審理法院：邢臺市中級人民法院
案 號：（2017）冀05刑終94號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-03-09
審理經(jīng)過
河北省沙河市人民法院審理河北省沙河市人民檢察院指控原審被告人劉某1、趙某2、李某3犯非法經(jīng)營罪一案，于2016年12月31日作出（2016）冀0582刑初160號刑事判決。原審被告人趙某2不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。河北省邢臺市人民檢察院指派檢察員趙某出庭履行職務(wù)，原審被告人趙某2及辯護(hù)人田瑞征到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定，一、2014年4月至12月，被告人劉某1、趙某2在無煙草經(jīng)營許可證的情況下，多次駕駛冀Ｅ×××××長安箱式貨車到河南省沁陽市被告人李某3處購買煙末，或通過銀行轉(zhuǎn)賬付款，李某3發(fā)貨等方式購買煙末，進(jìn)行銷售。具體如下：
1、2014年10月，劉某1、趙某2以4300元的價格向李某3購買煙末1430千克，后以5600元賣給山東省泰安市的高某。
2、2014年11月12日，劉某1以4100元的價格向李某3購買煙末約1100千克。后劉某1、趙某2以5940元賣給高某。
3、2014年12月13日，劉某1、趙某2以4200元的價格向李某3購買煙末1400千克。后劉某1、趙某2以每千克5.50元的價格賣掉，銷售金額7700元。
4、2014年5月底至12月，劉某1分八次向李某3轉(zhuǎn)賬
20720元，購買煙末約6665千克。后劉某1、趙某2以每千克5.50元的價格賣掉，銷售金額36657.5元。
5、2014年4月至8月，李某3通過與劉某1聯(lián)系，通過銀行轉(zhuǎn)賬收款，十二次銷售煙末53190元。2016年3月14日，被告人李某3在沁陽市山王莊鎮(zhèn)被公安機關(guān)抓獲。
二、2014年11月份的一天，劉某1、趙某2駕車到晉州和辛集交界的小橋村東邊以2000元購買煙末500千克。后劉某1、趙某2以2700元銷售給山東省夏津縣葉某2、葉某4父子。2014年12月16日8時許，劉某1駕車帶趙某2再次以4000元購買煙末1020千克。被告人劉某1、趙某2拉貨返回途中在清河縣收費站被查獲。
上述事實，有公訴機關(guān)提交并經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證明：
1、威縣煙草專賣局先行登記保存通知書、查獲照片、稱重單及沙河市公安局經(jīng)偵市場中隊證明、煙草涉案物品價格鑒定書證實，2014年12月16日，劉某1、趙某2駕駛冀Ｅ×××××長安箱式貨車在清河縣收費站被查獲，從車內(nèi)扣押其購買的煙絲共計1020千克的相關(guān)情況。經(jīng)鑒定價值59608.8元。
2、趙某2150××××3982手機號碼明細(xì)話單證實，劉某1、趙某2購買銷售煙末的電話聯(lián)系情況。
3、沙河市公安局協(xié)助查詢財產(chǎn)通知書及銀行賬戶交易明細(xì)證實，2014年4月27日至8月24日，李某3通過與劉某1聯(lián)系，分12次以53190元價格銷售煙末的收款情況。2014年5月29日至12月10日，劉某1分8次以20720元的價格向李某3購買煙末的銀行轉(zhuǎn)賬情況。
4、證人高某證言及辨認(rèn)筆錄證實，其系山東泰安市人。劉某1原來給其父親賣過煙葉，2013年農(nóng)歷12月，父親病故后，其與劉某1繼續(xù)聯(lián)系購買煙葉。2014年，劉某1和他的妻子到家送過二三次煙葉，也通過物流發(fā)過四五次貨。銷售價格每千克5.4元到6元。經(jīng)其辨認(rèn)，指認(rèn)劉某1系銷售其煙葉的人。
5、證人葉某4證言證實，2014年12月份的一天，河北省平鄉(xiāng)縣一姓劉男子到家送煙葉約2000千克，價格從每千克5.4元到11.60元不等。
6、證人葉某2證言及辨認(rèn)筆錄證實，2014年12月份的一天，河北省平鄉(xiāng)縣一姓劉男子到家送煙葉1000多千克，有每千克5.4元，還有每千克8元的，基本上沒賣，還放在家中。經(jīng)其辨認(rèn)，指認(rèn)劉某1為銷售給其煙葉的河北省平鄉(xiāng)縣姓劉男子。
7、證人葉某5（葉某4弟弟）證言證實，經(jīng)其見證，公安民警對葉某4經(jīng)營的煙葉進(jìn)行清點查扣，并對每個品種進(jìn)行抽樣取證情況。購買價格從每千克5.4元到11.60元不等。
8、夏津縣公安局受案登記表、立案決定書、拘留證、取保候?qū)彌Q定書及山東省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗報告、夏津縣煙草專賣局抽樣取證物品清單、扣押清單、辦案說明、提取煙葉照片等證實，夏津縣公安局偵辦葉某4、葉某2非法經(jīng)營案的相關(guān)情況。
9、辨認(rèn)筆錄證實，經(jīng)劉某1辨認(rèn)，指認(rèn)葉某2系購買其煙葉的山東老頭，葉某4系購買其煙葉的山東老頭的兒子。經(jīng)李某3辨認(rèn)，指認(rèn)劉某1系購買其煙末的人。
10、河北省煙草專賣局關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)國家煙草專賣局名晾曬煙名錄的通知及相關(guān)文件、檢測委托協(xié)議、鑒別證明證實，本案查獲煙末經(jīng)鑒別為煙草及煙草制品。
11、提取證明、扣押清單及筆記本證實，提取扣押劉某1、趙某2銷售煙末記錄情況。
12、車輛信息查詢單證實，劉某1非法經(jīng)營煙草時駕駛車輛的情況。
13、抓獲證明、沁陽市看守所出具的證明證實，2016年3月14日，李某3在沁陽市山王莊鎮(zhèn)被公安機關(guān)抓獲的相關(guān)情況。
14、常住人口基本信息證實，被告人劉某1、趙某2、李某3相關(guān)身份情況。
15、被告人劉某1供述證實，2014年，其經(jīng)營煙葉生意。因其腿腳不便，妻子趙某2陪同其購買銷售。其開車去河南省沁陽市李某3處購買煙絲三次。第一次是2014年10月，其以4300元從李某3處購買煙絲1000多千克，后以5600元賣給山東省泰安市一個女子（即高某）。第二次是2014年11月12日，其以4100元從李某3處購買煙絲約1100千克，后以5940元賣給高某。第三次是2014年12月13日，其以4200元從李某3處購買煙末1400千克。2014年5月底至2014年12月8日，其還分八次以20720元從李某3處購買煙末共
6665千克，其通過銀行轉(zhuǎn)賬付款，李某3通過物流給其發(fā)貨。購買的煙絲其以每千克5.50元銷售到附近縣的小賣部、山東等地。2014年4月至8月，經(jīng)其聯(lián)系，李某3分12次銷售煙末53190元。除向李某3購買煙絲外，其還開車帶趙某2到晉州和辛集交界的小橋村東邊自一男子手中購買過兩次煙葉。第一次是2014年11月份的一天，其和趙某2以2000元價格購買煙葉500千克，以2700元賣給葉某2、葉某4父子。第二次是2014年12月16日8時許，二人以4000元價格購買煙葉1020千克。交易完成后開車走到清河收費站時被煙草局查獲。
16、被告人趙某2供述證實，劉某1在家經(jīng)營煙葉，因劉某1腿腳不便，其陪同劉某1開車去購買銷售煙絲。2014年10月、2014年11月、2014年12月13日,其分別陪同劉某1到河南焦作一個村莊購買煙末。2014年12月16日8時許，其陪同劉某1到晉州和辛集交界的小橋村東邊購買煙末，返回走到清河收費站時被煙草局查獲。2014年11月份，其還陪同劉某1去山東一個農(nóng)村送過煙葉。
17、被告人李某3供述證實，2014年4月至12月，劉某1從其處購買煙末情況，與劉某1供述的交易情況一致。
本案上述證據(jù)能夠相互印證。
對于公訴機關(guān)關(guān)于劉某1駕駛冀Ｅ×××××長安箱式貨車的指控，經(jīng)查，查獲照片及車輛信息均能證明劉某1駕駛的長安箱式貨車牌號為冀Ｅ×××××。對公訴機關(guān)的指控予以糾正。
對于被告人劉某1提出的起訴書第5項與第6項指控的事實有重復(fù)的辯解及被告人劉某1辯護(hù)人提出的劉某1未實施起訴書第6項指控的犯罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告人劉某1在偵查階段的供述與被告人李某3供述均能證實上述二十筆交易情況，且與銀行交易明細(xì)相互印證，足以認(rèn)定。對該辯解及辯護(hù)意見不予采納。
對于被告人劉某1提出的趙某2沒有參與起訴書第2、3、4、5、7項指控的犯罪的辯解和被告人趙某2提出其未參與起訴書第3、5、7項指控的犯罪，第1、2、4項指控其只是跟隨，沒有與劉某1共同購買、銷售的辯解，及被告人趙某2辯護(hù)人提出的指控被告人趙某2參與第3、5、7起犯罪證據(jù)不足、不能成立的辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告人劉某1在偵查階段供述其妻子趙某2陪同其購買銷售煙末，與被告人趙某2供述相一致，能夠認(rèn)定趙某2與劉某1共同參與經(jīng)營煙末的犯罪事實。二人當(dāng)庭翻供不能合理說明理由，而其庭前供述與證人高某證言能夠相互印證，故采信其庭前供述。對被告人劉某1、趙某2的相應(yīng)辯解及辯護(hù)人的相應(yīng)辯護(hù)意見不予采納。
對于被告人劉某1提出的銷售價格是1.3元到1.5元的辯解，經(jīng)查，其在偵查階段供述銷售價格為每千克5.50元，與證人葉某6、葉某3、高某證言相互印證。其當(dāng)庭翻供不能合理說明理由，采信其庭前供述。故對其該辯解不予采納。
對于被告人劉某1、趙某2辯護(hù)人提出的起訴書第1項指控中的鑒定價值不能作為非法經(jīng)營的數(shù)額的辯護(hù)意見，評判如下，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或購買價格的，按照其銷售或購買價格計算非法經(jīng)營數(shù)額。應(yīng)按被告人劉某1的購買價格4000元計算非法經(jīng)營數(shù)額。對辯護(hù)人的辯護(hù)意見予以采納。
對于被告人劉某1、趙某2辯護(hù)人提出被告人的經(jīng)營數(shù)額應(yīng)按購買價格計算的辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告人劉某1供述與證人葉某6、葉某3、高某證言能夠證實本案的銷售價格，應(yīng)按查清的銷售價格計算非法經(jīng)營數(shù)額。故對辯護(hù)人的辯護(hù)意見不予采納。
對于被告人趙某2辯護(hù)人提出的第4項指控應(yīng)按1130千克煙末認(rèn)定經(jīng)營數(shù)額的辯解，經(jīng)查，被告人趙某2與劉某1共同銷售煙末，構(gòu)成共同犯罪，應(yīng)以銷售價格7865元計算非法經(jīng)營數(shù)額。對辯護(hù)人的辯護(hù)意見不予采納。
對于被告人劉某1、趙某2辯護(hù)人提出的起訴書指控的煙末不屬于國家專營專賣的煙草及煙草制品的辯護(hù)意見，經(jīng)查，經(jīng)國家煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心、山東省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗，查獲的煙末為煙草及煙草制品，在案被告人供述、證人證言相互印證，能證明已銷售的煙末與查獲的煙末系同類物品。對辯護(hù)人的辯護(hù)意見不予采納。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，被告人劉某1、李某3、趙某2違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重，其行為擾亂了市場秩序，已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。沙河市人民檢察院指控被告人劉某1、李某3、趙某2犯非法經(jīng)營罪，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，罪名成立，原審法院予以支持。被告人劉某1辯護(hù)人、被告人趙某2辯護(hù)人提出的被告人劉某1、趙某2不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的辯護(hù)意見，均不予采納。被告人趙某2在與被告人劉某1共同非法經(jīng)營過程中，起輔助作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕處罰。被告人李某3到案后如實供述所犯罪行，酌情從輕處罰。根據(jù)本案的具體犯罪事實和量刑情節(jié)，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十七條第二款、第六十七條第三款、第六十一條、第六十二條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第一款第（一）項的規(guī)定，判決：一、被告人劉某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣二萬元。二、被告人李某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣一萬元。三、被告人趙某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣五千元。
二審請求情況
原審被告人趙某2上訴提出，其認(rèn)罪悔罪，請求二審法院對其從輕處罰。
河北省邢臺市人民檢察院檢察員提出鑒于二審期間，上訴人趙某2能夠認(rèn)罪悔罪，建議對其酌情從輕處罰。
本院查明
經(jīng)審理查明，一、2014年4月至12月，上訴人（原審被告人）趙某2、原審被告人劉某1在無煙草經(jīng)營許可證的情況下，多次駕駛冀Ｅ×××××長安箱式貨車到河南省沁陽市被告人李某3處購買煙末，或通過銀行轉(zhuǎn)賬付款、李某3發(fā)貨等方式購買煙末，進(jìn)行銷售。具體如下：
1、2014年10月，劉某1、趙某2以4300元的價格向李某3購買煙末1430千克，后以5600元賣給山東省泰安市的高某。
2、2014年11月12日，劉某1以4100元的價格向李某3購買煙末約1100千克。后劉某1、趙某2以5940元賣給高某。
3、2014年12月13日，劉某1、趙某2以4200元的價格向李某3購買煙末1400千克。后劉某1、趙某2以每千克5.50元的價格賣掉，銷售金額7700元。
4、2014年5月底至12月，劉某1分八次向李某3轉(zhuǎn)賬
20720元，購買煙末約6665千克。后劉某1、趙某2以每千克5.50元的價格賣掉，銷售金額36657.5元。
5、2014年4月至8月，李某3通過與劉某1聯(lián)系，通過銀行轉(zhuǎn)賬收款，十二次銷售煙末53190元。
2016年3月14日，原審被告人李某3在沁陽市山王莊鎮(zhèn)被公安機關(guān)抓獲。
二、2014年11月份的一天，劉某1、趙某2駕車到晉州和辛集交界的小橋村東邊以2000元購買煙末500千克。后劉某1、趙某2以2700元銷售給山東省夏津縣葉某2、葉某4父子。2014年12月16日8時許，劉某1駕車帶趙某2再次以4000元購買煙末1020千克。劉某1、趙某2拉貨返回途中在清河縣收費站被查獲。
上述事實，有檢察機關(guān)提交并經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)證的原審被告人劉某1、趙某2、李某3的供述，證人高某、葉某4、葉某2、葉某5證言，辨認(rèn)筆錄，威縣煙草專賣局先行登記保存通知書、查獲照片、稱重單及沙河市公安局經(jīng)偵市場中隊證明、煙草涉案物品價格鑒定書，沙河市公安局協(xié)助查詢財產(chǎn)通知書及銀行賬戶交易明細(xì)，夏津縣公安局受案登記表、立案決定書、拘留證、取保候?qū)彌Q定書及山東省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗報告、夏津縣煙草專賣局抽樣取證物品清單、扣押清單、辦案說明、提取煙葉照片等，河北省煙草專賣局關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)國家煙草專賣局名晾曬煙名錄的通知及相關(guān)文件、檢測委托協(xié)議、鑒別證明，提取證明、扣押清單及筆記本，車輛信息查詢單、抓獲證明、沁陽市看守所證明等證據(jù)予以證實。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）趙某2、原審被告人劉某1、李某3違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂了市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。原審判決認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實充分，適用法律正確，審判程序合法。上訴人（原審被告人）趙某2在與原審被告人劉某1共同犯罪中，起輔助作用，系從犯，依法從輕處罰，同時考慮上訴人趙某2犯罪情節(jié)相對較輕，二審期間能夠認(rèn)罪悔罪，沒有再犯罪的危險，經(jīng)河北省沙河市司法局調(diào)查評估，對趙某2宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，故可以對趙某2宣告緩刑。對上訴人趙某2上訴提出的其認(rèn)罪悔罪，請求二審法院對其從輕處罰的意見，河北省邢臺市人民檢察院檢察員提出鑒于二審期間，上訴人趙某2能夠認(rèn)罪悔罪，建議對其酌情從輕處罰的意見，本院均予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項、第二十五條第一款、第二十七條、第六十一條、第六十二條、第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第一款第（一）項，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項、第（二）項、第二百三十三條的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持河北省沙河市人民法院（2016）冀0582刑初160號刑事判決第一項、第二項，即“一、被告人劉某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣二萬元。二、被告人李某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣一萬元?！?/p>
二、撤銷河北省沙河市人民法院（2016）冀0582刑初160號刑事判決第三項，即“三、被告人趙某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣五千元?！?/p>
三、上訴人（原審被告人）趙某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個月，宣告緩刑一年，并處罰金人民幣五千元(已繳納三千元)。
（緩刑考驗期限自判決確定之日起計算）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長王佳培
審判員朱光福
代理審判員田建興
裁判日期
二〇一七年三月九日
書記員
書記員樊博
