審理法院：綿陽市中級人民法院
案 號：（2014）綿刑終字第260號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2015-02-11
審理經(jīng)過
江油市人民法院審理江油市人民檢察院指控被告人陰某某、鄭某2、王某3、趙某、胡某犯非法經(jīng)營罪一案，于2014年10月21日作出（2014）江油刑初字第231號刑事判決。原審被告人陰某某、鄭某2、王某3、胡某不服，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2015年1月8日公開開庭審理了本案。綿陽市人民檢察院指派代理檢察員杜紅陽出庭履行職務(wù)。上訴人陰某某及其辯護(hù)人李英明、上訴人鄭某2及其辯護(hù)人李雷、上訴人王某3及其辯護(hù)人劉烈武、上訴人胡某及其辯護(hù)人徐金、原審被告人趙某到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判查明：被告人鄭某2知道硬中華香煙在山西的銷售價(jià)格與四川的銷售價(jià)格有差異，遂產(chǎn)生在山西購買硬中華香煙運(yùn)至四川銷售，賺取差價(jià)的想法。
2012年9月至2013年8月期間，被告人鄭某2、陰某某共謀后，由陰某某將自己在山西省臨汾市堯都區(qū)經(jīng)營的煙草商店內(nèi)銷售的硬中華香煙及其在山西省收購的硬中華香煙出售給鄭某2。陰某某通過快遞運(yùn)輸和由鄭某2自己或者由他人乘坐火車帶煙的方式，將硬中華香煙帶至江油火車站，再由鄭某2或被告人胡某將硬中華香煙接至江油市龍鳳鎮(zhèn)胡某經(jīng)營的“七色花”內(nèi)衣店內(nèi)。鄭某2將所購的硬中華香煙用其所有的長安面包車運(yùn)送銷售至江油市的部分煙酒店非法銷售牟利。期間，鄭某2在陰某某處購買硬中華香煙約170萬余元，全部予以銷售牟利。
2012年底至2013年1月期間，被告人鄭某2、王某3共謀后，王某3在山西省臨汾市收購硬中華香煙轉(zhuǎn)售給鄭某2，從中獲利。王某3通過快遞運(yùn)輸和由鄭某2或者他人乘坐火車帶煙的方式，將硬中華香煙帶至江油火車站，再由鄭某2或胡某將硬中華香煙接至江油市龍鳳鎮(zhèn)胡某經(jīng)營的“七色花”內(nèi)衣店內(nèi)。鄭某2將所購的硬中華香煙用其所有的長安面包車運(yùn)送銷售至江油的部分煙酒店非法銷售牟利。期間，王某3向鄭某2銷售硬中華香煙約11萬余元，鄭某2將其所購買的硬中華香煙全部予以銷售牟利。
2013年8月27日，被告人鄭某2乘坐火車將從被告人陰某某處購買的160條硬中華香煙帶至江油后，由被告人胡某等人到江油火車站接貨。在返回江油市龍鳳鎮(zhèn)的途中，鄭某2、胡某被江油市煙草專賣局、江油市公安局擋獲。當(dāng)場扣押硬中華香煙160條。經(jīng)鑒定，被扣押的160條硬中華香煙價(jià)值人民幣7.2萬元?，F(xiàn)場擋獲的運(yùn)輸硬中華香煙的長安牌SC6371小型普通客車系被告人鄭某2所有。
2013年3月至2013年5月期間，被告人趙某、王某3共謀后，由王某3在山西省臨汾市購進(jìn)硬中華香煙，通過快遞運(yùn)輸?shù)姆绞?，將硬中華香煙轉(zhuǎn)售給趙某，從中獲利，再由趙某將其所購買的硬中華香煙在四川省成都市非法銷售牟利。期間，王某3向趙某銷售硬中華香煙約102萬余元，趙某將其所購買的硬中華香煙全部予以銷售牟利。
2013年5月至2013年8月期間，被告人趙某與被告人陰某某共謀后，由陰某某將自己在山西省臨汾市堯都區(qū)經(jīng)營的煙草商店內(nèi)銷售的硬中華香煙及其在山西省收購的硬中華香煙，通過趙某聯(lián)系的快遞，以每次50余條的數(shù)量，將硬中華香煙銷售給成都的趙某，從中獲利，再由趙某將其所購買硬中華香煙在四川省成都市非法銷售牟利。期間，陰某某向趙某銷售硬中華香煙約101萬余元，趙某將其所購買的硬中華香煙全部予以銷售牟利。
綜上，被告人鄭某2、胡某非法經(jīng)營數(shù)額185.2萬余元，被告人陰某某非法經(jīng)營數(shù)額275.2萬余元，被告人王某3非法經(jīng)營數(shù)額113萬余元，被告人趙某非法經(jīng)營數(shù)額203萬余元。
原判另查明，被告人趙某于2013年8月27日通過投訴電話向江油市煙草專賣局舉報(bào)他人從外地通過火車運(yùn)送卷煙到江油銷售，且查證屬實(shí)。
原判還查明：被告人陰某某系個體工商戶，在山西省臨汾市堯都區(qū)經(jīng)營興達(dá)煙酒行，持有由山西省臨汾市堯都區(qū)煙草專賣局頒發(fā)的煙草專賣零售許可證（個體），未辦理煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證。被告人鄭某2、胡某、王某3、趙某均無煙草專賣零售許可證。
上述事實(shí)，有下列經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的證據(jù)證實(shí)：報(bào)案材料、案件移送函、受案登記表（以及歸案說明、抓獲經(jīng)過）、立案決定書，辨認(rèn)筆錄及照片，先行登記保存批準(zhǔn)書及先行登記保存通知書、搜查筆錄、扣押筆錄、扣押清單及扣押物品照片、檢查（勘驗(yàn)）筆錄、移送物品清單，帳戶活期明細(xì)，快運(yùn)信息清單，抽樣取證物品清單、鑒別檢驗(yàn)報(bào)告、價(jià)格鑒定意見書，煙草專賣零售許可證（個體），證人證言，舉報(bào)記錄表、煙草專賣局出具的8.27案情說明，刑警大隊(duì)出具的情況說明，機(jī)動車信息查詢結(jié)果單，五被告人的人口信息，拘留證、逮捕證、取保候?qū)彌Q定書等相關(guān)材料在案證實(shí)相關(guān)情況。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為：被告人陰某某、鄭某2、王某3、趙某、胡某未經(jīng)煙草專賣主管機(jī)關(guān)許可，非法經(jīng)營批發(fā)煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在共同犯罪過程中，被告人陰某某、鄭某2、王某3、趙某主動積極實(shí)施非法經(jīng)營煙草專賣品的犯罪行為，是主犯，被告人胡某起次要、輔助作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。趙某主動揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實(shí)，使其他案件得以偵破，有立功表現(xiàn)，可以從輕或者減輕處罰。雖然陰某某辦理了煙草專賣零售許可證（個體），但其明知鄭某2、趙某購買的煙草專賣品是運(yùn)往四川銷售，卻多次大批量地將煙草專賣品銷售給鄭某2、趙某，其行為屬于非法經(jīng)營罪的共犯。陰某某歸案后，向公安機(jī)關(guān)交待其與趙某的煙草交易行為，提供趙某的基本情況及電話號碼，其供述的上述情況是主動供述犯罪事實(shí)，并非協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲趙某，不能認(rèn)定其有立功表現(xiàn)。五被告人歸案后，認(rèn)罪態(tài)度較好，可酌定從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十八條、第七十二條第一款及第三款、第七十三條第二款及第三款之規(guī)定，判決：一、被告人陰某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣三十萬元；二、被告人鄭某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年零六個月，并處罰金人民幣二十五萬元；三、被告人王某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣二十萬元；四、被告人趙某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣二十萬元；五、被告人胡某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十六萬元；六、非法經(jīng)營的硬中華香煙160條，予以沒收；七、隨案移送犯罪工具：長安牌SC6371小型普通客車一輛，黑色三星手機(jī)一部、黑色poulo金邊直板手機(jī)一部、黑色SAMSUNG滑蓋手機(jī)一部，予以沒收。
二審請求情況
陰某某及其辯護(hù)人上訴稱陰某某的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由如下：1.陰某某依法取得了煙草專賣零售許可證，其經(jīng)營煙草的行為是經(jīng)核準(zhǔn)許可期間進(jìn)行的經(jīng)營行為。與本案相似的江蘇省李明華非法經(jīng)營案，最高人民法院作出（2011）刑他字第21號批復(fù)，認(rèn)為持有煙草專賣零售許可證從事超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理，應(yīng)由相關(guān)主管部門進(jìn)行處理。2.按照相關(guān)法律法規(guī)，陰某某的行為不構(gòu)成犯罪，屬于行政可罰應(yīng)罰行為。3.陰某某從未與本案其他上訴人和原審被告人商量過賣煙的事情，也無口頭書面協(xié)議，也未分取鄭某2、王某3、趙某的非法所得。其不知道鄭某2、王某3、趙某買煙的用途，只是猜測是用于婚喪嫁娶、開飯店等，至今仍不認(rèn)識趙某。4.陰某某由于身體、語言差異等原因，在偵查階段無法清楚回憶和回答，導(dǎo)致在偵查機(jī)關(guān)的供述不實(shí)。
鄭某2提出如下上訴理由：1.其確實(shí)向陰某某轉(zhuǎn)款170萬元，但此款項(xiàng)還包含購買酒、保健品及大量土特產(chǎn)的費(fèi)用。2.因缺貨，陰某某從銀行轉(zhuǎn)款中折抵現(xiàn)金退還于鄭某2，鄭某2用退還的現(xiàn)金為其女友胡某經(jīng)營的內(nèi)衣店進(jìn)貨或?qū)F(xiàn)金帶回。一審法院將退還的現(xiàn)金和購買酒等物品的金額認(rèn)定為10萬元予以扣除，與事實(shí)不符。3.從陰某某處購買的香煙除銷售外，還用于了親朋好友結(jié)婚、生日等。4.被公安機(jī)關(guān)擋獲的香煙未予以銷售，應(yīng)從犯罪金額中扣除。5.因其與胡某系男女朋友關(guān)系，胡某只是在其男友的安排下到火車站接貨，故胡某沒有非法經(jīng)營的故意。雙方所生小孩年僅十歲，無人撫養(yǎng)和教育，請求法院對胡某判處緩刑。鄭某2的辯護(hù)人提出如下辯護(hù)意見：1.一審法院認(rèn)定事實(shí)錯誤，涉案卷煙數(shù)量和非法經(jīng)營金額的認(rèn)定沒有確實(shí)充分的證據(jù)印證，缺乏客觀性，有失公正。2.一審量刑過重，請求二審法院依法改判，從輕處理。
王某3提出如下上訴理由：1.其與鄭某2的非法經(jīng)營額為8、9萬，并非一審法院認(rèn)定的11萬余元。2.一審法院認(rèn)定其與鄭某2之間是賣家與買家的關(guān)系與事實(shí)不符，其僅僅是幫助鄭某2代購。3.一審判決20萬元罰金過高，不符合法律規(guī)定。4.辦案機(jī)關(guān)在其家中扣押的兩張銀行卡，持卡人均是其妻張海紅，由于雙方經(jīng)濟(jì)相互獨(dú)立，卡里款項(xiàng)與本案無關(guān)，應(yīng)予退還其妻張海紅。王某3的辯護(hù)人提出如下辯護(hù)意見：1.一審認(rèn)定王某3系主犯與客觀事實(shí)不符。王某3得知其行為可能涉及犯罪時，在2013年5月底主動終止了幫助趙某拿煙托運(yùn)的行為。2.一審認(rèn)定王某3在2013年3月至5月，向趙某銷售硬中華香煙102萬余元的事實(shí)證據(jù)不足，未形成證據(jù)鎖鏈。3.王某3系從犯，其歸案后認(rèn)罪態(tài)度好，請求二審法院對其改判五年以下有期徒刑或適用緩刑。
胡某提出如下上訴理由：1.一審判決量刑過重。2.一審判決認(rèn)定部分情況不屬實(shí)。胡某的辯護(hù)人請求二審法院對胡某適用緩刑。
二審經(jīng)審理查明：
1.上訴人鄭某2曾在山西省經(jīng)營飯店，知道硬中華香煙在山西的銷售價(jià)格與四川的銷售價(jià)格有差異，遂產(chǎn)生在山西購買硬中華香煙運(yùn)至四川銷售，賺取差價(jià)的想法。2012年9月至2013年8月期間，上訴人陰某某將自己在山西省臨汾市堯都區(qū)經(jīng)營的煙草商店內(nèi)銷售的硬中華香煙及其在山西省收購的硬中華香煙出售給鄭某2。由鄭某2或者他人乘坐火車帶煙的方式以及上訴人王某3通過快遞運(yùn)輸?shù)姆绞剑瑢⒂仓腥A香煙帶至江油火車站，其中少部分香煙由陰某某通過“雷達(dá)貨運(yùn)”郵寄給鄭某2。鄭某2或上訴人胡某將硬中華香煙接至江油市龍鳳鎮(zhèn)胡某經(jīng)營的“七色花”內(nèi)衣店內(nèi)。鄭某2將所購的硬中華香煙用其所有的長安面包車運(yùn)送銷售至江油市的部分煙酒店非法銷售牟利。鄭某2共計(jì)在陰某某處購買硬中華香煙約170萬余元，全部予以銷售牟利。
2013年8月27日，鄭某2乘坐火車將從陰某某處購買的160條硬中華香煙帶至江油后，由胡某等人到江油火車站接貨。在返回江油市龍鳳鎮(zhèn)的途中，鄭某2、胡某被江油市煙草專賣局、江油市公安局擋獲?？垩河仓腥A香煙160條。經(jīng)鑒定，被扣押的160條硬中華香煙價(jià)值人民幣7.2萬元。
2.在2012年底至2013年1月期間，鄭某2與王某3合謀，由王某3為鄭某2在山西省臨汾市代為購買硬中華香煙，再由王某3通過快遞運(yùn)輸和由鄭某2自己或者他人乘坐火車帶煙的方式，將硬中華香煙帶至江油火車站。王某3幫鄭某2代為購買硬中華香煙約9.77萬余元，鄭某2將所購買的硬中華香煙全部予以銷售牟利。
3.2013年3月至2013年5月期間，原審被告人趙某與王某3共謀后，由王某3在山西省臨汾市通過聯(lián)系路邊“回收煙酒”小廣告上的電話，購買硬中華香煙。再由王某3通過快遞運(yùn)輸?shù)姆绞?，將硬中華香煙轉(zhuǎn)售給趙某，從中獲利，王某3向趙某銷售硬中華香煙約98萬余元，趙某將其所購買的硬中華香煙在四川省成都市全部予以非法銷售牟利。
4.2013年5月至2013年8月期間，陰某某將自己在山西省臨汾市堯都區(qū)經(jīng)營的煙草商店內(nèi)銷售的硬中華香煙及其在山西省收購的硬中華香煙，以每次50余條的數(shù)量，銷售給趙某，后趙某通過快遞運(yùn)輸?shù)姆绞綄⑾銦熯\(yùn)回四川省成都市非法銷售牟利。期間，趙某在陰某某處共計(jì)購買的硬中華香煙約101萬余元，并全部予以銷售牟利。
綜上，鄭某2、胡某非法經(jīng)營數(shù)額179.77萬余元，王某3非法經(jīng)營數(shù)額107.77萬余元，趙某非法經(jīng)營數(shù)額199萬余元。
另查明，趙某于2013年8月27日通過投訴電話向江油市煙草專賣局舉報(bào)他人從外地通過火車運(yùn)送卷煙到江油銷售，且經(jīng)查證屬實(shí)。
陰某某系個體工商戶，在山西省臨汾市堯都區(qū)煙草專賣局辦理了煙草專賣零售許可證（個體），未辦理煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證。鄭某2、胡某、王某3、趙某均無煙草專賣零售許可證。
現(xiàn)場擋獲的運(yùn)輸硬中華香煙的長安牌SC6371小型普通客車系鄭某2所有。
上述事實(shí)，有下列經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的證據(jù)證實(shí)：
1.江油市煙草專賣局報(bào)案材料及案件移送函，受案登記表、立案決定書，歸案說明、抓獲經(jīng)過，證明案件來源及各上訴人和原審被告人歸案情況；
2.鄭某2辨認(rèn)陰某某、王某3的辨認(rèn)筆錄及照片，陰某某辨認(rèn)鄭某2、胡某、趙某的辨認(rèn)筆錄及照片，陰某某辨認(rèn)其在臨汾市收購硬中華香煙的“宏盛煙酒行”、“鑫泰煙酒店”的辨認(rèn)筆錄及照片，陰某某、王某3分別辨認(rèn)其通過快遞運(yùn)輸分別向鄭某2、趙某發(fā)運(yùn)硬中華香煙到四川江油和四川成都的臨汾市堯都區(qū)蕾達(dá)貨運(yùn)有限公司或中鐵快運(yùn)臨汾站營業(yè)部的辨認(rèn)筆錄及照片，王某3辨認(rèn)鄭某2、陰某某、趙某的辨認(rèn)筆錄及照片，證人吳某、汪某、曾某某、董某某辨認(rèn)鄭某2、胡某的辨認(rèn)筆錄及照片，證人王某某辨認(rèn)鄭某2、陰某某的辨認(rèn)筆錄及照片，證人朱某某、鮑某某辨認(rèn)陰某某的辨認(rèn)筆錄及照片，證人吳某某、朱丹某、李某某辨認(rèn)趙某的辨認(rèn)筆錄及照片，證明鄭某2、王某3、胡某、趙某非法經(jīng)營硬中華香煙的事實(shí)；
3.江油市煙草專賣局先行登記保存批準(zhǔn)書及先行登記保存通知書，搜查筆錄、扣押筆錄、扣押清單及扣押物品照片，檢查（勘驗(yàn)）筆錄，移送物品清單；
4.中國郵政儲蓄銀行股份有限公司江油市支行、中國郵政儲蓄銀行股份有限公司山西省臨汾市分行、中國郵政儲蓄銀行股份有限公司臨汾平陽北街支行出具的帳戶活期明細(xì)，中國郵政儲蓄銀行股份有限公司成都市龍舟路營業(yè)所出具的賬（卡）查分戶賬，中國郵政儲蓄銀行股份有限公司江油市太白路支行出具的帳號活期明細(xì)，證明陰某某、鄭某2、王某3、胡某及趙某之間買賣硬中華香煙的支付情況；
5.臨汾市堯都區(qū)優(yōu)速物流有限公司、臨汾蕾達(dá)物流配貨中心臨汾站營業(yè)部的快遞單、托運(yùn)單，中鐵快運(yùn)股份有限公司出具的快運(yùn)信息清單，證明陰某某、鄭某2、王某3、胡某及趙某通過快遞交付硬中華香煙價(jià)款的事實(shí)；
6.江油市煙草專賣局抽樣取證物品清單，四川省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站出具的ZW01130932457鑒別檢驗(yàn)報(bào)告，江油市價(jià)格認(rèn)證中心江價(jià)鑒字（2013）179號價(jià)格鑒定意見書，證明被擋獲的硬中華香煙系真品卷煙，價(jià)值7.2萬元的事實(shí)；
7.山西省臨汾市堯都區(qū)煙草專賣局頒發(fā)的煙草專賣零售許可證（個體），證明陰某某系具有煙草零售許可證的個體工商戶；
8.證人李某某、董某某、羅某某、汪某、吳某、曾某某、趙某、羅某、楊某某、王某某、鮑某某、秦某某、魯某某、孫某、吳某某、朱某某等人的證言，陰某某、鄭某2、王某3、胡某及趙某的多次供述；
9.舉報(bào)記錄表、四川省江油市煙草專賣局出具的8.27案情說明，證明趙某主動檢舉他人的犯罪事實(shí)，且查證屬實(shí)的情況；
10.江油市公安局刑事警察大隊(duì)出具的《情況說明》和《說明》；
11.江油市公安局交通警察大隊(duì)出具的機(jī)動車信息查詢結(jié)果單，證明現(xiàn)場擋獲的小型普通客車系鄭某2所有；
12.陰某某、鄭某2、王某3、胡某及趙某的人口信息，拘留證、逮捕證、取保候?qū)彌Q定書，證明其基本情況及被采取強(qiáng)制措施的時間；
13.江油市龍鳳鎮(zhèn)龍?zhí)┥鐓^(qū)居民委員會出具的《證明》、江油市司法局出具的針對胡某的《調(diào)查評估意見書》、《擬適用社區(qū)矯正社會調(diào)查評估意見表》、《社會調(diào)查筆錄》，證明胡某的家庭情況，以及平時表現(xiàn)較好，其家庭和所居住的村社及龍鳳派出所均愿意配合社區(qū)矯正機(jī)關(guān)對其進(jìn)行監(jiān)管教育。
本院查明
上述證據(jù)，經(jīng)查證屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為：上訴人鄭某2、王某3、胡某及原審被告人趙某未經(jīng)煙草專賣主管機(jī)關(guān)許可，非法經(jīng)營批發(fā)煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，原判對此認(rèn)定正確。在共同犯罪過程中，鄭某2、王某3、趙某主動積極實(shí)施非法經(jīng)營煙草專賣品的犯罪行為，是主犯；胡某起次要、輔助作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。趙某主動揭發(fā)他人犯罪行為，使其他案件得以偵破，經(jīng)查證屬實(shí)，應(yīng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)，可以從輕或者減輕處罰。鄭某2、王某3、胡某、趙某歸案后，認(rèn)罪態(tài)度較好，可酌定從輕處罰。鄭某2、王某3、胡某、趙某雖違反國家煙草管理制度，但其購買與出售的香煙系真煙，非假冒偽劣產(chǎn)品，社會危害性相對較小，可酌情從輕處罰。王某3上訴稱其在2013年5月底主動終止了幫助趙某拿煙托運(yùn)，但由于王某3多次購煙，系連續(xù)犯，其行為已經(jīng)既遂，故其終止幫助趙某拿煙托運(yùn)的行為不影響非法經(jīng)營罪既遂的認(rèn)定。王某3上訴還稱辦案單位從其家中扣押了其妻的兩張銀行卡。經(jīng)查，公訴機(jī)關(guān)雖將王某3持有的戶名為張海紅的兩張銀行卡移送至一審法院，但原判并未對此作出處理。鄭某2上訴稱其向陰某某轉(zhuǎn)款的170萬元中還包含其他購買酒、保健品及大批土特產(chǎn)的費(fèi)用，且從陰某某處購買的香煙并未全部予以銷售，還用于了親朋好友結(jié)婚、生日等。鑒于原判將已查明的轉(zhuǎn)款中退還的現(xiàn)金和購買酒等物品的10萬元予以扣除，上訴人主張的其他事實(shí)并無相關(guān)證據(jù)證實(shí)，故其上訴理由不成立。鄭某2被公安機(jī)關(guān)擋獲的香煙盡管未予以銷售，但因非法經(jīng)營罪系行為犯，其已實(shí)施了以非法銷售為目的的購煙行為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的既遂。故對鄭某2稱未銷售的香煙金額應(yīng)當(dāng)從犯罪金額中扣除的上訴理由，本院不予支持。
現(xiàn)對本案焦點(diǎn)問題闡述如下：
（一）陰某某的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
1.陰某某持有煙草零售許可證從事煙草批發(fā)業(yè)務(wù)的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。與本案相關(guān)的法律法規(guī)、司法解釋：《刑法》第225條第一款、《煙草專賣法》、《煙草專賣法實(shí)施條例》、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《兩高解釋》）以及《最高人民法院關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）。
《煙草專賣法》、《煙草專賣法實(shí)施條例》均未規(guī)定無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證經(jīng)營煙草批發(fā)業(yè)務(wù)的行為違反刑法系犯罪行為。同屬司法解釋的《兩高解釋》和《批復(fù)》，前者生效時間為2010年3月26日，后者生效時間為2011年5月6日，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，本案適用《批復(fù)》更為適宜。《批復(fù)》明確規(guī)定持有煙草專賣零售許可證，但實(shí)施批發(fā)業(yè)務(wù)，而且從非指定煙草專賣部門進(jìn)貨，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理。據(jù)此，本院認(rèn)為陰某某持有煙草專賣零售許可證，從非指定煙草專賣部門進(jìn)貨，向他人多次超范圍和地域銷售硬中華香煙的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
2.上訴人陰某某銷售硬中華香煙的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共犯。
鄭某2、王某3曾經(jīng)在山西省臨汾市經(jīng)營飯店和從事廚師行業(yè)，故與陰某某熟識。鄭某2購煙時稱他四川的朋友結(jié)婚辦酒席需要大量硬中華香煙，時間長久后陰某某懷疑鄭某2購煙是為了異地銷售牟利，鄭某2亦承認(rèn)了其異地銷售香煙予以牟利的目的，但陰某某對鄭某2、王某3、趙某異地銷售香煙的情況和銷售利潤分配均不知曉。陰某某作為香煙的出賣方與香煙的購買方僅僅是互為行為對象，購買行為與銷售行為相對應(yīng)形成對合關(guān)系。只有對合雙方的行為均系刑法規(guī)定的犯罪行為時，才成立共同犯罪。本案中，陰某某持有煙草專賣零售許可證的異地銷售和批發(fā)香煙的行為非犯罪行為，所以陰某某銷售硬中華香煙的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共同犯罪。陰某某與鄭某2、王某3、趙某之間相互配合的銷售、購買行為在法律評價(jià)上是相互獨(dú)立的。
3.陰某某有時幫助鄭某2郵寄香煙行為的定性。
本院認(rèn)為陰某某有時幫助鄭某2郵寄香煙的行為是銷售行為的延伸，不具有獨(dú)立評價(jià)的意義。本案中，鄭某2在陰某某處購買硬中華香煙大多由鄭某2或者他人乘坐火車帶煙的方式以及王某3通過快遞運(yùn)輸?shù)姆绞綆е两?，其中少部分香煙由陰某某通過“雷達(dá)貨運(yùn)”郵寄給鄭某2。陰某某的郵寄行為是服務(wù)于自己銷售行為，是異地銷售的一種延伸，不同于單純的為非法經(jīng)營提供郵寄便利條件的幫助行為，不符合《兩高解釋》（法釋（2010）7號）第六條的規(guī)定“明知他人實(shí)施本解釋第一條所列犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所、設(shè)備、運(yùn)輸、倉儲、保管、郵寄、代理進(jìn)出口等便利條件，或者提供生產(chǎn)技術(shù)、卷煙配方的，應(yīng)當(dāng)按照共犯追究刑事責(zé)任”，對陰某某有時幫助鄭某2郵寄香煙的行為不應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的幫助犯。
（二）王某3提出其與鄭某2的非法經(jīng)營額為8、9萬，并非原判認(rèn)定的11萬余元。二審查明，鄭某2向王某3轉(zhuǎn)款共計(jì)19.77萬元，扣除鄭某2拿走3萬元辦其他事情，拿走2萬元自己買煙，以及歸還王某35萬元的借款，剩余9.77萬元為購煙款。故原判認(rèn)定的11萬余元與事實(shí)不符，本院予以糾正。對于王某3的辯護(hù)人所持原判認(rèn)定王某3在2013年3月至5月，向趙某銷售硬中華香煙102萬余元的事實(shí)證據(jù)不足，未形成證據(jù)鎖鏈的辯護(hù)意見，經(jīng)查，依據(jù)銀行轉(zhuǎn)賬記錄及王某3、趙某、陰某某的供述證實(shí)趙某于2013年1月1日至2013年9月期間向王某3共計(jì)轉(zhuǎn)款101.9624萬元，扣除3萬元的還款，剩余98萬余元為王某3向趙某銷售硬中華香煙的金額。故原判認(rèn)定王某3向趙某銷售硬中華香煙約為102萬余元與事實(shí)不符，本院予以糾正。
（三）非法經(jīng)營罪的罰金刑應(yīng)根據(jù)被告人的違法所得確定，罰金刑作為附加刑的一種也應(yīng)遵循罪刑法定原則。經(jīng)查，鄭某2、胡某的違法所得約為2萬余元，王某3的違法所得約為2萬余元，趙某的違法所得約為2萬余元。根據(jù)刑法第二百二十五條規(guī)定，罰金應(yīng)為違法所得的一至五倍。原判分別判處鄭某2罰金30萬元，王某320萬元、趙某20萬元、胡某16萬元不當(dāng)。王某3上訴稱原判罰金過高的上訴理由本院予以采納。
（四）王某3上訴稱其與鄭某2并非買賣關(guān)系，而是幫助鄭某2在山西購煙。根據(jù)王某3和鄭某2的供述，王某3與鄭某2合謀，由鄭某2提供煙款，王某3幫助鄭某2在山西收購硬中華香煙。故原判認(rèn)定王某3與鄭某2是賣家與買家的關(guān)系與事實(shí)不符，本院予以糾正。
（五）胡某作為鄭某2的同居女友，其在本案中應(yīng)鄭某2的請求，幫助鄭某2在江油火車站接運(yùn)香煙，另偶爾幫助鄭某2通過銀行向賣家轉(zhuǎn)款，系從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。鑒于胡某一直從事正當(dāng)職業(yè)，無違法犯罪前科，積極繳納罰金，確有悔罪表現(xiàn)，其所在社區(qū)亦同意將其納入社區(qū)矯正，對其適用緩刑不致再危害社會，故對其辯護(hù)人請求對胡某改判緩刑的辯護(hù)意見本院予以采納。
綜上所述，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（三）項(xiàng)和《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十八條、第七十二條第一款及第三款、第七十三條第二款及第三款之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持江油市人民法院（2014）江油刑初字第231號刑事判決第六項(xiàng)，即“非法經(jīng)營的硬中華香煙160條，予以沒收”；
二、撤銷江油市人民法院（2014）江油刑初字第231號刑事判決第一、二、三、四、五、七項(xiàng)，即“被告人陰某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣三十萬元；被告人鄭某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年零六個月，并處罰金人民幣二十五萬元；被告人王某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣二十萬元；被告人趙某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣二十萬元；被告人胡某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十六萬元；隨案移送犯罪工具：川BGN338號長安牌SC6371小型普通客車一輛，黑色三星手機(jī)一部、黑色poulo金邊直板手機(jī)一部、黑色SAMSUNG滑蓋手機(jī)一部，予以沒收”；
三、上訴人（原審被告人）陰某某無罪；
四、上訴人（原審被告人）鄭某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年零六個月，并處罰金人民幣八萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日，折抵刑期一日。即自2013年8月28日起至2019年2月27日止。罰金限判決生效后三十日內(nèi)繳納）；
五、上訴人（原審被告人）王某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣六萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日，折抵刑期一日。即自2013年9月4日起至2018年9月3日止，罰金限判決生效后三十日內(nèi)繳納）；
六、原審被告人趙某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣六萬元（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金限判決生效后三十日內(nèi)繳納）；
七、上訴人（原審被告人）胡某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣二萬元（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金限判決生效后三十日內(nèi)繳納）；
八、隨案移送犯罪工具：川BGN338號長安牌SC6371小型普通客車一輛，黑色三星手機(jī)一部，予以沒收。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長蔣明文
審判員楊春芳
審判員代艷
裁判日期
二〇一五年二月十一日
書記員
書記員甘霖
