審理法院：晉江市人民法院
案 號：（2016）閩0582刑初2890號
案件類型：刑事
案 由：生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪
裁判日期：2017-03-07
審理經(jīng)過
上列二被告人因涉嫌犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，于2016年4月6日被晉江市公安局刑事拘留，5月14日由晉江市公安局執(zhí)行逮捕?，F(xiàn)羈押于晉江市看守所。
一審請求情況
晉江市人民檢察院以晉檢訴刑訴[2016]2708號起訴書指控被告人張某1、張某2犯非法經(jīng)營罪，于2016年10月24日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。晉江市人民檢察院指派代理檢察員林翠霞出庭支持公訴。被告人張某1、張某2及辯護(hù)人鄭聰穎、蔡躍忠到庭參加訴訟。因案情復(fù)雜，報泉州市中級人民法院批準(zhǔn)延長三個月審理期限。現(xiàn)已審理終結(jié)。
晉江市人民檢察院指控：2016年3月至4月6日，被告人張某1預(yù)謀利用其加盟“全某”快遞的便利，將假冒偽劣卷煙通過快遞發(fā)送至全國各地，從中牟利。期間，被告人張某2駕駛車牌號為閩Ｃ×××××的面包車從福建省云霄縣將假冒偽劣卷煙運至?xí)x江市新塘街道“全某”快遞與被告人張某1交接，后被告人張某1負(fù)責(zé)打印快遞單和發(fā)貨。2016年4月6日上午，晉江市公安局聯(lián)合晉江市煙草專賣局在晉江市新塘街道后洋社區(qū)富康小區(qū)“全某”快遞內(nèi)查扣假冒“芙蓉王（硬）”、“玉溪（軟）”、“云煙（軟珍品）”等三種品牌卷煙共計884條，并當(dāng)場查獲被告人張某1、張某2。
4月7日，江西省余干縣公安局和煙草專賣局從吳某1處及當(dāng)?shù)亍叭场笨爝f營業(yè)點查獲從晉江新塘點發(fā)貨的假冒利某（新版）卷煙573條；4月8日，山西省大同市煙草專賣局新榮區(qū)專賣局在大同市城區(qū)操場城街恒山苑小區(qū)“全某”快遞營業(yè)點查獲從晉江新塘點發(fā)貨的假冒芙蓉王（硬黃）卷煙200條；4月10日，廣西壯族自治區(qū)柳州市煙草專賣局在柳州市航生路鴻運倉儲“全某”快遞營業(yè)點查獲從晉江新塘點發(fā)貨的假冒玉溪（軟）卷煙100條、芙蓉王（硬）卷煙294條。經(jīng)上述各省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定，涉案卷煙為假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙；經(jīng)鑒定，在“全某”快遞晉江新塘點查獲的卷煙價值204440元，從江西省、山西省、廣西省查獲的涉案卷煙價值合計229883.98元。
在審理過程中，公訴機關(guān)提供了物證、書證、證人證言、鑒定意見、勘驗檢查及辨認(rèn)筆錄、二被告人在偵查階段的供述等證據(jù)予以證明。據(jù)此，公訴機關(guān)認(rèn)為被告人張某1、張某2未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，沒有煙草專賣許可證，非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。被告人張某1歸案后如實供述自己的罪行，是坦白，可以從輕處罰。被告人張某2當(dāng)庭認(rèn)罪，可酌情從輕處罰。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十二條的規(guī)定，提起公訴。
一審答辯情況
被告人張某1對公訴機關(guān)指控的犯罪事實不持異議，但認(rèn)為其行為應(yīng)構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，而非構(gòu)成非法經(jīng)營罪。雖約定運輸一箱假煙180元，但其僅收到“阿某”支付郵遞費2000多元。
辯護(hù)人鄭聰穎對公訴機關(guān)指控的犯罪事實不持異議，但認(rèn)為1、本案應(yīng)定性為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，且系未遂；2、公訴機關(guān)指控的犯罪數(shù)額有誤。證人吳某1的證言，證實了利某香煙（假貨）以50元/條、中華香煙（假貨）以70元/條向?qū)Ψ劫徺I，涉案利某香煙（假貨）應(yīng)以50元/條計算該品牌香煙的價值；3、被告人張某1在共同犯罪中起輔助作用，是從犯；4、歸案后如實供述自己的罪行，是坦白；5、僅獲利2000多元，且被告人張某1當(dāng)庭表示愿意退出違法所得；6、初犯。綜上，建議對被告人張某1予以從輕處罰。另外，涉案車輛系被告人張某1平時用于運輸水果等其他貨物，非為犯罪而準(zhǔn)備的工具，建議將該車發(fā)還給被告人張某1。
被告人張某2及其辯護(hù)人對公訴機關(guān)指控的犯罪事實不持異議，但辯護(hù)人認(rèn)為：1．二被告人行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。⑴被告人張某1系全某快遞新塘點的負(fù)責(zé)人，所處的環(huán)節(jié)是運輸而非經(jīng)營、銷售環(huán)節(jié)。根據(jù)《中華人民共和國煙草專賣法》第二十二條規(guī)定的“托運或者自運煙草專賣品必須持有煙草專賣行政主管部門或者煙草專賣行政主管部門授權(quán)的機構(gòu)簽發(fā)的準(zhǔn)運證；無準(zhǔn)運證的，承運人不得承運?！倍桓嫒藷o證承運煙草，屬于行政違法行為。該法并沒規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重就會構(gòu)成犯罪。⑵《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”從上述規(guī)定，只有無證生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品的三種行為，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重程度，才能以非法經(jīng)營罪定罪處罰。因此，單純運輸煙草制品的行為不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。⑶“阿某”的行為雖可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但“阿某”至今尚未歸案，故“阿某”的經(jīng)營行為與被告人的運輸行為無關(guān)，相關(guān)法律及司法解釋對此規(guī)定明知他人實施該罪仍為其提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所或運輸、儲存、代理進(jìn)出口等便利條件、幫助的，以共犯論處，但非法經(jīng)營罪并無此項規(guī)定，根據(jù)罪行法定原則，二被告人不構(gòu)成“阿某”非法經(jīng)營罪的共犯。2．被告人的行為應(yīng)構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。理由：⑴涉案煙草制品均為假冒他人注冊商標(biāo)的產(chǎn)品；⑵“阿某”以將假冒他人注冊商標(biāo)的煙草制品銷售至全國各地為目的，讓被告人張某1通過全某快遞發(fā)貨，“阿某”的行為應(yīng)構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，二被告人明知“阿某”銷售假煙仍為其提供運輸便利，與“阿某”構(gòu)成共犯，應(yīng)依法認(rèn)定二被告人的行為構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。3．雖《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“實施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，但二被告人的行為已構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，故不能適用該司法解釋。除了吳某1已收到573條假冒“利某”牌香煙之外，其他假冒注冊商標(biāo)的煙草制品均處于運輸狀態(tài)之中，尚未實際銷售，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。4．被告人張某2系從犯。理由：⑴運輸環(huán)節(jié)在整個銷售環(huán)節(jié)處于次要、輔助作用，獲利少；⑵全某快遞新塘點的經(jīng)營者系張某1，張某2僅因親情幫忙張某1運輸貨物，運輸之前并不知道所載貨品系偽劣煙草制品。張某2獲知承運貨物是假煙的情況下，明確向張某1表示拒絕駕駛車輛。張某2受張某1指揮；⑶張某2未獲取利益。5.被告人張某2歸案后如實供述自己的罪行，是坦白，依法予以從輕處罰；6.平時一貫表現(xiàn)良好；初犯。綜上，建議對被告人張某2以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪予以定罪并減輕處罰，同時適用緩刑。
本院查明
經(jīng)審理查明，2016年3月至4月6日，被告人張某1預(yù)謀利用其加盟“全某”快遞的便利，將假冒偽劣卷煙通過快遞發(fā)送至全國各地，從中牟利。期間，被告人張某2駕駛車牌號為閩Ｃ×××××的面包車從福建省云霄縣將假冒偽劣卷煙運至?xí)x江市新塘街道“全某”快遞與被告人張某1交接，后被告人張某1負(fù)責(zé)打印快遞單和發(fā)貨。2016年4月6日上午，晉江市公安局聯(lián)合晉江市煙草專賣局在晉江市新塘街道后洋社區(qū)富康小區(qū)“全某”快遞內(nèi)查扣假冒“芙蓉王（硬）”56條、“玉溪（軟）”300條、“云煙（軟珍品）”528條等三種品牌卷煙共計884條，并當(dāng)場抓獲被告人張某1、張某2。
4月7日，江西省余干縣公安局和煙草專賣局從吳某1處及當(dāng)?shù)亍叭场笨爝f營業(yè)點查獲從晉江新塘點發(fā)貨的假冒利某（新版）卷煙573條；4月8日，山西省大同市煙草專賣局新榮區(qū)專賣局在大同市城區(qū)操場城街恒山苑小區(qū)“全某”快遞營業(yè)點查獲從晉江新塘點發(fā)貨的假冒芙蓉王（硬黃）卷煙200條；4月10日，廣西壯族自治區(qū)柳州市煙草專賣局在柳州市航生路鴻運倉儲“全某”快遞營業(yè)點查獲從晉江新塘點發(fā)貨的假冒玉溪（軟）卷煙100條、芙蓉王（硬）卷煙294條。經(jīng)上述各省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定，涉案卷煙為假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙；經(jīng)鑒定，在“全某”快遞晉江新塘點查獲的卷煙價值204440元，從江西省、山西省、廣西省查獲的涉案卷煙價值合計229883.98元。
公安機關(guān)除了扣押到上述假煙之外，尚從被告人張某1處扣押到車牌號為閩Ｃ×××××銀白色面包車1部。
上述事實，有公訴機關(guān)提交，并經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證明：
1．抓獲及破案經(jīng)過，證實晉江市公安局聯(lián)合晉江市煙草專賣局于2016年4月6日查獲本案并抓獲張某1、張某2。
2．加盟合同，證實張某1于2016年1月2日與泉州全某速遞有限公司晉江西園分公司簽訂加盟合同，張某1承包晉江市新塘點全某快遞業(yè)務(wù)。
3．情況說明，證實泉州全某速遞有限公司于2016年9月1日出具情況說明，證實晉江市新塘站點于2016年4月退網(wǎng)，晉江市分公司沒保存原新塘點的原始單據(jù)，該公司僅能查詢該站點的快遞單號，但無法提供快遞單的詳細(xì)信息，如：收件人姓名、收件人地址、聯(lián)系方式等。
4．扣押決定書及煙草局移送財物清單、證據(jù)先行登記保存通知書、檢查筆錄、抽樣取證物品清單、福建省晉江市煙草專賣局涉案煙草專賣品核價表，證實從被告人張某1處扣押到全某快遞單97張及簿冊一本、芙蓉王（硬）56條、玉溪（軟）300條、云煙（軟珍品）528條、車牌號為閩Ｃ×××××銀白色面包車1部，這批假煙裝入26件紙箱；從吳某1處扣押到利某（新版）573條、中華香煙（硬盒）180條，分別裝入14件紙箱；從山西省大同市操場城區(qū)恒山苑全某快遞營業(yè)部扣押到200條芙蓉王香煙（硬盒），這批假煙分別裝入8件偽裝紙箱內(nèi)；從廣西壯族自治區(qū)柳州市航生路鴻運倉儲“全某快遞”經(jīng)營部扣押到玉溪（軟）香煙100條、芙蓉王（硬）香煙294條，這批假煙分別裝入10件偽裝紙箱內(nèi)；從全某快遞新塘點扣押到假冒涉案注冊商標(biāo)的卷煙制品價值經(jīng)晉江市煙草專賣局核定為：“芙蓉王（硬）”56條×250元/條＝14000元、“玉溪（軟）”300條×230元/條＝69000元、“云煙（軟珍品）”528條×230元/條＝121440元。
5．鑒別檢驗委托書及鑒別檢驗報告，證實涉案香煙均偽劣卷煙。
6．價格認(rèn)定結(jié)論書，證實從證人吳某1處扣押的中華牌硬盒香煙180條×419.76元/條＝75556.8元、利某（新版型）573條×135.26元/條＝77503.98元;從山西省大同市操場城區(qū)恒山苑全某快遞營業(yè)部扣押到200條芙蓉王香煙（硬盒），價值50000元；從廣西壯族自治區(qū)柳州市航生路鴻運倉儲“全某快遞”經(jīng)營部扣押到玉溪（軟）香煙100條（價值2300元）、芙蓉王（硬）香煙294條（價值79380元）。
7．證人吳某2的證言，證實二被告人于2016年4月6日在晉江全某快遞新塘點被抓獲，并從店內(nèi)被查獲一批假煙。其于6日凌晨1時30分跟張某2駕駛面包車從云霄到晉江。其不知道張某1、張某2從事運輸假煙之事。
8．證人吳某1的證言，證實其于2015年下半年，向他人購買200條中華牌假煙，該貨通過余干縣全某快遞運來，其出售幾條及自己抽了幾條，尚剩180條；2016年正月的一天，又向?qū)Ψ劫徺I294條新版利某牌假煙，放在其家中有279條，出售7條，其他拆開。2016年4月7日凌晨，余干縣公安局、煙草局到其家扣押上述香煙，并于當(dāng)天又帶公安人員到余干縣全某快遞領(lǐng)取寄給其的294條新版利某假煙。其不知道對方真實身份，其用157××××7371、136767329210與對方聯(lián)系。硬中華以70元/條、利某（新版）50元/條向?qū)Ψ劫徺I。購買硬中華假煙的貨款14000元已匯款給對方，利某假煙的貨款尚未支付。
9．證人頊坤的證言及8張全某快遞單，證實2016年4月8日在山西省大同市城區(qū)操場城街恒山苑小區(qū)全某快遞扣押到200條芙蓉王香煙（硬盒），系從福建省晉江市新塘全某快遞郵寄，包裝顯示貨物是飲水機，發(fā)貨人“小黃”，收貨人“王某”，聯(lián)系電話182××××8896?，F(xiàn)無法聯(lián)系到王某。其不知道這批貨是香煙。全某快遞新塘點先后8次寄給王某。
10．證人吳某3的證言，證實從廣西壯族自治區(qū)柳州市航生路鴻運倉儲“全某快遞”經(jīng)營部扣押到玉溪（軟）香煙100條、芙蓉王（硬）香煙294條。收貨人系梁某，發(fā)貨人姓“徐”，電話159××××6238，從福建全某快遞發(fā)貨，快遞單編號720153016941。
11．被告人張某1在偵查階段的供述，證實其于2016年1月份取得全某快遞晉江市新塘點的代理權(quán)。過年時，其在同學(xué)聚會分發(fā)名片，讓同學(xué)們照顧其生意。2月15日，其接到“阿某”的電話讓其幫忙運輸假煙，其不愿意。后來，因快遞點虧損，其就同意幫忙發(fā)假煙，并談好每件（50條香煙）運費180元。3月22日，其第一次幫運5件假煙，并通過快遞發(fā)貨出去。其將面包車放在火田鎮(zhèn)與菜埔交界處，“阿某”裝好假煙后，其再來開車。因其比較忙，其讓張某2過來幫忙開車，張某2按其指示運假煙。其沒見過“阿某”，一開始其將空白的發(fā)貨單交給“阿某”填寫，“阿某”嫌麻煩，就將收貨人及電話、地址寫在紙上貼在裝假煙的紙箱，其按該信息發(fā)貨，再后來就通過手機將上述信息發(fā)給其。扣除高速過路費、油費、快遞費成本之外，每件純利潤30元左右。面包車系其以23800元購買的，登記在張某2名下。張某2于4月2日才知道運的貨是假煙，張某2不愿意幫其開車，讓其找別人開車。之后，張某2又幫其運了兩次假煙。其沒付報酬給張某2，張某2純屬幫忙。警方從其經(jīng)營點扣押到的記事本是記載其發(fā)假煙的相關(guān)信息。經(jīng)統(tǒng)計，其于4月2日發(fā)給7個收貨人，假煙共計18箱425條，運費1530元，可獲利255元；4月4日，發(fā)給9個收貨人51箱1480條，運費5328元，可獲利888元；2016年4月5日，發(fā)給5個收貨人，假煙26箱985條，運費3546元，可獲利591元。4月6日被警方查獲的假煙有芙蓉王（硬）56條、玉溪（軟）300條、云煙（軟珍品）528條。其共獲利7000多元。
12．被告人張某2在偵查階段的第一次供述，證實2016年3月13日，其哥張某1讓其到新開的全某快遞新塘點幫忙，讓其到云霄縣火田鎮(zhèn)西林與菜埔交界處駕駛其一部車牌號為閩Ｃ×××××面包車，車后廂載有四、五件紙箱，其通過導(dǎo)航到了全某新塘點。其先后開了十幾次，張某1開了兩三次。張某1每次讓其將車放在火田鎮(zhèn)與菜埔交界處，鑰匙留在車上，其就回家。到凌晨2至4時許，其再過來開車。中間，有人會開車去裝假煙。其一開始不知道運的是假煙，至3月27日下午，其看到張某1開紙箱，箱子裝的是牡丹牌假煙，其與張某1吵架，其不愿意再開車，張某1讓其幫忙頂一下，等找到人來開車，其就繼續(xù)幫忙開車，直至被抓獲。一開始運4、5件，后來慢慢就多起來，有十幾件、二十幾件，最多運裝三十幾件。張某1負(fù)責(zé)通過全某快遞新塘點發(fā)貨，面包車雖登記在其名下，但該車系張某1購買的。其不知道上線、買家等基本情況，其僅負(fù)責(zé)開車。吳某2沒參與假煙運輸。第三次的供述稱，其在3月27日沒看到張某1開箱裝假煙，也沒與張某1吵架，其是于4月6日被抓時才知道運的貨是假煙。其不認(rèn)識“阿某”。
㈠關(guān)于本案犯罪數(shù)額的認(rèn)定問題
出售假煙的上家尚未歸案，現(xiàn)無其他證據(jù)予以佐證吳某1以50元/條的價格購買“利某”牌假煙的事實，該部分證言屬于孤證，不能作為證據(jù)予以證明，故辯護(hù)人認(rèn)為扣押在案的利某牌假煙應(yīng)予以50元/條計算案值于法無據(jù)，不予采納。
㈡關(guān)于本案定性的問題
扣押在案的假煙案值共計434323.98元，經(jīng)鑒定為不合格的偽劣煙草制品，符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)罪要件，依照《中華人民共和國刑法》第一百四十條之規(guī)定，量刑幅度為二年以上七年以下有期徒刑；未經(jīng)“利某”、“玉溪”等注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，且情節(jié)特別嚴(yán)重，符合假冒注冊商標(biāo)罪的構(gòu)成要件，量刑幅度為三年以上七年以下有期徒刑；我國對煙草制品的生產(chǎn)、銷售采取許可專賣制度，未經(jīng)許可不得從事煙草制品的生產(chǎn)及銷售，因此，本案又符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，量刑幅度為五年以上有期徒刑?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售
煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：“行為人實施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！蓖恍袨橥瑫r觸犯三個罪名，應(yīng)擇一重罪處罰。因案值達(dá)434323.98元，非法經(jīng)營罪的起點刑為五年以上有期徒刑，起點刑高于其他兩罪，故應(yīng)定性為非法經(jīng)營。被告人張某1稱“阿某”從事銷售假煙，現(xiàn)有證據(jù)卻無法證明“阿某”存在的事實，證人吳某1的證言及快遞單證實購買的假煙是通過全某快遞新塘點發(fā)貨，因此，被告人張某1的行為構(gòu)成了非法經(jīng)營罪。被告人張某2明知被告人張某1利用全某快遞新塘點向外郵寄假煙而幫忙運輸，與被告人張某1形成共同犯罪，其行為亦構(gòu)成了非法經(jīng)營罪。二被告人及其辯護(hù)人認(rèn)為本案應(yīng)定性為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的辯護(hù)意見于法無據(jù)，不予采納。
㈢關(guān)于二被告人在共同犯罪中能否認(rèn)定為從犯的問題
被告人張某1稱涉案假煙系“阿某”讓其郵寄，但被告人張某1卻無法提供相應(yīng)證據(jù)予以證明“阿某”的真實身份或身份線索供偵查機關(guān)進(jìn)一步查證，其辯解缺乏事實依據(jù)，不予采納，故被告人張某1不能認(rèn)定為從犯。辯護(hù)人鄭聰穎關(guān)于被告人張某1應(yīng)認(rèn)定從犯的辯護(hù)意見于法無據(jù)，不予采納。
加盟合同、證人吳某2的證實及二被告人在偵查階段的供述證實了全某快遞新塘點系被告人張某1的承包經(jīng)營，被告人張某2受被告人張某1指揮在特定地點運輸貨物，至案發(fā)時被告人張某2未獲得利益。被告人張某2在幫忙運輸期間知悉所運貨物是假煙，曾向被告人張某1表示拒絕幫忙，基于與被告人張某1是親兄弟及被告人張某1請求之下才同意繼續(xù)幫忙，可見被告人張某2在共同犯罪中起次要的輔助作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯。辯護(hù)人蔡躍忠關(guān)于被告人張某2系從犯的辯護(hù)意見于法有據(jù)，予以采納。
㈣關(guān)于扣押在案的車牌號為閩Ｃ×××××銀白色面包車1部是否認(rèn)定為犯罪工具的問題
本案假煙實現(xiàn)從云霄縣運輸?shù)饺晨爝f新塘點，車輛號為閩Ｃ×××××銀白色面包車充當(dāng)運輸工具，也是被告人張某1實現(xiàn)其犯罪目的的工具之一，且運輸假煙貨值遠(yuǎn)超于該車的實際價值。二被告人在庭審中的供述也確認(rèn)該車系被告人張某1出資購買的，應(yīng)認(rèn)定為犯罪工具，辯護(hù)人鄭聰穎關(guān)于扣押在案的面包車不是犯罪工具的辯護(hù)意見于法無據(jù)，不予采納。
㈤關(guān)于被告人張某1違法所得的認(rèn)定問題
被告人張某1在庭審中稱每件假煙的運費為180元，從涉案扣押在案包裝件數(shù)共有58件，若每件運費180元，運費應(yīng)為10440元。被告人張某1主張“阿某”應(yīng)付其7000多元的運費，但僅付其2000多元的運費，與事實存在相矛盾，且被告人張某1無法提供相應(yīng)結(jié)算依據(jù)或運費憑證，其主張屬于孤證，不予認(rèn)定其違法所得為2000元。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人張某1、張某2未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，沒有煙草專賣許可證，非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)434323.98元，屬情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機關(guān)指控的罪名成立。二被告人歸案后如實供述，是坦白，予以從輕處罰。被告人張某2在共同犯罪中起到次要的輔助作用，是從犯，予以減輕處罰。綜上，對被告人張某1予以從輕處罰，對被告人張某2予以減輕處罰。辯護(hù)人鄭聰穎關(guān)于被告人張某1具有坦白、初犯及有悔罪表現(xiàn)的辯護(hù)意見于法有據(jù)，予以采納。辯護(hù)人蔡躍忠關(guān)于被告人張某2具有從犯、坦白、初犯、有悔罪表現(xiàn)等法定或酌情從輕情節(jié)的辯護(hù)意見于法有據(jù)，予以采納。經(jīng)委托被告人張某2所在地司法局進(jìn)行審前調(diào)查，云霄縣司法局認(rèn)為被告人張某2符合社區(qū)矯正條件，故對被告人張某2適用緩刑。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條、第七十二條第一款、第七十三條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人張某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年4月6日起至2021年4月5日止。罰金已繳納。）
二、被告人張某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬元。
(緩刑考驗期從判決確定之日起計算。罰金已繳納。)
三、扣押在案的偽劣煙草制品，由扣押機關(guān)予以沒收并銷毀；扣押在案的面包車1部，由扣押機關(guān)予以沒收并上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向福建省泉州市中級人民法院提出上訴，書面上訴的，應(yīng)交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長陳雁平
審判員蘇榮喻
人民陪審員高平
裁判日期
二〇一七年三月七日
書記員
書記員陳曉穎
