬于想象竟合犯罪，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，依照較重的規(guī)定定罪處罰，故本案對被告人陳某3依照非法經(jīng)營罪定罪處罰。公訴機關指控被告人陳某3犯非法經(jīng)營罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，所指控的罪名成立。被告人陳某3庫存尚未銷售的假冒香煙價值20.3635萬元，應認定為犯罪未遂,對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。被告人陳某3有悔罪表現(xiàn)，并自愿認罪，依法可酌情從輕處罰。本院依法委托祁東縣司法局對被告人陳某3是否適用社區(qū)矯正進行評估，祁東縣司法局經(jīng)過調(diào)查后認為:被告人陳某3再犯罪的風險較小，建議對被告人陳某3適用社區(qū)矯正；根據(jù)被告人陳某3的個人及家庭情況和一貫表現(xiàn)以及社區(qū)監(jiān)管環(huán)境，祁東縣司法局的建議，本院予以采納，本院決定對被告人陳某3減輕處罰并適用緩刑。被告人陳某2違背國家規(guī)定，為獲取非法利潤，在被告人陳某3處購進大量假冒注冊商標的香煙銷售給李某某，銷售金額達14萬余元，其行為已構成銷售偽劣產(chǎn)品罪，應當依法追究其刑事責任。其庫存尚未銷售的假冒香煙價值28915元，未達到刑法規(guī)定的銷售金額定罪起點數(shù)額標準的三倍以上，對該部分不以未遂論處，但在量刑時予以酌情考慮。祁東縣人民檢察院指控被告人陳某2與其弟陳某某1非法經(jīng)營煙草專賣品，非法經(jīng)營額達1500余萬元，其行為已構成非法經(jīng)營罪，且系共同犯罪。對此，被告人陳某2及其辯護人辯稱被告人陳某2系上門女婿，其岳父母有煙草經(jīng)營許可證，其與岳父母系共同經(jīng)營，煙草公司有多次組織煙草經(jīng)銷商、煙販和收貨人員開會，在會上宣布允許香煙向外省銷售，但每次不要超過五萬元的事實，其行為不構成非法經(jīng)營罪。對該事實，公訴機關在起訴時提供了煙草專賣價格證明、物品移送清單、抽樣取證物品清單、涉案物品核價表、聊天記錄、銀行轉(zhuǎn)賬記錄及證人劉某、嚴某某、劉某某1、周某某2、周某某6、陳某某2、譚某某、陳某某6、劉某某5、陳某某7、陳某某8等證人證言和陳某某1接發(fā)香煙帳冊及被告人陳某2本人的多次供述等證據(jù)予以證明，以及在補充偵查階段提供了祁東縣煙草專賣局提供的2014年第一季度至第四季度卷煙零售客戶培訓會議程、2015年第一至第四季度卷煙零售客戶會議程、縣檢察院給本院的回復函予以證明。上述證據(jù)雖然證實了本案的部分事實，但因被告人陳某2對證人周某某6的證言提出異議，對其過去在偵查機關所作的系其獨自無證經(jīng)營煙草生意的供述提出辯解意見，稱其因做了假煙生意怕牽連家人而故意如此說的，實際上他是與他岳父母共同經(jīng)營煙草生意的，同時偵查機關未收集關鍵證人周某某1的證言予以印證，且被告人陳某2申請了證人陳某某9、劉某某3、周某某8當庭作證，同時還提供了其岳父母及妻兒人口登記卡、結婚證、其岳母的營業(yè)執(zhí)照、煙草經(jīng)營許可證及劉某某4等十二人的證言予以證實。從控辯雙方提供的證據(jù)來看，被告人陳某2是否系上門女婿，是其本人獨自無證經(jīng)營煙草生意還是與其岳父母共同經(jīng)營煙草生意的事實，均因證據(jù)尚不確實、充分，部分證據(jù)存疑而難以確認。從有利于被告人的原則出發(fā)，本院對公訴機關起訴指控被告人陳某2與其弟陳某某1的該起事實為非法經(jīng)營犯罪事實并構成非法經(jīng)營罪不予支持。綜上，為維護社會主義市場經(jīng)濟秩序、懲處擾亂市場秩序犯罪，對被告人陳某3依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十三條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條第二、三款和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第二款、第五條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條之規(guī)定；對被告人陳某2依照《中華人民共和國刑法》第一百四十條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第一、二款之規(guī)定，判決如下：
裁判結果
一、被告人陳某2犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金七萬元；
刑期自判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即扣除已先行羈押的1個月24日外，刑期自2015年12月28日起至2017年5月3日止，罰金限在判決生效后十日內(nèi)繳納。
二、被告人陳某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金六萬元；
緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算，罰金已繳納。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向湖南省衡陽市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本八份。
審判人員
審判長洪橋
人民陪審員周波
人民陪審員何鑫
裁判日期
二〇一七年三月二十九日
書記員
書記員何美娟
