審理法院：上海市浦東新區(qū)人民法院
案 號：（2012）浦刑初字第2600號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2012-08-13
審理經(jīng)過
上海市浦東新區(qū)人民檢察院以滬浦檢刑訴[2012]2596號起訴書指控被告人繆某某、王某某、龔某某犯非法經(jīng)營罪，于2012年7月4日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市浦東新區(qū)人民檢察院指派檢察員閔捷出庭支持公訴。被告人繆某某及其辯護人陳建波、被告人王某某、被告人龔某某到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
上海市浦東新區(qū)人民檢察院指控，2011年5月起，被告人繆某某以非法營利為目的，從他人處購入印度藥廠生產(chǎn)的吉非替尼片（以下簡稱“易瑞沙”）、鹽酸厄羅替尼片（以下簡稱“特羅凱”）及甲磺酸伊馬替尼膠囊（以下簡稱“格列衛(wèi)”）三種藥品后，雇用被告人王某某、龔某某等人在上海市浦東新區(qū)羽山路100弄28號1001室通過互聯(lián)網(wǎng)以網(wǎng)名“阿莫”的名義對外銷售上述三種藥品。期間，根據(jù)被告人繆某某的分工安排，由其全面負責(zé)三種藥品的購買和銷售，并由被告人王某某銷售印度版“易瑞沙”和印度版“特羅凱”，被告人龔某某銷售印度版“格列衛(wèi)”。至案發(fā)，涉案藥品的銷售金額達人民幣649,600元。其中，被告人王某某的銷售金額為人民幣172,000元，被告人龔某某的銷售金額為人民幣67,200元。2011年11月17日，偵查機關(guān)在上述地址當場查獲待銷售的印度版“易瑞沙”兩瓶，并抓獲被告人繆某某、王某某、龔某某。經(jīng)上海市食品藥品監(jiān)督管理局浦東分局鑒定，被告人繆某某、王某某、龔某某所銷售的上述三種藥品均按假藥論處。被告人繆某某、王某某、龔某某到案后如實供述了全部犯罪事實。公訴機關(guān)當庭宣讀了證人朱某某、朱某、瞿某某、蔣某某的證言、上海市食品藥品監(jiān)督管理局浦東新區(qū)分局先行登記保存證物通知書、行政處理通知書、案件移送書及現(xiàn)場檢查筆錄、相關(guān)藥品及快遞單據(jù)辨認照片、被告人繆某某、王某某、龔某某的藥品銷售記錄、上海市食品藥品監(jiān)督管理局浦東分局出具的《關(guān)于認定繆某某銷售的“吉非替尼片”為假藥的函》以及《關(guān)于商請鑒定犯罪嫌疑人繆某某所銷售藥品的復(fù)函》、案發(fā)經(jīng)過、戶籍材料、被告人繆某某、王某某、龔某某在公安機關(guān)的供述等證據(jù)，以證實上述指控。公訴機關(guān)認為，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條、第二十六條第一款、第二十七條、第六十七條第三款之規(guī)定，被告人繆某某、王某某、龔某某的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本案系共同犯罪，被告人繆某某系主犯，被告人王某某、龔某某系從犯。三名被告人到案后如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。
被告人繆某某對犯罪事實無異議，但認為自己的行為應(yīng)構(gòu)成銷售假藥罪而不是非法經(jīng)營罪。被告人繆某某的辯護人認為繆某某的行為構(gòu)成銷售假藥罪，且本案應(yīng)當認定為單位犯罪。被告人王某某、龔某某對指控的犯罪事實及罪名無異議。庭審中，三名被告人及其辯護人均未出示證據(jù)。
本院查明
經(jīng)審理查明，2011年5月起至2011年11月，被告人繆某某以非法營利為目的，從他人處購入印度藥廠生產(chǎn)的吉非替尼片（商品名“易瑞沙”）、鹽酸厄羅替尼片（商品名“特羅凱”）及甲磺酸伊馬替尼膠囊（商品名“格列衛(wèi)”）三種藥品后，雇用被告人王某某、龔某某等人在上海市浦東新區(qū)羽山路100弄28號1001室通過互聯(lián)網(wǎng)以網(wǎng)名“阿莫”的名義對外銷售上述三種藥品。期間，根據(jù)被告人繆某某的分工安排，由其全面負責(zé)三種藥品的購買和銷售，并由被告人王某某銷售印度版“易瑞沙”和印度版“特羅凱”，被告人龔某某銷售印度版“格列衛(wèi)”。涉案藥品的銷售金額達人民幣600,000余元。其中，被告人王某某的銷售金額為人民幣170,000余元，被告人龔某某的銷售金額為人民幣60,000余元。
2011年11月17日，偵查機關(guān)在上述地址當場查獲待銷售的印度版“易瑞沙”兩瓶，并抓獲被告人繆某某、王某某、龔某某。三名被告人到案后均如實供述了自己的犯罪事實。
認定上述事實，有下列證據(jù)證實：
1、證人朱某某、朱某、瞿某某、蔣某某的證言，證實被告人繆某某、王某某、龔某某以網(wǎng)名“阿莫”的名義向其銷售上述印度版“易瑞沙”、“特羅凱”及“格列衛(wèi)”的事實；
2、上海市食品藥品監(jiān)督管理局浦東新區(qū)分局先行登記保存證物通知書、行政處理通知書、現(xiàn)場檢查筆錄及案件移送書，證實在被告人繆某某、王某某、龔某某暫住處上海市浦東新區(qū)羽山路100弄28號1001室查獲2瓶印度版“易瑞沙”并予以先行登記保存的情況，以及在現(xiàn)場查獲三名被告人藥品銷售記錄的情況；
3、相關(guān)藥品及快遞單據(jù)辨認照片，證實被告人繆某某、王某某、龔某某以網(wǎng)名“阿莫”的名義通過網(wǎng)絡(luò)在國內(nèi)銷售上述涉案藥品并通過快遞發(fā)送上述藥品的事實；
4、被告人繆某某的藥品銷售記錄，證實被告人繆某某等人自2011年5月至案發(fā)期間銷售上述涉案藥品的金額達人民幣600,000余元；
5、被告人王某某、龔某某的藥品銷售記錄證實二人各自銷售涉案藥品的數(shù)量的情況；
6、上海市食品藥品監(jiān)督管理局浦東分局出具的《關(guān)于認定繆某某銷售的“吉非替尼片”為假藥的函》以及《關(guān)于商請鑒定犯罪嫌疑人繆某某所銷售藥品的復(fù)函》，證實被告人繆某某、王某某、龔某某銷售的印度版“易瑞沙”、“特羅凱”、“格列衛(wèi)”均屬于按假藥論處的藥品。
7、被告人繆某某、王某某、龔某某的供述筆錄，對本案的全部犯罪事實做了如實供述。
8、上海市公安局浦東分局出具的案發(fā)經(jīng)過證實案件偵破情況及三名被告人系當場被抓獲到案的情況。
9、上海市公安局浦東分局出具的戶籍材料證實三名被告人的身份情況。
上述證據(jù)均經(jīng)庭審質(zhì)屬實，足以認定。
本院認為
本院認為，被告人繆某某未經(jīng)國家藥品有關(guān)部門的許可，無證經(jīng)營藥品，情節(jié)特別嚴重，被告人王某某、龔某某未經(jīng)國家藥品有關(guān)部門的許可，無證經(jīng)營藥品，情節(jié)嚴重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機關(guān)指控的罪名成立，本院予以支持。
對于被告人繆某某及其辯護人提出繆某某的行為應(yīng)構(gòu)成銷售假藥罪而不是非法經(jīng)營罪的意見，本院認為，本案應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪，理由如下：1、藥品屬于法律規(guī)定應(yīng)當專營、專賣的物品，根據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定，無《藥品經(jīng)營許可證》的，不得經(jīng)營藥品。被告人繆某某、王某某、龔某某在未取得《藥品經(jīng)營許可證》的情況下經(jīng)營藥品，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪；另外，被告人繆某某等人所銷售藥品經(jīng)認定均屬于按假藥論處的藥品，故被告人繆某某的行為又同時構(gòu)成銷售假藥罪。依照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，實施生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品、侵犯知識產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營、非法行醫(yī)、非法采供血等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。而所謂“處罰較重的規(guī)定”應(yīng)是比較具體犯罪行為所對應(yīng)的量刑檔次，何者更重則適用該規(guī)定，故本案中被告人繆某某等人的行為應(yīng)適用非法經(jīng)營罪的規(guī)定。2、被告人繆某某提出“假藥”不屬于專營、專賣的物品，故其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本院認為，這屬于對刑法規(guī)定的狹隘理解，假藥仍屬于藥品，而經(jīng)營藥品則需要具備一定資質(zhì)、并獲得經(jīng)營許可，即藥品屬于專營、專賣的物品，故被告人繆某某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
被告人繆某某的辯護人提出被告人繆某某等人的行為應(yīng)屬于單位犯罪的意見，本院認為，本案中購買藥品者的證人證言、相關(guān)快遞單據(jù)及被告人繆某某、王某某、龔某某的供述均能證實，被告人繆某某等人在經(jīng)營涉案藥品的過程中，均是以網(wǎng)名“阿莫”的名義進行的，從未提及辯護人所稱的“上海德間貿(mào)易有限公司”，所獲利益也是由被告人繆某某個人收取并進行分配，故本案并不構(gòu)成單位犯罪。
本案系共同犯罪，被告人繆某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人王某某、龔某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法從輕處罰。被告人繆某某、王某某、龔某某到案后均能如實供述自己罪行，依法從輕處罰。王某某、龔某某犯罪情節(jié)較輕，歸案后確有悔罪表現(xiàn)，酌情從輕處罰。為嚴肅國家法制，保障社會主義市場經(jīng)濟秩序，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條、第五十三條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人繆某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，罰金人民幣十五萬元；（此款于判決生效后一個月內(nèi)繳納）；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2011年11月17日起至2016年11月16日止。）
二、被告人王某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，罰金人民幣二萬元（此款于判決生效后一個月內(nèi)繳納）；
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）
三、被告人龔某某犯非法經(jīng)營罪，判處拘役四個月，緩刑四個月，罰金人民幣一萬五千元（此款于判決生效后一個月內(nèi)繳納）；
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）
被告人王某某、龔某某回到社區(qū)后，應(yīng)當遵守法律、法規(guī)，服從監(jiān)督管理，接受教育，完成公益勞動，做一名有益社會的公民。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向上海市第一中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長肖波
代理審判員余丹
人民陪審員俞嗣榮
裁判日期
二〇一二年八月十三日
書記員
書記員高穎燕
