審理法院：北海市中級人民法院
案 號：（2019）桂05刑終26號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2019-06-10
審理經(jīng)過
廣西壯族自治區(qū)北海市海城區(qū)人民法院審理廣西壯族自治區(qū)北海市海城區(qū)人民檢察院指控原審被告人楊某1、李某2犯非法經(jīng)營罪一案，于2018年12月28日、2019年1月8日先后作出（2018）桂0502刑初322號刑事判決和刑事裁定。宣判后，北海市海城區(qū)人民檢察院提出抗訴，原審被告人李某2提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。北海市人民檢察院指派檢察員石遠(yuǎn)杏出庭履行職務(wù)，上訴人李某2、原審被告人楊某1及其辯護人李其藝到庭參加訴訟。北海市人民檢察院于2019年4月19日向本院申請延期審理，本院經(jīng)審查，決定延期審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定，被告人楊某1未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣零售許可證，非法經(jīng)營煙草專賣品。楊某1自2017年2月至9月間，多次從東興市邊境口岸向越南籍人員非法收購卷煙，通過班車運送至北海，然后通過微信、電話等方式在北海和全國各地進行非法銷售卷煙的活動。楊某1租賃北海市海城區(qū)湖北路供電小區(qū)二排12號一樓倉庫用于藏匿其用于非法銷售的卷煙。被告人李某2（楊某1的男朋友）幫助楊某1非法經(jīng)營煙草制品，負(fù)責(zé)幫助楊某1整理、打包和接送卷煙。2017年9月21日，北海市煙草專賣局執(zhí)法人員及公安人員在北海市海城區(qū)湖北路供電小區(qū)二排12號一樓倉庫抓獲楊某1、李某2，并當(dāng)場從楊某1處收繳到其非法銷售卷煙的銷貨清單。經(jīng)統(tǒng)計，楊某1、李某2非法銷售卷煙的價值為人民幣312780元。其中，北海市煙草專賣局執(zhí)法人員及公安人員從北海市海城區(qū)湖北路供電小區(qū)二排12號一樓倉庫查獲到的卷煙和從中國郵政集團公司廣西壯族自治區(qū)分公司南寧郵區(qū)中心局?jǐn)r截到的楊某1郵寄給客戶的十件郵件（卷煙）共17個品牌卷煙2084條，經(jīng)鑒定，上述卷煙共價值人民幣230334元。
原判認(rèn)定上述事實，有抓獲經(jīng)過證明，常住人口基本信息，提取筆錄，扣押物品清單，北海市煙草專賣局證明，快遞單據(jù)，銷貨清單，微信截圖，證人孫某的證言，被告人楊某1、李某2的供述，鑒定意見及鑒定意見通知書，辨認(rèn)筆錄等證據(jù)予以證實。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為，被告人楊某1、李某2違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，無煙草專賣零售許可證，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在共同非法經(jīng)營犯罪活動中，被告人楊某1起主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰；被告人李某2起次要作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。被告人楊某1、李某2雖不具有自首情節(jié)，但均如實供述自己的罪行，均可以從輕處罰。對于被查扣共價值人民幣230334元的2084條卷煙，鑒定意見證實其中大部分為偽劣卷煙，且未銷售流入社會，是犯罪未遂，可以減輕處罰。被告人楊某1積極繳納罰金，在量刑時可酌情考慮。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項，第二十三條，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第三款，第五十二條，第五十三條，第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款，第三條第二款第（一）項之規(guī)定，判決：一、被告人楊某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣六萬元；二、被告人李某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五萬元；三、對被公安機關(guān)查獲的卷煙予以沒收，由煙草專賣局依法處理。
二審請求情況
原公訴機關(guān)北海市海城區(qū)人民檢察院提出抗訴，認(rèn)為原判認(rèn)定原審被告人楊某1、李某2某成非法經(jīng)營罪的犯罪未遂錯誤，適用法律錯誤，導(dǎo)致對楊某1的量刑畸輕，提請本院依法改判。
北海市人民檢察院支持北海市海城區(qū)人民檢察院的抗訴，提出：1.非法經(jīng)營罪侵犯的客體是國家限制買賣物品和經(jīng)營許可證的市場管理制度，經(jīng)營行為包括生產(chǎn)、購買、儲存、運輸、銷售等行為，只要行為人是在未經(jīng)許可的情形下，實施了其中行為之一就已經(jīng)實質(zhì)侵犯了刑法所要保護的法益，構(gòu)成非法經(jīng)營罪既遂，而不需要實施了銷售獲利行為才構(gòu)成犯罪既遂。在本案中，原審被告人楊某1、李某2非法經(jīng)營的物品是卷煙，根據(jù)我國對煙草執(zhí)行許可專營的制度，只要在未獲得煙草專營許可的情況下，實施卷煙生產(chǎn)、購買、儲存、運輸、銷售等行為之一，均已經(jīng)對煙草許可專賣制度構(gòu)成實質(zhì)性的損害，不以銷售獲利認(rèn)定犯罪既遂，原判認(rèn)定原審被告人楊某1、李某2的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪未遂錯誤，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪既遂；2.原審被告人楊某1非法經(jīng)營的數(shù)額達(dá)到人民幣312780元，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，依法應(yīng)判處五年以上有期徒刑。原判依照《中華人民共和國刑法》第二十三條，以非法經(jīng)營罪未遂，對楊某1減輕處罰，判處其有期徒刑三年，屬于適用法律錯誤，導(dǎo)致對楊某1的量刑畸輕。提請本院依法糾正。
上訴人李某2對原判認(rèn)定的罪名無異議，上訴提出其只是幫楊某1打工，不參與利潤分紅，不應(yīng)構(gòu)成犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重；其系初犯、偶犯，如實供述犯罪事實，積極配合辦案機關(guān)的調(diào)查；查獲的卷煙沒有流入社會，沒有危害他人。原判量刑過重，請求本院撤銷原判，對其改判更輕的刑罰。
二審答辯情況
原審被告人楊某1對原判無異議。
原審被告人楊某1的辯護人提出，被查扣的價值共人民幣230334元的2084條卷煙還沒有銷售到收貨人手中，沒有流入社會，原判認(rèn)定為未遂正確，原判認(rèn)定的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，請求本院維持原判，鑒于楊某1的身體狀況不好，請求適用監(jiān)外執(zhí)行。
在二審審理期間，北海市人民檢察院、上訴人李某2、原審被告人楊某1及其辯護人均沒有提交新的證據(jù)。
本院查明
二審經(jīng)審理查明的犯罪事實及采信的證據(jù)與原判一致。本案證據(jù)來源合法，均經(jīng)一審?fù)徺|(zhì)證、認(rèn)證，查證屬實。各證據(jù)相互之間印證、吻合，已形成證據(jù)鏈，足以證實原審被告人楊某1、李某2實施非法經(jīng)營犯罪的事實，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于原判認(rèn)定原審被告人楊某1、李某2對于被查扣的價值共人民幣230334元的2084條卷煙構(gòu)成非法經(jīng)營罪的犯罪未遂是否正確的問題，經(jīng)查，楊某1、李某2未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣零售許可證非法經(jīng)營卷煙，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪；被查獲尚未銷售的大部分卷煙是偽劣卷煙，又可以銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）對其定罪處罰，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，行為人實施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，根據(jù)楊某1、李某2非法銷售卷煙的數(shù)額，認(rèn)定其犯非法經(jīng)營罪處罰較重，因此，楊某1、李某2的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。楊某1、李某2非法經(jīng)營的物品是卷煙，其非法經(jīng)營行為侵犯的是我國煙草行業(yè)的市場秩序和國家煙草專賣管理制度，非法經(jīng)營行為包括生產(chǎn)、收購、儲存、包裝、運輸、銷售等一系列行為，只要行為人實施其中一個非法經(jīng)營行為就已擾亂我國煙草行業(yè)的市場秩序，侵害國家煙草專賣管理制度，不以銷售獲利作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，楊某1、李某2為謀取非法利益,在沒有獲取煙草專賣零售許可證的情況下結(jié)伙實施了收購、儲存、包裝卷煙等非法經(jīng)營行為，應(yīng)對全案構(gòu)成非法經(jīng)營罪的犯罪既遂。綜上，檢察機關(guān)的抗訴成立，本院予以支持。
關(guān)于上訴人李某2提出其不應(yīng)構(gòu)成犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重及原判對其量刑過重的上訴意見，經(jīng)查，楊某1和李某2的供述一致證實李某2明知楊某1無證銷售卷煙，仍協(xié)助楊某1實施接收購進的卷煙，對卷煙進行打包，運送售出的卷煙等行為，李某2伙同楊某1實施非法經(jīng)營犯罪行為，和楊某1構(gòu)成非法經(jīng)營共同犯罪，二人共同非法經(jīng)營卷煙的數(shù)額是人民幣312780元，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第二款第（一）項的規(guī)定，非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，原判認(rèn)定李某2某成情節(jié)特別嚴(yán)重正確。原判根據(jù)本案的犯罪事實、性質(zhì)和對社會的危害程度，充分考慮李某2系從犯，如實供述犯罪事實等情節(jié)，對李某2判處有期徒刑二年并無不當(dāng)。李某2提出的上述上訴意見無事實及法律依據(jù)，本院不予采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人李某2和原審被告人楊某1違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣零售許可證，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項的規(guī)定，已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在非法經(jīng)營共同犯罪中，原審被告人楊某1起主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰；上訴人李某2起次要作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。原審被告人楊某1、李某2歸案后如實供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。原審被告人楊某1在一審審理期間積極繳納罰金，在量刑時可酌情考慮。根據(jù)本案的具體情況，本院決定對上訴人李某2減輕處罰，對原審被告人楊某1從輕處罰。原判認(rèn)定的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，但認(rèn)定原審被告人楊某1、李某2對于被查扣的價值共人民幣230334元的2084條卷煙構(gòu)成非法經(jīng)營罪的犯罪未遂不當(dāng)，導(dǎo)致適用法律錯誤，量刑不當(dāng)，鑒于檢察機關(guān)僅對原審被告人楊某1的量刑提出抗訴，本院僅對楊某1的量刑予以糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項、第二百四十四條，《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第三款，第五十二條，第五十三條，第六十四條和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第二款第（一）項之規(guī)定，經(jīng)本院審判委員會討論決定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持廣西壯族自治區(qū)北海市海城區(qū)人民法院（2018）桂0502刑初322號刑事判決第一項的定罪部分和第二項、第三項，即“一、被告人楊某1犯非法經(jīng)營罪；二、被告人李某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五萬元；三、對被公安機關(guān)查獲的卷煙予以沒收，由煙草專賣局依法處理”。
二、撤銷廣西壯族自治區(qū)北海市海城區(qū)人民法院（2018）桂0502刑初322號刑事判決第一項的量刑部分，即“一、判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣六萬元”。
三、原審被告人楊某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣八萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年9月22日起至2022年9月21日止；罰金已繳納人民幣六萬元，其余罰金自本判決生效之日起一個月內(nèi)向廣西壯族自治區(qū)北海市海城區(qū)人民法院繳納，逾期未繳納的，強制繳納）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長張均佑
審判員黃思盛
審判員彭湘
裁判日期
二〇一九年六月十日
書記員
書記員李立遠(yuǎn)
