審理法院：懷化市鶴城區(qū)人民法院
案 號：（2019）湘1202刑初198號
案件類型：刑事
案 由：銷售假冒注冊商標的商品罪
裁判日期：2019-07-09
審理經(jīng)過
湖南省懷化市鶴城區(qū)人民檢察院以懷鶴檢刑訴[2019]166號起訴書指控被告人羅光華犯銷售假冒注冊商標的商品罪，向本院提起公訴。本院于2019年4月9日受理該案。在審理過程中，湖南省懷化市鶴城區(qū)人民檢察院發(fā)現(xiàn)案件事實與起訴書指控適用的法律錯誤，于2019年5月27日以懷鶴檢刑訴變訴[2019]4號變更起訴決定書對本案作出變更起訴，將被告人羅光華涉嫌的罪名變更為非法經(jīng)營罪。本院依法組成合議庭，于2019年6月11日公開開庭審理了本案。湖南省懷化市鶴城區(qū)人民檢察院指派檢察員楊佩出庭支持公訴，被告人羅光華及其指定辯護人舒小暉到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結。
一審請求情況
湖南省懷化市鶴城區(qū)人民檢察院指控：2018年6月以來，被告人羅光華通過手機、微信與廣州上線聯(lián)系后，以85元每條的價格從上線處購買假冒湖北中煙工業(yè)有限責任公司生產(chǎn)的黃鶴樓（軟藍）香煙。被告人羅光華下單后，由上線通過快遞郵寄的方式發(fā)貨到被告人羅光華指定的懷化市鶴城區(qū)收貨地址，被告人羅光華收到貨后，再通過銀行ATM機現(xiàn)金存款的方式將貨款存入上線提供的卡號為621************2358的郵政銀行卡內(nèi)。至2018年9月20日案發(fā)，被告人羅光華總計從廣州上線處購買人民幣93500元貨值20余萬元的假冒黃鶴樓香煙（軟藍），并以100元每條的價格出售給懷化市鶴城區(qū)金利煙酒店鄧某武（另案處理）等處或在被告人自己經(jīng)營的煙酒店內(nèi)銷售，均銷售完畢。2018年9月20日，民警傳喚被告人羅光華時現(xiàn)場查獲其從上線購買剛到貨的49條假冒黃鶴樓香煙（軟藍），經(jīng)鑒定該批未銷售香煙均系假煙，價值9310元。
公訴機關就指控的事實提供的證據(jù)如下：1、戶籍證明、案件線索來源及立案決定書、案件移送函、到案經(jīng)過、扣押決定書、扣押物品、文件清單、銀行卡交易流水、通話詳單、微信聊天記錄、湖南省煙草專賣局價格證明等書證；2、證人文某花、鄧某武的證言；3、被告人羅光華的供述與辯解；4、檢查（勘驗）、搜查、提取、指認等筆錄；5、湖南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢查站卷煙鑒別檢驗報告；6、現(xiàn)場監(jiān)控視頻、訊問同步錄音錄像。
湖南省懷化市鶴城區(qū)人民檢察院認為，被告人羅光華違反國家規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣零售許可證，非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項之規(guī)定,犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應當以非法經(jīng)營罪追究其刑事責任。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十六條第一款的規(guī)定，提起公訴，請依法判處。
一審答辯情況
被告人羅光華對公訴機關指控的事實及罪名不持異議。
被告人羅光華的辯護人提出如下辯護意見：1、被告人羅光華如實供述犯罪事實，系坦白，且系初犯，并愿意退贓、繳納罰金，故建議對被告人羅光華判處緩刑或單處罰金；2、2018年9月11日，被告人羅光華經(jīng)營的“鶴城區(qū)某某便利店”取得了煙草專賣零售許可證，因此之后他購買及銷售的假冒黃鶴樓品牌的卷煙不應計入犯罪數(shù)額；3、被告人羅光華本人抽煙，其中有一部分涉案卷煙系他本人抽了，該部分應予以核減。
本院查明
經(jīng)審理查明：被告人羅光華和妻子文某花于2018年1月開始在懷化市鶴城區(qū)天星東路天星華府*棟負**號經(jīng)營鶴城區(qū)某某便利店，并于2018年9月11日取得懷化市煙草專賣局頒發(fā)的煙草專賣零售許可證。2018年上半年，被告人羅光華通過微信認識了銷售假冒卷煙的廣州上線，之后其開始以85元每條的價格從廣州上線處購買假冒黃鶴樓品牌的卷煙。被告人羅光華下單后，廣州上線通過快遞郵寄的方式發(fā)貨到被告人羅光華指定的懷化市鶴城區(qū)收貨地址，被告人羅光華收到貨后，再通過銀行ATM機現(xiàn)金存款的方式將貨款存入廣州上線提供的卡號為621************2358的郵政銀行卡。至2018年9月20日案發(fā)，被告人羅光華總計從廣州上線處購買了人民幣84800元貨值18.9萬余元的假冒黃鶴樓品牌的卷煙，并以100元每條的價格出售給了鄧某武（另案處理）或在鶴城區(qū)某某便利店內(nèi)銷售，非法獲利共計16500元左右。2018年9月20日，民警傳喚被告人羅光華時現(xiàn)場查獲其從上線購買剛到貨的49條黃鶴樓（軟藍）卷煙，經(jīng)鑒定該批黃鶴樓（軟藍）卷煙均系假冒注冊商標且系偽劣卷煙，價值9310元。
另查明，在本案審理過程中，被告人羅光華主動退繳贓款16500元。本院委托懷化市鶴城區(qū)司法局對被告人羅光華是否適用社區(qū)矯正進行調(diào)查評估，經(jīng)調(diào)查評估，該局建議對被告人羅光華適用社區(qū)矯正。
上述事實，有下列經(jīng)當庭舉證、質(zhì)證，本院確認的證據(jù)予以證明：
1、常住人口信息，證明被告人羅光華的出生年月日等基本身份情況，其犯罪時已達完全刑事責任年齡。
2、懷化市公安局經(jīng)濟犯罪偵查支隊《案件來源情況說明》、江蘇省公安廳經(jīng)濟犯罪偵查總隊《關于提請發(fā)起江蘇常熟湯某巧假冒卷煙案集群戰(zhàn)役的請示》、接報案登記、立案決定書、懷化市煙草專賣局懷煙移[2018]第8號《案件移送函》，證明江蘇省常熟市公安局經(jīng)濟犯罪偵查支隊在辦理湯某巧涉嫌銷售假冒注冊商標的商品案件時，發(fā)現(xiàn)該案中售假零售商上下線涉及多個省市，其中包含湖南省懷化市，該市的涉案銀行賬戶為621************2358。2018年9月，懷化市公安局接到公安部“云端行動”指令后進行初查。2018年9月20日，懷化市公安局在工作中發(fā)現(xiàn)轄區(qū)內(nèi)隆回籍人士羅光華有從外地購進假冒注冊商標的煙草在懷化銷售的嫌疑，于當日決定對羅光華涉嫌銷售假冒注冊商標的商品案立案偵查。2018年10月10日，懷化市煙草專賣局因在對文某花涉嫌未在當?shù)責煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨、銷售非法生產(chǎn)的卷煙一案進行調(diào)查過程中，發(fā)現(xiàn)懷化市公安局已對文某花共同經(jīng)營人羅光華以涉嫌銷售假冒注冊商標的商品立案調(diào)查，遂將該案移送懷化市公安局調(diào)查處理。
3、到案經(jīng)過，證明被告人羅光華到案的時間及經(jīng)過。
4、營業(yè)執(zhí)照復印件，證明“鶴城區(qū)某某便利店”的營業(yè)執(zhí)照上載明：“經(jīng)營者文某花，經(jīng)營場所湖南省懷化市鶴城區(qū)天星東路天星華府*棟負**號，注冊日期2018年1月8日，經(jīng)營范圍預包裝食品、散裝食品、乳制品（不含嬰幼兒配方乳粉）、日用百貨、卷煙、雪茄煙零售。（依法須經(jīng)批準的項目，經(jīng)相關部門批準后方可開展經(jīng)營活動）”；“鶴城區(qū)某某名煙名酒店”的營業(yè)執(zhí)照上載明：“經(jīng)營者鄧某武，經(jīng)營場所湖南省懷化市鶴城區(qū)懷客巷*號，注冊日期2017年10月26日，經(jīng)營范圍預包裝食品、卷煙；雪茄煙零售、日用品銷售。（依法須經(jīng)批準的項目，經(jīng)相關部門批準后方可開展經(jīng)營活動）”。
5、煙草專賣零售許可證復印件，證明“鶴城區(qū)某某便利店”的煙草專賣零售許可證上載明：“負責人（經(jīng)營者）姓名文某花；經(jīng)營場所湖南省懷化市鶴城區(qū)天星東路天星華府*棟負**號；許可范圍卷煙零售、雪茄煙零售；供貨單位湖南省煙草公司懷化市分公司；有效期限自2018年9月11日至2021年9月17日”；“鶴城區(qū)某某名煙名酒店”的煙草專賣零售許可證上載明：“負責人（經(jīng)營者）姓名鄧某武；經(jīng)營場所湖南省懷化市鶴城區(qū)懷客巷*號；許可范圍卷煙零售、雪茄煙零售；供貨單位湖南省煙草公司懷化市分公司；有效期限自2017年11月25日至2021年12月31日”。
6、商標注冊證、核準商標轉讓證明、商標續(xù)展注冊證明復印件，證明黃鶴樓商標的注冊人為武漢煙草（集團）有限公司，注冊有效期限自2007年6月14日至2017年6月13日，2008年7月28日經(jīng)中華人民共和國國家工商行政管理總局商標局核準將黃鶴樓商標轉讓給湖北中煙工業(yè)有限責任公司，并續(xù)展注冊有效期至2027年6月13日。
7、被告人羅光華手機微信聊天記錄，證明被告人羅光華與上線在微信上聯(lián)系購買假煙的經(jīng)過。
8、手機號碼151****1678的開戶信息及通話詳單，證明以被告人羅光華的身份證（證件號碼：430***********8158）開戶的手機號碼151****1678在2018年5月13日至2018年9月11日期間與手機號碼136****1468有多次通話記錄，且基本系“被叫”。
9、賬號621************2358的開戶信息及交易流水，證明賬號為621************2358的郵政銀行卡，開戶機構為廣州市嘉禾營業(yè)所，戶名為馮靜（證件號碼：440***********6825）,2018年5月17日至2018年9月18日期間從懷化市香洲橋營業(yè)所自助銀行、懷化市錦溪支行自助服務區(qū)等處的ATM機上有多筆現(xiàn)金匯入該賬戶。
10、扣押決定書、扣押物品清單，證明公安機關從被告人羅光華處扣押了黃鶴樓香煙49條、金色華為mate9手機1臺。
11、湖南省適用社區(qū)矯正調(diào)查評估意見書，證明本院委托懷化市鶴城區(qū)司法局對被告人羅光華是否適用社區(qū)矯正進行調(diào)查評估，經(jīng)調(diào)查評估，該局建議對被告人羅光華適用社區(qū)矯正。
12、證人鄧某武的證言，證明他從2003年左右開始在懷化市鶴城區(qū)火車站附近的王府酒店旁經(jīng)營某某煙酒店。被告人羅光華是他的隆回老鄉(xiāng)，其也是開煙酒店的，有時候會來他的店子拿一些銷售緊俏的香煙。2018年4、5月份，被告人羅光華來他的店子拿香煙時，跟他說其有專供出口的黃鶴樓（軟藍）香煙便宜賣給他。之后他每次從被告人羅光華處拿兩條黃鶴樓（軟藍）香煙在他的店子零售，賣完后被告人羅光華再給他送。被告人羅光華是以100元每條的價格將黃鶴樓（軟藍）香煙賣給他，他零售的價格是18元錢一包，每包賺8元。他一共從被告人羅光華處購買了30多條黃鶴樓（軟藍）香煙，每條賺80元，總共賺了3000元左右。他從煙草公司購進黃鶴樓（軟藍）香煙的價格是163元一條。他從被告人羅光華處購買的黃鶴樓（軟藍）香煙都已經(jīng)賣完了。
13、證人文某花的證言，證明被告人羅光華是她的丈夫。她和被告人羅光華在懷化市鶴城區(qū)天星華府*棟**號經(jīng)營了一家“文花煙酒店”。該煙酒店從2018年2月開始經(jīng)營，工商營業(yè)執(zhí)照以及煙草專賣零售許可證均是用她的名字辦理的。她們店的煙草專賣零售許可證是2018年9月才辦下來。她知道被告人羅光華放了一些黃鶴樓（軟藍）香煙在店子賣，但被告人羅光華沒有和她說過那些黃鶴樓（軟藍）香煙是假煙，她也不知道那些香煙的來源。那些黃鶴樓（軟藍）香煙一般是以15-16元不等價格從她們店子銷售出去，有時候紅白喜事多銷售幾條，大部分是零售的。她們的店子現(xiàn)在已經(jīng)沒有那些黃鶴樓（軟藍）香煙了。
14、被告人羅光華的供述，證明文某花是他的妻子。他和文某花在懷化市鶴城區(qū)天星華府經(jīng)營了一家“文芳煙酒店”。該煙酒店是以文某花的名字注冊的，工商營業(yè)執(zhí)照和煙草專賣零售許可證也是用文某花的名字辦理的。他們店的煙草專賣零售許可證是2018年9月頒發(fā)的。2018年上半年，有人加他微信，然后發(fā)給他煙的圖片，問他是否需要煙，他問了價格后，決定購買黃鶴樓香煙。之后，他開始以85元一條的價格從廣州上線處購買黃鶴樓香煙。廣州上線的微信名稱叫“心悅”、微信號為Xi****2015、電話號碼是13*****1468。他向廣州上線買一次黃鶴樓香煙，一般價值都在4000元左右。廣州上線是通過快遞郵寄的方式發(fā)貨給他，他收到貨后再向上線支付貨款。廣州上線給他提供了一個郵政銀行的卡號，他每次是以現(xiàn)金存款的方式向廣州上線支付貨款，他一般是在懷化市地區(qū)醫(yī)院對面的郵政銀行或香洲廣場的郵政銀行ATM機上給廣州上線現(xiàn)金匯款。他向廣州上線提供的收件人名字是“申某花”、地址是“盛世華都北區(qū)后面”、電話是“156****3087”，這些收件信息都是他編造的，因為貨到后廣州上線都會給他打電話。他總共給上線匯過多少貨款他不記得了，以公安機關調(diào)取的上線銀行卡的交易流水為準。他與廣州上線之間除了現(xiàn)存貨款之外，沒有其他經(jīng)濟往來。他從廣州上線處購買的黃鶴樓香煙主要是以100元每條的價格銷售給在懷化市火車站王府酒店旁開煙酒店的鄧某武，其他在自己經(jīng)營的“文芳煙酒店”銷售，他總共非法獲利16500元左右。
15、湖南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站編號為湘煙鑒檢201810783卷煙鑒別檢驗報告，證明經(jīng)鑒定，公安機關于2018年9月20日從被告人羅光華處扣押的49條黃鶴樓（軟藍）卷煙系假冒注冊商標且偽劣卷煙。
16、湖南省煙草專賣局湘煙價證[2018]637號價格證明，證明黃鶴樓（軟藍）卷煙的指導零售價為190元/條，49條黃鶴樓（軟藍）卷煙的價值為9310元。
17、懷化市公安局刑事科學技術研究所懷公物鑒（電證）字[2018]374號檢驗報告，證明受懷化市公安局經(jīng)濟犯罪偵查支隊委托，懷化市公安局刑事科學技術研究所對被告人羅光華所使用的華為手機中的相關電子數(shù)據(jù)進行了檢驗。
18、搜查筆錄，證明2018年9月20日，公安機關對被告人羅光華的人身、住所、經(jīng)營場所分別進行了搜查，在其經(jīng)營場所發(fā)現(xiàn)大量來路不明的卷煙(已由懷化市煙草專賣局登記保存)；在其居住場所未發(fā)現(xiàn)與案件相關的證據(jù)、物品，同時扣押了其使用的華為手機一臺。
19、提取筆錄及照片，證明2018年9月20日，公安機關在對被告人羅光華進行搜查時，發(fā)現(xiàn)羅光華剛好收到上線賣家發(fā)來的假冒注冊商標的香煙兩件，隨即民警帶被告人羅光華趕赴盛世華都北區(qū)后門收貨處，將兩件香煙提取并扣押。
20、辨認筆錄及照片，證明被告人羅光華辨認出鄧某武就是其銷售下線。
21、郵政儲蓄銀行懷化市香洲橋營業(yè)所自助銀行監(jiān)控視頻，證明被告人羅光華分別于2018年7月11日22時19分、7月27日17時16分、8月3日18時49分、8月9日15時3分左右在懷化市香洲橋營業(yè)所自助銀行ATM機上進行了操作的事實，并能與被告人羅光華供述的廣州上線提供給他的貨款轉款賬號621************2358的相關銀行交易流水的時間相互印證。
22、郵政儲蓄銀行懷化市錦溪支行自助服務區(qū)監(jiān)控視頻，證明被告人羅光華分別于2018年6月28日14時21分、7月4日20時48分、7月8日22時18分、7月18日13時12分、7月21日23時12分、7月30日21時58分、8月16日15時28分、8月19日22時19分、8月22日21時58分、8月27日17時20分、8月28日21時58分、9月1日21時55分、9月7日0時51分、9月13日0時13分、9月15日17時22分、9月17日23時9分左右出現(xiàn)在懷化市錦溪支行自助服務區(qū)或者在該自助服務區(qū)ATM機上進行了操作的事實，并能與被告人羅光華供述的廣州上線提供給他的貨款轉款賬號621************2358的相關銀行交易流水的時間相互印證。
23、訊問同步錄音錄像，證明公安機關偵查人員對被告人羅光華、證人鄧某武進行訊問過程中沒有實施刑訊逼供，被告人羅光華以及證人鄧某武在偵查階段的供述、陳述可以作為定案依據(jù)。
24、湖南省非稅收入電子繳款收據(jù)，證明在本案審理過程中，被告人羅光華主動退繳贓款16500元。
本院認為
本院認為，被告人羅光華違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，非法經(jīng)營假冒偽劣卷煙，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為已構成非法經(jīng)營罪。公訴機關指控被告人羅光華非法經(jīng)營罪罪名成立。公訴機關指控被告人羅光華向上線支付的其中2筆購買假煙的貨款，因缺乏銀行監(jiān)控視頻等證據(jù)佐證，系證據(jù)不足，本院不予認定，故該部分數(shù)額8700元應予以核減。被告人羅光華到案后如實供述犯罪事實，當庭自愿認罪，依法可以從輕處罰。被告人羅光華主動退繳贓款，可酌情從輕處罰。被告人羅光華主動退繳的贓款16500元，系犯罪所得，應當上繳國庫。關于被告人羅光華的辯護人提出被告人羅光華如實供述自己的犯罪事實，系坦白，且系初犯的辯護意見，本院予以采納。關于被告人羅光華的辯護人提出2018年9月11日以后被告人羅光華經(jīng)營的“鶴城區(qū)某某便利店”取得了煙草專賣零售許可證，故之后他購買及銷售的假冒偽劣卷煙不應計入犯罪數(shù)額的辯護意見。經(jīng)查，本案中被告人羅光華在無煙草專賣零售許可證等許可證明的情況下，銷售假冒他人注冊商標的偽劣卷煙的行為，存在與《中華人民共和國刑法》第一百四十條關于銷售偽劣產(chǎn)品罪、第二百一十四條關于銷售假冒注冊商標的商品罪、第二百二十五條關于非法經(jīng)營罪三個法條相競合的情形，該情形符合2010年3月2日出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院〈關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉》第五條的規(guī)定，即“行為人實施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時構成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！痹撊锩?，非法經(jīng)營罪處罰相對較重，故本案定性為非法經(jīng)營罪。雖然被告人羅光華和妻子文某花共同經(jīng)營的“鶴城區(qū)某某便利店”于2018年9月11日取得了煙草專賣零售許可證，但是現(xiàn)有證據(jù)只能證明系被告人羅光華一人購買了假冒黃鶴樓品牌的卷煙并予以銷售，且本案本身存在法條競合的問題，故被告人羅光華2018年9月11日以后從上線處購買并銷售的假冒黃鶴樓品牌的卷煙仍應計入犯罪數(shù)額，因此對被告人羅光華的辯護人的上述辯護意見，本院不予采納。關于被告人羅光華的辯護人提出涉案卷煙有一部分是羅光華本人抽了，該部分應予以核減的辯護意見，因沒有證據(jù)支持，本院不予采納。鑒于被告人羅光華的認罪、悔罪表現(xiàn)，結合社區(qū)矯正機構所作社區(qū)矯正調(diào)查評估意見，對被告人羅光華可以適用緩刑。
綜上所述，本案事實清楚，證據(jù)確實、充分。本院依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第五十二條、第五十三條第一款、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第七十六條之規(guī)定，判決如下：
裁判結果
一、被告人羅光華犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣四萬元；
（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算。自裁判文書生效之日起十日內(nèi)，被告人持刑事判決書到居住地社區(qū)矯正部門報到，接受社區(qū)矯正。已繳納罰金人民幣二萬元，剩余未繳納的罰金限判決生效后30日內(nèi)繳納。）
二、被告人羅光華退繳的贓款一萬六千五百元，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向湖南省懷化市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本六份。
審判人員
審判長曠潔
審判員李蘭
人民陪審員孫霞
裁判日期
二〇一九年七月九日
書記員
代理書記員尹倩
