審理法院：海南省第一中級人民法院
案 號：（2008）海南刑終字第183號
案件類型：刑事
案 由：虛報注冊資本罪
裁判日期：2008-12-15
審理經(jīng)過
定安縣人民法院審理定安縣人民檢察院指控原審被告單位福園公司犯非法經(jīng)營罪，原審被告人邢某1犯非法經(jīng)營罪、虛報注冊資本罪一案。于二00八年七月十六日作出（2008）定刑初字第1號刑事判決，被告單位和被告人均不服，向本院提出上訴，本院依法組成合議庭。經(jīng)過閱卷、訊問被告人、詢問有關(guān)當事人，認為本案事實清楚，決定不開庭審理。而對本案進行了書面審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認定：二00一年二月二十日，定安縣民政局批準同意興建定安福園公墓，二00一年七月五日定安福園管理有限公司正式經(jīng)定安縣工商行政管理局批準成立。企業(yè)類型為有限責任公司。二00三年一月十日，海南省民政廳經(jīng)過工程驗收后以瓊民函字（2003）5號文件同意福園公司從二00三年一月一日起對外銷售經(jīng)營。二00一年八月十五日定安縣物價局對福園公司的墓穴、骨灰格位維護費等都做出具體的銷售價格規(guī)定。
從二00一年九月開始至二00六年十一月，福園公司在陵園尚未建好和未經(jīng)過民政廳驗收許可的情況下，均不要求客戶出具＂死亡證＂、＂火化證＂就對外銷售墓穴格位，在銷售墓穴格位過程中分設三個管理處負責進行宣傳銷售；在宣傳中銷售人員大力宣傳投資購買公墓是高回報、零風險的投資，還采取集中上課，組織客戶到福園公墓陵園參觀等方式進行宣傳，將在購買墓穴的客戶分為不選位客戶和選位客戶，選位客戶又分為備用客戶和使用客戶，并與各買主簽訂了《海南省定安福園穴位使用權(quán)購置合同書》。在進行宣傳時，銷售人員還承諾購買投資型墓穴期滿后，福園公司按當時市場價格負責回收，并給予一定的利潤。部分不選位的客戶在宣傳時所稱期限到后，就要求福園公司回收所購的墓穴，在客戶的多次催促下，福園公司分別按高于原價、按原價和低于原價三種情況清退了部分客戶購買的墓穴格位。
根據(jù)亞太中匯會計師事務所有限公司海南分所的專項審計報告（以下簡稱：《審計報告》），從二00一年至二00六年十一月三十日止，福園公司共銷售墓穴格位數(shù)量5277個，金額人民幣66812146．00元，總共2081戶買主。存在一人購買多個墓穴格位的情況，其中選位的為1745個，戶數(shù)為1227戶，金額為31948186．00元；截止二00六年十二月三十一日清退數(shù)量1202個，戶數(shù)為479戶，金額為人民幣13317577．52元。其中高于購買價格清退的653個，金額為人民幣8370484．30元，（原價總款數(shù)為6408800．00元，多出1961684．32元），原價清退的277個金額為人民幣2892955．00元，低于購買價格清退的243個，金額為人民幣1708019．40元，剩余29個穴位，退款金額為人民幣346118．82元，在記帳憑證上體現(xiàn)為只有退貨，沒有體現(xiàn)相應的銷售情況。根據(jù)《審計報告》和定安福園建設造價工程造價編審報告（以下簡稱：《編審報告》，福園公司截止二00六年十一月止，共預售公墓格位累計人民幣66812146元，清退款人民幣13317577．52元，支出工程款人民幣24693750．39元，支出工資人民幣11393547元，其他費用人民幣9624934．25元，非法經(jīng)營額為人民幣53494568．48元，違法所得為人民幣7782336．84元。
以上事實有如下證據(jù)證實：1、被告人邢某1的供述；2、證人王明壽、郭文剛、黃進雄、許惠英、童月柯、王朝棟、肖蓉、劉華、楊桂菊等人的證言；3、物證、書證：常住人口登記表、殯葬管理條例、民政部的有關(guān)通知；《審計報告》，有關(guān)證明和工商資料；銀行憑證、帳單，流水帳等。
（二）、被告人邢某1于二00五年三月在報刊上得知海南步升咨詢有限公司可以為他人辦理驗資報告，于是找到該公司副總經(jīng)理高山，被告人邢某1要求高山幫他找人先代他出資驗資，等到他的資金回來后再把錢補上，并承諾辦好后給7000元中介費，高山答應了被告人邢某1的要求。于是高山找到黃忠、楊玉斌等人通過借款的方式從海南數(shù)字風通信有限公司、儋州億鑫典當有限責任公司的帳戶于二00五年六月三十日分三筆轉(zhuǎn)入同福公司驗資帳戶600萬元人民幣，又于當天將這600萬元人民幣分兩筆轉(zhuǎn)至海南金碩實業(yè)投資有限公司的帳戶。二00五年六月三十日，海南中達會計師事務所在未收到銀行核實被告人邢某1出資的情況下，出具了同福文化傳播有限公司股東出資500萬元的中達所驗（2005）06141號驗資報告。不久，被告人邢某1用此份驗資報告辦理了同福文化傳播公司的注冊成立手續(xù)。
以上事實有如下證據(jù)證實：1、上訴人邢某1的供述材料；2、證人高山、王忠、楊玉斌、馮長榮、李洪江等人的證言；3、定安縣工商行政管理局復函；4、建設銀行大英山支行銀行查詢資料；5、同福文化傳播公司的工商資料；6、《審計報告》等。
一審法院認為
原判認為，被告單位福園公司及被告人邢某1在建設經(jīng)營公墓期間以墓穴格位日后增值為誘餌，預售大量墓穴格位，其行為違反了國家規(guī)定，嚴重擾亂了市場秩序，符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成非法經(jīng)營罪；本案系單位犯罪，依照法律規(guī)定應當對福園公司判處罰金外，還應當對直接負責的主管人員邢某1以犯罪情節(jié)嚴重進行定罪處罰。被告人邢某1在向工商部門申請注冊成立同福文化傳播有限公司中，通過他人幫忙取得虛假的驗資報告，取得公司登記。其行為又構(gòu)成虛報注冊資本罪。被告人邢某1犯非法經(jīng)營罪、虛報注冊資本罪，應依照法律數(shù)罪并罰。故定安縣人民檢察院指控被告單位福園公司犯非法經(jīng)營罪；被告人邢某1犯非法經(jīng)營罪、虛報注冊資本罪，罪名成立，犯罪事實清楚，應予支持。被告單位福園公司辯護人提出＂被告單位定安縣福園管理有限公司預售公墓格位的行為是違規(guī)行為＂的辯護意見，沒有法律依據(jù)，不予采納。被告人邢某1提出＂福園公司是經(jīng)有關(guān)部門批準依法成立的公司，是合法經(jīng)營的，不是非法經(jīng)營＂以及＂指控犯虛報注冊資金罪罪名不成立＂的辯解意見，缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)，不予采信。被告人邢某1的辯護人提出：＂起訴書指控被告單位福園公司和被告人邢某1構(gòu)成非法經(jīng)營罪，沒有法律依據(jù)＂以及＂指控被告人邢某1虛報注冊資本罪罪名不成立＂的辯護意見，沒有實事根據(jù)和法律依據(jù)，不予采納。據(jù)此，對被告單位福園公司依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款第四項、第二百三十一條、第三十條、第三十一條、第六十四條；對被告人邢某1依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款第四項、第二百三十一條、第一百五十八條第一款、第三十一條、第六十九條第一款之規(guī)定，判決如下：
一、定安福園管理有限公司犯非法經(jīng)營罪，判處罰金35000000元，限本判決生效后三十日內(nèi)向本院繳納；
二、被告人邢某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，罰金500000元；犯虛報注冊資金罪，判處有期徒刑一年，罰金500000元，數(shù)罪并罰，總和刑期四年，決定執(zhí)行有期徒刑三年，罰金1000000元，限本判決生效后三十日內(nèi)向本院繳納。
三、對定安福園管理有限公司違法所得的財物，予以追繳。
四、扣押的物品定安福園管理有限公司資料一批；客戶檔案光盤3個；資料一批；金生涯營業(yè)執(zhí)照1盒；金生涯驗資報告年檢資料；政府文件1盒；泰天實業(yè)驗資報告年檢資料1盒；定安福園登記證、許可證1盒；同福文化證件及資料1盒；呈報文件批文1盒；切購、網(wǎng)絡、廣告面店協(xié)議1盒；會議紀要、呈閱件、傳真件1盒；人事檔案1盒；定安福園驗資報告年檢資料1盒；廣告資料光盤2個；三星（ＵＳＢ20）硬盤1個；穴位使用權(quán)證書840份；購買穴位合同書178盒；經(jīng)營情況記錄本27本；房租證地聯(lián)營施工合同1盒；車輛保險、財產(chǎn)登記1盒；工程結(jié)算資料1盒；工程圖及資料1盒；竣工圖資料1盒；泰天實業(yè)代碼證1盒；營業(yè)執(zhí)照副證3本；營業(yè)執(zhí)照5份；泰天實業(yè)許可證、稅務證、登記證1盒；金生涯代碼證1盒；金生涯許可證、稅務證、登記證1盒；定安福園營業(yè)執(zhí)照、稅務證1盒；定安福園代碼證1盒；帳簿42本；出納員記錄本19本；三聯(lián)單收據(jù)19本；出納員零星記帳憑證1批；記帳憑證18盒；資料1批；合同備份1批；財務記錄本5本；服務業(yè)專用發(fā)票6本；磁盤3個；泰天公司公章1枚；泰天公司發(fā)票公章1枚；黃進雄私章1枚；稅務資料1批；定安福園管理有限公司財務專用章1枚；邢某1印章1枚；資料1批；電腦主機1臺，特征為銀白色；泰天公司發(fā)票專用章1枚退給定安福園管理有限公司。
宣判后，被告單位福園公司和被告人邢某1均以一審法院判決事實不清、證據(jù)不足、適用法律錯誤為由，提出上訴。請求依法改判無罪。
其理由是：
1、福園公司銷售公墓屬于合法經(jīng)營；其不具有《中華人民共和國刑法》第225條＂非法經(jīng)營＂的犯罪構(gòu)成要件。故不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
2、判決書認定的＂違法所得＂數(shù)額778萬余元事實不清；《編審報告》不具備合法性，不能做為定案依據(jù)。故判處被告單位罰金35000000元和上訴人邢某1罰金1000000元沒有法律依據(jù)。
3、上訴人邢某1的行為不構(gòu)成虛報注冊資本罪。其主觀上無虛報注冊資本的故意；客觀上未實施或指使他人實施虛報注冊資本行為。
海南檢察分院的意見認為，福園公司和上訴人邢某1的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪；另邢某1的行為又構(gòu)成虛報注冊資本罪。一審法院定罪準確、量刑也是在幅度之內(nèi)。因考慮本案的具體情況，是否對邢某1判處緩刑由法院決定。但一審法院依據(jù)《編審報告》對福園公司判處罰金35000000元沒有法律依據(jù)；應按照原來的《審計報告》認定其違法所得188048．12元，并以此對福園公司和邢某1判處罰金。
本院查明
經(jīng)審理查明（一）、非法經(jīng)營罪的犯罪事實：
上訴人福園公司和邢某1，在經(jīng)營定安福園公墓期間，違反有關(guān)規(guī)定，為了銷售墓穴，故意夸大投資購買墓穴是高回報、零投資。從二00一年至二00六年十一月三十日止，福園公司共銷售墓穴數(shù)量5277個，金額66812146．00元，總共有2081戶買主。根據(jù)《審計報告》載明該公司截止二00六年十一月止資金來源78311103．82元。已支付資金78123055．70元，貨幣資金余額為188048．12元。
以上事實，有下列證據(jù)予以證實：
1、上訴人邢某1的供述，證實了創(chuàng)辦定安福園的事實以及沒有按民政部規(guī)定要求購買墓穴的客戶出具＂死亡證＂和＂火化證＂。
2、證人王明壽的證言：證實了定安福園管理有限公司在未完全建設好的情況下，就對外進行銷售投資型和使用型的公墓；證實2004年以后福園公司銷售的公墓必須要選位的事實；證實福園公司在購買投資型墓穴滿兩年后，公司負責回收并返還客戶本金及利潤的事實；證實購買投資型和使用型的公墓都可以轉(zhuǎn)讓的事實；證實福園公司在銷售公墓過程中不要求客戶出具＂死亡證＂、＂安放證＂、＂火化證＂的事實。
3、郭文剛證言：證實福園公司銷售墓穴是之前公司管理處集中推銷人員、集中授課宣傳公墓日后會升值的事實。
4、證人黃進雄證言：證實定安福園管理有限公司發(fā)放工資以及工程款等費用支付情況。
5、證人許惠英證言：證實了福園公司資金的使用情況。
6、證人童月柯證言：證實福園公司設三個管理處，三個管理處負責對外宣傳銷售公墓的情況，以及推銷員銷售公墓有6％的提成的事實。
7、證人王朝棟證言：證實福園公司銷售的公墓有二種形式，一種是投資型，另一種是使用型。同時還進行大量宣傳銷售公墓，日后升值價值。是一種高回報的投資，推銷人員銷售公墓可獲6％的提成等事實。
8、證人肖瀟證言：證實了福園公司從2001年起進行銷售公墓以及公司在銷售中大量上門進行宣傳的事實。
9、證人肖蓉證言：證實了福園公司從2001年9月開始對外經(jīng)銷售投資型墓穴以及推銷人員的推銷墓穴過程中大量宣傳墓穴會增值等事實。
10、證人劉華證言：證實了她任農(nóng)墾社區(qū)服務站站長以及證實銷售員在銷售公墓前大量進行宣傳購買銷售公墓日后會增值的事實。
11、證人楊桂菊證言：證實了福園公司在銷售公墓過程中，銷售人員以墓穴日后會增值進行了大量的宣傳以及銷售人員銷售墓穴可得6％的提成的事實。
12、證人陳如德、孫淑平、葉梅芳證言：證實了他花錢與定安福園公司購買墓穴的事實。
13、海南定安福園穴位使用權(quán)購置合同書，證實了福園公司在銷售穴位中與客戶簽訂的合同的事實。
14、證人王莉的證言：證實了她在推銷穴位前進行了大量的宣傳以吸引客戶購買穴位的事實。并證實了郭文剛、高副總、王朝棟講課的有關(guān)內(nèi)容。
15、常住人口登記表，證實了被告人是具有負完全刑事責任的自然人。
16、殯葬管理條例，證實了國務院對殯葬管理作了明確的規(guī)定。
17、國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)民政部關(guān)于進一步加強公墓管理意見的通知。證實了要銷售穴位必須要憑＂死亡證＂、＂火化證＂等規(guī)定。
18、關(guān)于同意定安福園經(jīng)營的批發(fā)。證實了海南省民政廳同意定安福園管理有限公司從二00三年一月起可對外經(jīng)營骨灰穴位銷售業(yè)務。
19、定安縣民政局關(guān)于＂定安福園＂未經(jīng)批準試銷骨灰格位的處理決定。證實了定安民政局已對定安福園銷售墓穴行為作出罰款2萬元的處罰決定的事實。
20、亞太中匯會計師事務所審計報告。證實了定安福園管理有限公司的資金來源與去向；并證實該公司收入為78311103．82元，支出78123055．70元，余額為188048．12元。
21、定安縣物價局文件。證實了定安福園公司銷售公墓穴位的價錢是定安縣物價局于二00一年八月十五日已作出定價的事實。
22、福園公司公墓銷售及退款情況統(tǒng)計表，證實了定安福園公司銷售穴位收入后，也退款給客戶的情況。
23、銀行提供的交易憑證對帳單、流水帳，交通銀行的相關(guān)憑證，證實了收支情況。
（二）、虛報注冊資本罪的犯罪事實：
二00五年三月間，上訴人邢某1為了設立同福文化傳播有限公司，便通過高山并許諾給予酬金找他人幫助出資，從而使海南中達會計師事務所出具了該公司出資人民幣500萬元的虛假驗資報告，因而使同福文化傳播有限公司辦理了注冊成立的手續(xù)。
以上事實，有下列證據(jù)予以證實：
1、上訴人邢某1的供述材料，證實了他在報紙上看到可以代辦工商注冊及驗資的廣告，就與高山聯(lián)系通過高山幫助辦理注冊驗資報告并約定中介費7000元的事實。
2、證人高山的證言，證實了邢某1找他幫助補辦注冊驗資報告。高山通過他人出資代辦驗資報告的事實。
3、證人王忠證言，證實了高山找到他并要求找人給同福文化傳播有限公司做驗資并讓王忠又找到楊玉斌要求她做同福文化傳播公司的驗資報告的事實。
4、證人楊玉斌證言，證實了她從王忠手中拿過營業(yè)執(zhí)照正本、機構(gòu)代碼、稅務登記證、設立申請書、公司公章、法人印章的資料，后楊玉斌就上述資料交給該公司承辦人員的事實。
5、證人馮長榮證言，證實了驗資報告是馮長榮交代李洪江做的事實。
6、證人李洪江證言，證實了驗資報告是他搞的，他搞驗資報告前，他要到銀行去詢證后才能出具。但馮長榮打電話給他趕快出具，故按馮長榮所長的要求，李洪江沒有到銀行詢證，就出具了驗資報告并經(jīng)王宇慶、馮長榮簽名的事實。
7、定安縣工商行政管理局復函，證實了兩股東出資的銀行出資憑證均為偽造的事實。
8、建設銀行大英山支行銀行查詢資料信息，證實了股東王忠波出資100萬元，邢某1出資400萬元均不真實，所蓋的印章均為偽造的事實。
9、同福文化傳播公司的工商資料，證實了該公司憑驗資報告已到工商部門辦理了工商注冊登記的事實。
10、《審計報告》證實了同福文化傳播公司已工商登記注冊成立，法人代表邢某1等事實。
本院認為
本院認為，上訴人福園公司和邢某1在經(jīng)營定安福園公墓期間，以墓穴格位日后增值為誘餌，預售大量墓穴格位，其行為違反了國家規(guī)定，嚴重擾亂了市場秩序，符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本案系單位犯罪，依照法律規(guī)定除應當對福園公司判處罰金外，還應當對法定代表人邢某1以非法經(jīng)營罪進行定罪處罰。上訴人邢某1在向工商部門申請注冊成立同福文化傳播有限公司中，通過他人幫忙取得虛假的驗資報告，從而騙得公司登記，其行為又構(gòu)成虛報注冊資本罪，應依法數(shù)罪并罰。上訴人福園公司辯護人提出＂被告單位定安縣福園管理有限公司預售公墓格位的行為是違規(guī)行為＂的辯護意見和上訴人邢某1提出＂定安福園管理有限公司是經(jīng)有關(guān)部門批準依法成立的公司是合法經(jīng)營的，不是非法經(jīng)營＂以及＂指控犯虛報注冊資金罪罪名不成立＂的辯解意見，缺乏證據(jù)和法律依據(jù)，不予支持。其辯護人提出：＂被告單位定安福園管理有限公司和上訴人邢某1的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，沒有法律依據(jù)＂以及＂邢某1虛報注冊資本罪罪名不成立＂的辯護意見，也缺乏證據(jù)支持和法律依據(jù)，故不予采納。但原審法院根據(jù)后來的《編審報告》來認定其違法所得人民幣7782336．84元，繼而對福園公司罰金人民幣35000000元和上訴人邢某1罰金人民幣1000000元顯屬不當；因該《編審報告》程序不合法且缺乏證據(jù)支持，故不能做為證據(jù)使用。因此，應根據(jù)《審計報告》認定其違法所得為人民幣188048．12元。對虛報注冊資本罪判處罰金數(shù)額，應在虛報注冊資本金額的1％～5％之間，本案虛報注冊資本數(shù)額為人民幣500萬，一審判處罰金為人民幣50萬元沒有法律依據(jù)，應予糾正。原審法院定罪準確、量刑適當、審判程序合法，但并處罰金的數(shù)額不當。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款第四項、第二百三十一條、第一百五十八條、第三十一條、第五十二條、第五十三條、第六十九條第一款和《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）、第（三）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持定安縣人民法院（2008）定刑初字第1號刑事判決第四項。即，（4）、扣押的物品定安福園管理有限公司資料一批；客戶檔案光盤3個；資料一批；金生涯營業(yè)執(zhí)照1盒；金生涯驗資報告年檢資料；政府文件1盒；泰天實業(yè)驗資報告年檢資料1盒；定安福園登記證、許可證1盒；同福文化證件及資料1盒；呈報文件批文1盒；切購、網(wǎng)絡、廣告面店協(xié)議1盒；會議紀要、呈閱件、傳真件1盒；人事檔案1盒；定安福園驗資報告年檢資料1盒；廣告資料光盤2個；三星（ＵＳＢ20）硬盤1個；穴位使用權(quán)證書840份；購買穴位合同書178盒；經(jīng)營情況記錄本27本；房租證地聯(lián)營施工合同1盒；車輛保險、財產(chǎn)登記1盒；工程結(jié)算資料1盒；工程圖及資料1盒；竣工圖資料1盒；泰天實業(yè)代碼證1盒；營業(yè)執(zhí)照副證3本；營業(yè)執(zhí)照5份；泰天實業(yè)許可證、稅務證、登記證1盒；金生涯代碼證1盒；金生涯許可證、稅務證、登記證1盒；定安福園營業(yè)執(zhí)照、稅務證1盒；定安福園代碼證1盒；帳簿42本；出納員記錄本19本；三聯(lián)單收據(jù)19本；出納員零星記帳憑證1批；記帳憑證18盒；資料1批；合同備份1批；財務記錄本5本；服務業(yè)專用發(fā)票6本；磁盤3個；泰天公司公章1枚；泰天公司發(fā)票公章1枚；黃進雄私章1枚；稅務資料1批；定安福園管理有限公司財務專用章1枚；邢某1印章1枚；資料1批；電腦主機1臺，特征為銀白色；泰天公司發(fā)票專用章1枚退給定安福園管理有限公司。
二、撤銷定安縣人民法院（2008）定刑初字第1號刑事判決第一、第二、第三項。即，（1）、定安福園管理有限公司犯非法經(jīng)營罪，判處罰金35000000元，限本判決生效后三十日內(nèi)繳納；（2）、被告人邢某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，罰金500000元；犯虛報注冊資金罪，判處有期徒刑一年，罰金500000元，數(shù)罪并罰，總和刑期四年，決定執(zhí)行有期徒刑三年，罰金1000000元，限本判決生效后三十日內(nèi)繳納。（3）、對定安福園管理有限公司違法所得的財物，予以追繳。
三、上訴人定安福園管理有限公司犯非法經(jīng)營罪，判處罰金人民幣90萬元，限本判決生效后三十日內(nèi)向本院繳納；
四、上訴人邢某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，罰金人民幣45萬元，犯虛報注冊資金罪，判處有期徒刑一年，罰金人民幣25萬元，兩罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年，罰金人民幣70萬元，限本判決生效后三十日內(nèi)向本院繳納。
（刑期從判決生效之日起計算，判決執(zhí)行前先前羈押一日折抵刑期一日，即自二00七年三月十六日起執(zhí)行至二0一0年三月十五日止）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長謝春雷
審判員吳健明
審判員馬軼人
裁判日期
二00八年十二月十五日
書記員
書記員梁怡
