審理法院：宿遷市宿豫區(qū)人民法院
案 號：（2018）蘇1311刑初327號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-10-15
審理經(jīng)過
宿遷市宿豫區(qū)人民檢察院以宿豫檢訴刑訴﹝2018﹞306號起訴書指控被告人胡某甲、胡某乙、王某犯非法經(jīng)營罪，被告人余某、韓某犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，于2018年8月20日向本院提起公訴。本院受理后依法適用普通程序，組成合議庭，公開開庭審理了本案。宿遷市宿豫區(qū)人民檢察院指派檢察員宋金鑫出庭支持公訴。被告人胡某甲及其辯護人吳大惠、被告人胡某乙及其辯護人薛茜、被告人王某及其辯護人陸偉、被告人余某及其辯護人時應(yīng)路、被告人韓某及其辯護人陸博均到庭參加了訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
公訴機關(guān)指控，
一、非法經(jīng)營的事實，2017年6月至2018年2月，被告人胡某甲在無煙草零售許可證的情況下，通過微信從多個上線購買偽劣卷煙并對外售，累計銷售假紅南京煙30條、假軟中華煙10條，假軟玉溪煙280條，假硬中華煙401條，假雨花石煙3條，銷售數(shù)額合計人民幣（以下幣種同）110960元，獲利27000元。2017年11月至2018年2月，被告人胡某乙、王某夫妻關(guān)系）在無煙草零售許可證的情況下，二人將從胡某甲手中購買的偽劣卷煙銷售給韓某、余某，以每條160元的價格銷售280條假軟玉溪煙，以每條280元的價格銷售10條假軟中華煙，以每條270元的價格銷售150條假硬中華煙，以每條280元的價格銷售10條假硬中華煙，合計90900元，獲利23000元。
二、銷售偽劣產(chǎn)品的事實，被告人韓某、余某（夫妻關(guān)系）是安徽省來安縣楊郢鄉(xiāng)樂惠購物廣場的經(jīng)營人（有煙草零售許可證）。2017年11月至2018年2月，二人明知胡某乙、王某銷售的是偽劣卷煙，多次購買并對外銷售。銷售假軟玉溪煙246條，假硬中華煙160條，假軟中華煙10條，合計銷售數(shù)額85460元。
公訴機關(guān)為證明以上指控，向法庭出示了被告人供述、證人證言、書證等證據(jù)材料。公訴機關(guān)認(rèn)為，被告人胡某甲、胡某乙、王某違反國家煙草專賣管理規(guī)定，未經(jīng)許可向他人銷售偽劣卷煙，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任，其中被告人胡某乙、王某系共同犯罪。被告人胡某甲、胡某乙、王某歸案后如實供述自己的罪行，且均退出全部違法所得，可以從輕處罰。被告人余某、韓某明知是偽造卷煙依然購進并對外銷售，其行為應(yīng)當(dāng)以銷售偽劣產(chǎn)品罪追究刑事責(zé)任，且系共同犯罪。被告人余某、韓某具有自首情節(jié)，可以從輕或者減輕處罰。
一審答辯情況
被告人胡某甲、胡某乙、王某、余某、韓某對公訴機關(guān)指控的犯罪事實和罪名均無異議。
被告人胡某甲的辯護人提出如下辯護意見：1.被告人胡某甲不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪；2.起訴書指控的第3、4起事實，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營行為，被告人胡某甲在3、4起犯罪事實中以低于進價的價格賣給親友，系代購行為；3.被告人胡某甲在被宿遷市煙草局調(diào)查后主動到公安機關(guān)投案，并如實供述自己的犯罪事實，應(yīng)認(rèn)定為自首。
被告人胡某乙的辯護人提出如下辯護意見：1.被告人胡某乙具有自首情節(jié)；2.被告人胡某乙系初犯、偶犯，且已經(jīng)退出全部違法所得并愿意繳納罰金，請求從輕處罰。
被告人王某的辯護人提出如下辯護意見：1.被告人王某系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰；2.被告人王某犯罪后主動歸案，如實供述自己的罪行及同案犯的罪行，可以從輕或者減輕處罰；3.被告人王某系初犯、偶犯，且退出全部違法所得，可以從輕處罰。
被告人余某的辯護人提出如下辯護意見：1.被告人余某具有自首情節(jié)；2.被告人余某主觀惡性不大，犯罪情節(jié)輕微，沒有違法所得，請求從輕處罰。
被告人韓某的辯護人提出如下辯護意見：1.被告人韓某具有自首情節(jié)；2.被告人韓某在共同犯罪中所起作用非常小，情節(jié)顯著輕微，且為初犯、偶犯，請求免除處罰。
本院查明
經(jīng)審理查明：
一、被告人胡某甲的非法經(jīng)營事實
2017年6月至2018年2月間，被告人胡某甲在無煙草零售許可證的情況下，通過微信從多個上線購買偽劣卷煙并對外售，累計銷售假紅南京煙30條、假軟中華煙10條，假軟玉溪煙280條，假硬中華煙395條，假雨花石煙2條，銷售金額合計110960元。具體事實分述如下：
1.被告人胡某甲以每條200元的價格，銷售37條假硬中華煙給胡某甲華，合計7400元。
2.被告人胡某甲以每條180元的價格，銷售40條假硬中華煙給李同軍，合計7200元。
3.被告人胡某甲以每條150元的價格，銷售4條假硬中華煙給吳某，合計600元。
4.被告人胡某甲以每條150元的價格，銷售4條假硬中華煙給錢某，合計600元。
5.被告人胡某甲以每條180元的價格，銷售95條假硬中華煙;以每條70元的價格，銷售30條紅南京煙合計收取2000元;以180元的價格，銷售2條雨花石煙給楊寶瑞，合計19460元。
6.被告人胡某甲以每條250元的價格，銷售假軟中華煙10條；以每條120元的價格，銷售假軟玉溪煙280條；以每條200元的價格，銷售假硬中華煙150條；以每條180元的價格，銷售假硬中華煙5條；以6800元的價格，銷售假硬中華煙50條；以1900元的價格，銷售假硬中華煙10條給胡某乙、王某，合計75700元。
二、被告人胡某乙、王某的非法經(jīng)營事實
2017年11月至2018年2月間，被告人胡某乙、王某夫妻關(guān)系）在無煙草專賣零售許可證的情況下，由被告人胡某乙負(fù)責(zé)與胡某甲聯(lián)系購買香煙并對外進行銷售，被告人王某負(fù)責(zé)支出和收入貨款。被告人胡某乙、王某將從胡某甲手中購買的偽劣卷煙以每條160元的價格銷售280條假軟玉溪煙，以每條280元的價格銷售10條假軟中華煙，以每條270元的價格銷售150條假硬中華煙，以每條280元的價格銷售10條假硬中華煙銷售給余某、韓某，銷售金額合計90900元。
三、被告人余某、韓某銷售偽劣產(chǎn)品的事實
被告人韓某、余某系夫妻關(guān)系。被告人余某系安徽省來安縣楊郢鄉(xiāng)永志百貨商店的經(jīng)營者。被告人余某于2017年1月1日獲得來安縣煙草專賣局頒發(fā)煙草專賣零售許可證，許可范圍為卷煙零售、雪茄煙零售，有效期自2017年1月1日至2018年12月31日。2017年11月至2018年2月間，被告人余某、韓某明知胡某乙、王某銷售的是偽劣卷煙，仍多次聯(lián)系購買，并由被告人余某對外銷售。累計銷售假軟玉溪煙246條，假硬中華煙160條，假軟中華煙10條，銷售金額合計85460元。具體事實分述如下：
1.被告人余某、韓某以每條270元的價格銷售假硬中華煙95條、以每條280元的價格，銷售假硬中華煙10條給周某，銷售金額合計28450元。
2.被告人余某、韓某以每條270元的價格銷售假硬中華煙55條、以每條280元的價格銷售假軟中華煙10條給王超，銷售金額合計17650元。
3.被告人余某、韓某以每條160元的價格銷售假軟玉溪煙30條給周立坤，銷售金額合計4800元。
4.被告人余某、韓某以每條160元的價格，銷售假軟玉溪煙50條給方紀(jì)松，銷售金額合計8000元。
5.被告人余某、韓某以每條160元的價格，銷售假軟玉溪煙50條給方繼文，銷售金額合計8000元。
6.被告人余某、韓某以每條160元的價格，銷售假軟玉溪煙100條給方某，銷售金額合計16000元。
7.被告人余某、韓某以每條160元的價格，銷售假軟玉溪煙16條給舒某，銷售金額合計2560元。
另查明，2018年2月27日，宿遷市煙草專賣局工作人員在宿遷市宿豫區(qū)經(jīng)濟開發(fā)區(qū)陸橋居委會申通快遞代理點現(xiàn)場查獲硬中華卷煙50條，該局于次日將本案移交宿遷市公安局宿豫分局處理。被告人胡某甲、胡某乙、王某被抓獲歸案后均如實供述了自己的犯罪事實。被告人余某、韓某均主動投案如實供述自己的犯罪事實。案發(fā)后公安機關(guān)將涉案蘇煙（五星紅杉樹）卷煙58條、中華（硬）卷煙62條21包、紅南京卷煙15條、軟玉溪卷煙37條予以扣押。經(jīng)鑒定，抽樣送檢的卷煙均為假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙。案發(fā)后被告人胡某甲退出違法所得27000元，被告人胡某乙、王某退出違法所得23000元（暫存于宿遷市公安局宿豫分局治安警察大隊）。
上述事實，有被告人胡某甲、胡某乙、王某、余某、韓某的供述，證人方紀(jì)松、舒某、方某、周某等人的證言筆錄；公安機關(guān)制作的電子證據(jù)檢查工作記錄、微信轉(zhuǎn)賬記錄截圖、辨認(rèn)筆錄及照片、扣押清單、發(fā)破案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過；江蘇省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督煙草產(chǎn)品質(zhì)量檢驗站出具的卷煙鑒別檢驗報告；江蘇省宿遷市煙草專賣局移送材料；當(dāng)事人的戶籍信息等證據(jù)證實，足以認(rèn)定。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人胡某甲、胡某乙、王某違反國家煙草專賣管理規(guī)定，未經(jīng)許可非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其中被告人胡某乙、王某系共同犯罪。公訴機關(guān)指控被告人胡某甲、胡某乙、王某犯非法經(jīng)營罪的罪名成立。被告人余某、韓某明知是偽劣卷煙仍然購進并且對外銷售，其行為均已構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，且系共同犯罪。公訴機關(guān)指控被告人余某、韓某犯銷售偽劣產(chǎn)品罪的罪名成立。關(guān)于被告人胡某甲辯護人提出被告人胡某甲不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的辯護意見，經(jīng)查，被告人胡某甲、胡某乙、王某的供述和證人胡某甲華、李同軍等人的證言筆錄及江蘇省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督煙草產(chǎn)品質(zhì)量檢驗站出具的卷煙鑒別檢驗報告等書證能夠相互印證，證實被告人胡某甲在未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣零售許可證的情況下，明知是偽劣卷煙而購進并對外銷售，其行為同時構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營罪，依據(jù)法律規(guī)定該情況下應(yīng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。具體到本案中，根據(jù)被告人胡某甲銷售偽劣卷煙的金額，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰，故對辯護人上述辯護意見不予采納。關(guān)于被告人胡某甲的辯護人提出起訴書指控的第3、4起犯罪事實不應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營行為的辯護意見，經(jīng)查，被告人胡某甲的供述、證人吳某、錢某的證言筆錄可以相互印證，證明被告人胡某甲在未取得煙草專賣許可的情況下以每條150元的價格將假硬中華煙銷售給吳某、錢某，被告人胡某甲是否在銷售過程中牟利，并不影響非法經(jīng)營罪的成立，故對該辯護意見不予采納。在非法經(jīng)營罪中，被告人胡某乙在共同犯罪中起主要作用，系主犯，應(yīng)當(dāng)按照其參與的全部犯罪處罰；被告人王某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰，關(guān)于被告人王某的辯護人提出王某系從犯的辯護意見予以采納。在銷售偽劣產(chǎn)品罪中，被告人余某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，應(yīng)當(dāng)按照其參與的全部犯罪處罰；被告人韓某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰，關(guān)于被告人韓某的辯護人提出韓某在共同犯罪中所起作用較小的辯護意見予以采納。關(guān)于被告人胡某甲、胡某乙、王某的辯護人分別提出三被告人具有自首情節(jié)的辯護意見，經(jīng)查，三被告人的供述、公安機關(guān)出具的發(fā)破案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過可以相互印證，證明被告人胡某甲、胡某乙、王某作為犯罪嫌疑人分別于2018年3月1日、2日被公安機關(guān)傳喚至宿豫分局辦案中心接受訊問，被告人胡某甲、胡某乙、王某在接受公安機關(guān)訊問時，如實供述自己的犯罪事實，系坦白，不應(yīng)認(rèn)定為具有自首情節(jié)，故對辯護人提出被告人胡某甲、胡某乙、王某具有自首情節(jié)的辯護意見不予采納。被告人胡某甲、胡某乙、王某犯罪后如實供述自己的罪行，且退出全部違法所得，依法予以從輕處罰。被告人余某、韓某犯罪后主動投案并如實供述自己的罪行，系自首，可以從輕或者減輕處罰，關(guān)于辯護人提出被告人余某、韓某具有自首情節(jié)的辯護意見予以采納。關(guān)于被告人胡某乙、王某的辯護人提出二被告人系初犯、偶犯且已主動退贓，請求從輕處罰的辯護意見，經(jīng)查屬實，予以采納。關(guān)于被告人韓某的辯護人提出韓某系初犯、偶犯，請求從輕處罰的辯護意見，經(jīng)查屬實，予以采納。綜上，根據(jù)被告人王某、余某的犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)，本院決定均對其從輕處罰并適用緩刑。綜合被告人韓某的犯罪情節(jié)、認(rèn)罪悔罪態(tài)度，決定對其免予刑事處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第一百四十條、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第一、三款、第三十七條、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人胡某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑九個月，并處罰金人民幣六萬元。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵一日，即自2018年3月2日起至2018年12月1日止。罰金自判決生效后三日內(nèi)繳納。）
被告人胡某乙犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣五萬元。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵一日，即自2018年3月3日起至2018年11月2日止。罰金自判決生效后三日內(nèi)繳納。）
被告人王某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣四萬元。
（緩刑考驗期自判決確定之日起計算。罰金已繳納。）
被告人余某犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣八萬元。
（緩刑考驗期自判決確定之日起計算。罰金已繳納。）
被告人韓某犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，免予刑事處罰。
二、沒收被告人胡某甲違法所得人民幣27000元，被告人胡某乙、王某違法所得人民幣23000元（由公安機關(guān)執(zhí)行）。
三、扣押的涉案蘇煙（五星紅杉樹）卷煙58條、中華（硬）卷煙62條21包、紅南京卷煙15條、軟玉溪卷煙37條予以沒收，上繳國庫（由公安機關(guān)執(zhí)行）。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向江蘇省宿遷市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長肖文
人民陪審員張守業(yè)
人民陪審員陳立軍
裁判日期
二〇一八年十月十五日
書記員
書記員劉浩
