審理法院：臺州市中級人民法院
案 號：（2018）浙10刑終522號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-07-20
審理經(jīng)過
浙江省三門縣人民法院審理天臺縣人民檢察院指控被告人林某1、周某2、劉某3、何某4、李某5、周某6犯非法經(jīng)營罪一案，于2018年4月27日作出（2017）浙1022刑初190號刑事判決。被告人林某1、何某4、李某5不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，臺州市人民檢察院指派檢察員齊某出庭履行職務(wù)，上訴人林某1、何某4及其辯護人林興、李某5及其辯護人齊華某均到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定，2015年5月份開始，被告人林某1、周某2、劉某3經(jīng)商量后合伙在三門縣健跳鎮(zhèn)下沙灣村沙崗垃圾場旁私設(shè)屠宰場，統(tǒng)一收購生豬、一起進行屠宰并各自運送至健跳農(nóng)貿(mào)市場等處進行銷售。2015年6月份，被告人周某6因其父親周某2體力不支，于是參與進來，在有空之余幫忙周某2一起收購生豬、屠宰及銷售。2016年2月、2016年3月，被告人何某4、李某5經(jīng)與被告人林某1等人商量，先后加入進來，與被告人林某1等人一起收購生豬、屠宰及銷售。至2016年5月18日被查獲，被告人林某1、周某2、劉某3非法經(jīng)營數(shù)額均為人民幣234萬余元，被告人周某6涉案金額為人民幣217萬余元，被告人何某4、李某5非法經(jīng)營數(shù)額分別為人民幣88萬余元、64萬余元。公安機關(guān)在該屠宰點扣押生豬，后由三門縣食品有限公司代為銷售，得款人民幣18675元。
另查明，被告人林某1、劉某3、周某2、何某4、李某5、周某6分別獲利人民幣5萬余元、5萬余元、5萬余元、2萬元、1萬元、5萬元。被告人林某1、劉某3、周某2、何某4、李某5、周某6分別向公安機關(guān)退出6萬元、6萬元、5萬元、3萬元、3萬元、3萬元。
一審法院認(rèn)為
原審根據(jù)上述事實并依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款和第四款、第二十七條第一款和第二款、第六十七條第三款、第七十二條第一款和第三款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：一、被告人林某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年八個月，并處罰金人民幣六萬元（其中一萬元扣押于三門縣公安局）。二、被告人周某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣六萬元。三、被告人劉某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣六萬元（其中一萬元扣押于三門縣公安局）。四、被告人何某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年一個月，并處罰金人民幣三萬元（其中一萬元扣押于三門縣公安局）。五、被告人李某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二萬元（已扣押于三門縣公安局）。六、被告人周某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣五萬元（已繳納）。七、被告人林某1退出的違法所得的人民幣五萬元（扣押于三門縣公安局）、被告人周某2退出的違法所得的人民幣五萬元（扣押于三門縣公安局）、被告人劉某3退出的違法所得的人民幣五萬元（扣押于三門縣公安局）、被告人何某4退出的違法所得的人民幣二萬元（扣押于三門縣公安局）、被告人李某5退出的違法所得的人民幣一萬元（扣押于三門縣公安局）、被告人周某6退出的違法所得人民幣五萬元（已繳納）、生豬銷售所得款人民幣一萬八千六百七十五元（扣押于三門縣公安局）均依法予以沒收，上繳國庫。
二審請求情況
被告人林某1上訴稱，其生豬都是正規(guī)渠道買入，也沒有對他人的身體健康造成不良影響，故原判對其量刑過重。
被告人何某4上訴稱及其辯護人的辯護意見認(rèn)為被告人何某4應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯，其辯護人另外還認(rèn)為何某4加入后，沒有參與分配豬肉的時間內(nèi)其他被告人的犯罪數(shù)額不應(yīng)計入何某4額犯罪數(shù)額，且被告人沒有犯罪前科，歸案后認(rèn)罪態(tài)度好并主動退贓，請求二審法院予以改判并適用緩刑。
被告人李某5上訴稱及其辯護人的辯護意見認(rèn)為被告人李某5應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯，其辯護人還認(rèn)為李某5沒有私設(shè)屠宰場的行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪；即便構(gòu)成犯罪，李某5在農(nóng)歷二月初二加入前一筆三萬余元的數(shù)額，加入后沒有參與分配豬肉的時間內(nèi)其他被告人的犯罪數(shù)額，還有其他被告人的銷售利潤均不應(yīng)當(dāng)計入李某5的犯罪數(shù)額中，另其中在正規(guī)屠場宰殺的生豬的重量應(yīng)當(dāng)按照有利于被告人原則以每頭800多斤計算在涉案數(shù)額中予以扣除；本案的發(fā)生與行政監(jiān)管失職有密切的關(guān)系，且被告人有坦白和退贓情節(jié)，請求二審予以改判并適用緩刑。
出庭檢察員認(rèn)為根據(jù)本案書證記載被告人李某5在農(nóng)歷二月初二之前尚未參與，故初二之前的一筆3萬多的生豬購買行為確屬不應(yīng)當(dāng)計算入被告人李某5的犯罪數(shù)額內(nèi)，其余認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實充分，但認(rèn)為被告人何某4、李某5可以認(rèn)定為從犯，請本院依法裁判。
本院查明
經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定被告人林某1、周某2、劉某3、何某4、李某5、周某6犯非法經(jīng)營罪的事實，有被告人林某1、周某2、劉某3、何某4、李某5、周某6的供述，證人付某、程某、林某、葉某的證言，個體工商戶登記信息，收費標(biāo)準(zhǔn)通知、肉商編號說明，扣押清單、筆記本，檢疫處理通知單復(fù)印件、動物檢疫合格證明復(fù)印件、農(nóng)業(yè)林業(yè)局查扣處置說明，屠宰統(tǒng)計表、白肉發(fā)貨臺賬，暫扣款票據(jù)，現(xiàn)場勘驗筆錄、照片、證據(jù)登記保存清單，歸案經(jīng)過，戶籍證明等證據(jù)予以證實。
關(guān)于被告人何某4、李某5就犯罪數(shù)額提出的辯護意見，經(jīng)審理認(rèn)為，1、原審公訴機關(guān)在指控李某5的犯罪數(shù)額時將農(nóng)歷二月初二參與之前的一筆3萬余元的生豬收購價格計算入總的生豬購入價內(nèi)予以計算確屬不當(dāng)，故在計算李某5犯罪金額時應(yīng)剔除該筆金額，被告人李某5的犯罪數(shù)額為61萬余元，被告人李某5的辯護人上述辯護意見予以采納；2、被告人何某4、李某5與其他三被告人系共同犯罪，期間被告人何某4、李某5有幾天未參與分配豬肉，但因其并未退出合股，非犯罪中止，故應(yīng)當(dāng)對其他同案犯期間的犯罪金額共同承擔(dān)責(zé)任；同樣，基于共同犯罪，各被告人應(yīng)當(dāng)對參與期間所有同案犯所銷售的豬肉金額負(fù)責(zé)，包括各被告人產(chǎn)生的不同的利潤部分。故綜上，被告人辯護人何某4、李某5的辯護人關(guān)于未參與分配期間的金額應(yīng)當(dāng)扣除及其他被告人的利潤部分應(yīng)當(dāng)剔除的意見于法不符，不予采納。3、各被告人的供述及銷售生豬的證人的證言均證實收購的生豬在300斤左右，與被扣押的生豬的重量亦相符合，故原判以每頭豬300斤計算在正規(guī)屠宰場宰殺的生豬的收購價并在犯罪金額予以中扣除的認(rèn)定證據(jù)充分，李某5的辯護人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以每頭800斤計算與事實不符，不予采納。
綜上，原判認(rèn)定被告人李某5的犯罪金額有誤，本院依法予以糾正，其余事實認(rèn)定清楚，證據(jù)確實、充分。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）林某1、何某4、李某5與原審被告人周某2、劉某3、周某6違反國家規(guī)定，私設(shè)生豬屠宰場，從事生豬屠宰、銷售等經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，六被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人林某1、周某2、劉某3、何某4、李某5、周某6如實供述犯罪事實，依法予以從輕處罰；已退出違法所得，酌情從輕處罰。關(guān)于被告人林某1認(rèn)為原判對其量刑過重的上訴理由，經(jīng)審理認(rèn)為，被告人林某1提供了屠宰場，相較其他被告人的作用大，且犯罪金額大，目前雖無對他人身體健康造成影響，但被告人的犯罪行為對社會公眾的健康造成重大隱患，故原判對其量刑已經(jīng)偏輕，其上訴理由不予采納。關(guān)于被告人李某5的辯護人認(rèn)為李某5加入時，屠宰場已經(jīng)存在，其沒有私設(shè)的行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪及本案系行政監(jiān)管部門失職導(dǎo)致的辯護意見，經(jīng)審理認(rèn)為，1、私設(shè)屠宰場并非指開始設(shè)立屠宰場的行為，而主要是指私設(shè)屠宰場并在存續(xù)期間的屠宰、經(jīng)營行為；2、行政監(jiān)管部門是否存在失職瀆職行為與被告人犯罪行為的定罪量刑并無直接關(guān)系。故被告人李某5辯護人的上述辯護意見于法不符，不予采納。關(guān)于被告人何某4、李某5的辯護人認(rèn)為兩被告人應(yīng)當(dāng)認(rèn)定從犯的辯護意見，經(jīng)審理認(rèn)為，被告人何某4、李某5在他人已經(jīng)私設(shè)屠宰場之后中途加入，且時間較短，考慮本案各被告人的量刑平衡，可以認(rèn)定為從犯，但不宜適用緩刑，上述兩辯護人關(guān)于從犯的意見予以采納，關(guān)于適用緩刑的意見不予采納。被告人何某4、李某5、周某6系從犯，依法予以減輕處罰，并對被告人周某6適用緩刑。六被告人已退出的違法所得、生豬銷售所得款依法予以沒收。綜上，出庭檢察員關(guān)于被告人何某4、李某5認(rèn)定從犯的意見予以支持，依法對上述兩被告人予以改判。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第六十四條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、撤銷浙江省三門縣人民法院（2017）浙1022刑初190號刑事判決主文中的第四、五項，維持其余部分。
二、被告人何某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣三萬元（其中一萬元扣押于三門縣公安局）。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行之前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年4月27日起至2021年10月16日止。罰金限判決生效后一個月內(nèi)繳納。）
三、被告人李某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二萬元（已扣押于三門縣公安局）。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行之前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年4月27日起至2021年4月16日止。罰金限判決生效后一個月內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長程小國
審判員陳敏莉
審判員陳園
裁判日期
二〇一八年七月二十日
書記員
代書記員許雪征
