審理法院：新疆烏魯木齊市頭屯河區(qū)人民法院
案 號(hào)：（2016）新0106刑初124號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2017-04-18
審理經(jīng)過
烏魯木齊市頭屯河區(qū)人民檢察院以烏頭檢公訴刑訴[2016]第2號(hào)起訴書指控被告單位新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、被告人賈某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于2016年9月29日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，于2016年12月16日、2016年12月21日公開開庭進(jìn)行了審理。烏魯木齊市頭屯河區(qū)人民檢察院指派檢察員張曉東出庭支持公訴，被告單位新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴訟代表人楊某某、被告人賈某及其辯護(hù)人閆勤、楊光霞、出庭證人成某某到庭參加訴訟。訴訟過程中，因案情復(fù)雜，烏魯木齊市頭屯河區(qū)人民檢察院于2016年12月26日建議本院對(duì)案件延期審理，本院于同日決定同意延期審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
公訴機(jī)關(guān)指控，2012年10月至2015年10月期間，被告人賈某違反《中華人民共和國(guó)土地管理法》、《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《中華人民共和國(guó)建筑法》等相關(guān)規(guī)定，在未經(jīng)審批、亦未向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)主管部門申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證的情況下，以新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱金世房產(chǎn)公司）的名義，在烏魯木齊經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)（頭屯河區(qū)）上海路9號(hào)開發(fā)建設(shè)金世名園商住樓項(xiàng)目。在該商住樓項(xiàng)目違法施工建設(shè)期間，被告人賈某在明知該項(xiàng)目未取得任何合法手續(xù)無法辦理商品房預(yù)售許可證的情況下，以金世房產(chǎn)公司名義與新疆住邦房地產(chǎn)行銷企劃有限公司（以下簡(jiǎn)稱住邦房產(chǎn)公司）簽訂《房地產(chǎn)銷售代理合同》，委托住邦房產(chǎn)公司代理銷售金世名園商住樓樓盤，截止2015年12月31日，對(duì)外銷售住房190套，商鋪13個(gè)，非法經(jīng)營(yíng)額共計(jì)60033013.44元，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序。庭審中，公訴機(jī)關(guān)明確金世房產(chǎn)公司對(duì)外銷售金世名園商住小區(qū)住房193套，商鋪10個(gè)，非法經(jīng)營(yíng)額共計(jì)60020520.44元。公訴機(jī)關(guān)就上述指控，當(dāng)庭宣讀和出示的證據(jù)有：人口信息資料、到案經(jīng)過、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、公司變更登記審核表、證人證言，被害人陳述、信訪登記材料、證明、報(bào)告、被告人賈某的供述與辯解等。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告單位金世房產(chǎn)公司及被告人賈某違反國(guó)家規(guī)定，在無規(guī)劃審批手續(xù)，未向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證的情況下違法施工建設(shè)商住小區(qū)，并在明知無法辦理商品房預(yù)售許可證的情況下對(duì)外銷售，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條之規(guī)定，應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪追究其刑事責(zé)任。
一審答辯情況
被告單位金世房產(chǎn)公司訴訟代表人楊某某辯解稱，1、其公司高于市場(chǎng)價(jià)以每畝420萬元的價(jià)格取得上海路9號(hào)土地，是在“欣海鑫”專案組及市委領(lǐng)導(dǎo)同意該公司按照新疆欣海鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱欣海鑫公司）原有設(shè)計(jì)圖紙施工建至11層，即增加項(xiàng)目容積率的情況下接手的，其公司不存在超容積的問題。涉案土地經(jīng)補(bǔ)辦掛牌和簽訂土地轉(zhuǎn)讓合同后，根據(jù)專案組協(xié)調(diào)，先辦理河北路手續(xù)，才可辦理上海路項(xiàng)目，其公司向相關(guān)部門提交手續(xù)材料，因?qū)０附M協(xié)調(diào)不暢，致使相關(guān)規(guī)劃手續(xù)證照至今未辦理下來，不是其公司的過錯(cuò)，不應(yīng)由其公司承擔(dān)責(zé)任；2、其公司與住邦房產(chǎn)公司簽訂銷售代理合同中明確約定，住邦房產(chǎn)公司代為銷售金世名園商住小區(qū)樓盤必須在證件齊全后再銷售，住邦房產(chǎn)公司違反合同約定的行為不應(yīng)由其公司承擔(dān)，且現(xiàn)只是與客戶簽訂房屋認(rèn)購(gòu)單，非銷售合同，此為認(rèn)購(gòu)非銷售行為。銷售金額以財(cái)務(wù)票據(jù)為準(zhǔn)；3、業(yè)主在認(rèn)購(gòu)金世名園商住小區(qū)項(xiàng)目時(shí)，明確向其告知相關(guān)手續(xù)未辦理，但其仍付款認(rèn)購(gòu)應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，且政府停電致使工地停工，業(yè)主上訪，而其公司已多次向區(qū)政府、市政府反映辦理項(xiàng)目規(guī)劃手續(xù)問題，但一直未解決，不讓開工建設(shè)，故業(yè)主上訪的問題系多種原因?qū)е?，僅由其公司承擔(dān)責(zé)任不公平；4、《刑法》中對(duì)非法經(jīng)營(yíng)只限定三種情形，沒有規(guī)定銷售房屋屬于“非法經(jīng)營(yíng)行為”，根據(jù)罪刑法定原則，其公司的行為不構(gòu)成犯罪。且2016年9月10日，經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)（頭屯河區(qū)）政府領(lǐng)導(dǎo)通知給金世名園項(xiàng)目通電繼續(xù)開工建設(shè)，后期補(bǔ)辦手續(xù)，認(rèn)為現(xiàn)在政府讓其公司繼續(xù)建設(shè)，證明其前期行為不違法。
被告人賈某辯解稱，1、金世房產(chǎn)公司對(duì)外行為由公司股東開會(huì)決策，不是其自己決策，公司行為不應(yīng)由其個(gè)人承擔(dān)責(zé)任；2、上海路9號(hào)土地系“欣海鑫”案件涉案土地，情況復(fù)雜，其公司在“欣海鑫”專案組協(xié)調(diào)下通過“招拍掛”的方式合法取得，且在接手該宗土地時(shí)，欣海鑫公司當(dāng)時(shí)已將地下室建好，“欣海鑫”專案組及市委領(lǐng)導(dǎo)同意其公司按照欣海鑫公司設(shè)計(jì)圖紙施工，增加容積率、邊建邊辦手續(xù)。其公司動(dòng)工建設(shè)金世名園項(xiàng)目的每一步都向?qū)０附M匯報(bào)并經(jīng)批準(zhǔn)，并在專案組的協(xié)調(diào)下，向相關(guān)部門提交辦理規(guī)劃手續(xù)材料，進(jìn)行備案，在其知道住邦房產(chǎn)公司銷售房屋時(shí)也向?qū)０附M匯報(bào)稱收取的是定金，民航部門也出具凈空意見說明金世名園項(xiàng)目未超高，相關(guān)部門未在規(guī)定的15日內(nèi)辦理相關(guān)建設(shè)規(guī)劃審批手續(xù)的責(zé)任，不應(yīng)由其公司承擔(dān)；3、金世名園商住樓樓盤銷售金額為人民幣4900萬元，公訴機(jī)關(guān)指控的6000余萬元可能將銷售河北路項(xiàng)目房屋的數(shù)額計(jì)算在內(nèi)，或未扣減部分業(yè)主退房數(shù)額；4、業(yè)主信訪是其帶領(lǐng)業(yè)主到政府反映情況，希望政府解決金世名園項(xiàng)目手續(xù)問題，而且只去了一次，不是信訪材料上寫的多次。綜上，認(rèn)為其行為不構(gòu)成犯罪。
被告人賈某辯護(hù)人除賈某的上述辯解意見還提出，1、被告人賈某非公司控股股東，涉案上海路項(xiàng)目相關(guān)決策非賈某一人決定，即使金世房產(chǎn)公司構(gòu)成犯罪，也不應(yīng)由賈某承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；2、金世房產(chǎn)公司在金世名園項(xiàng)目上雖未取得相關(guān)建設(shè)規(guī)劃審批手續(xù)，但都是在專案組的同意和指導(dǎo)下邊建邊辦理相關(guān)手續(xù)的，如非此種情況，相關(guān)執(zhí)法部門不可能讓金世名園項(xiàng)目施工建設(shè)至主體封頂，否則相關(guān)執(zhí)法部門因監(jiān)管不力也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。且上海路規(guī)劃手續(xù)未辦理下來，是因“欣海鑫”專案組主要領(lǐng)導(dǎo)調(diào)離或得病無法主持工作，專案組與各部門協(xié)調(diào)不暢及相關(guān)部門辦理證照手續(xù)滯后的原因?qū)е拢c金世房產(chǎn)公司無關(guān)，公訴機(jī)關(guān)片面割裂的只認(rèn)識(shí)到該項(xiàng)目沒有規(guī)劃、施工許可等手續(xù)問題，未考慮該案的具體情況，不利于案件的公平處理；3、住邦房產(chǎn)公司違反合同約定在未取得商品房預(yù)售許可證的情況下，擅自銷售金世名園商住小區(qū)房屋的責(zé)任，不應(yīng)由被告單位及被告人承擔(dān)；4、無證建設(shè)、銷售房屋行為不屬于《刑法》第二百二十五條及相關(guān)司法解釋規(guī)定的“非法經(jīng)營(yíng)行為”，僅屬于一般違法行為，可依相關(guān)法律進(jìn)行行政處罰。即使適用《刑法》第二百二十五條第四項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”的規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)行為必須達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，雖然公訴機(jī)關(guān)指控銷售金世名園項(xiàng)目非法經(jīng)營(yíng)額達(dá)人民幣6000余萬元，但金世房產(chǎn)公司接手涉案土地承建項(xiàng)目已投入近億元的資金，毫無利益可言，且房屋銷售系住邦房產(chǎn)公司擅自銷售的行為，購(gòu)房業(yè)主在購(gòu)買房屋時(shí)對(duì)該項(xiàng)目無手續(xù)的情況是明知的，至今很少有業(yè)主要求退款且僅幾人報(bào)案，本案的社會(huì)危害性無從體現(xiàn)，綜上，公訴機(jī)關(guān)指控被告人賈某犯罪無事實(shí)及法律依據(jù)。
本院查明
經(jīng)審理查明，2007年8月至2008年8月，欣海鑫公司在未辦理土地、規(guī)劃、建設(shè)等手續(xù)的情況下，在上海路9號(hào)工業(yè)用地上違反規(guī)劃條件，超建筑面積、超容積率建設(shè)欣海大廈，并在未取得商品房預(yù)售許可證的情況下，對(duì)外銷售欣海大廈商品房。同時(shí)，欣海鑫公司和新疆星云房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱星云公司）以上述同樣的方式聯(lián)合違法開發(fā)建設(shè)、銷售河北路355號(hào)新鑫花園5、6號(hào)樓。2008年9月，欣海鑫公司開發(fā)建設(shè)的上海路9號(hào)欣海大廈及與星云公司聯(lián)合開發(fā)建設(shè)的河北路新鑫花園5、6號(hào)樓，均因違法建設(shè)被政府勒令停工，引發(fā)大量購(gòu)房業(yè)主群體上訪事件。欣海鑫公司、星云公司及其主要負(fù)責(zé)人因犯非法經(jīng)營(yíng)罪被刑事處罰和判處刑罰。為此，烏魯木齊市政府（以下簡(jiǎn)稱市政府）成立“欣海鑫”專案組督辦此案，主要負(fù)責(zé)處理河北路、上海路違規(guī)建房事件的善后工作。2011年1月，新疆城建股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱城建公司）支付3050萬元，依法取得河北路355號(hào)及上海路9號(hào)兩宗土地。2011年6月，烏魯木齊市城鄉(xiāng)管理規(guī)劃局（以下簡(jiǎn)稱市規(guī)劃局）出具上海路9號(hào)土地的規(guī)劃設(shè)計(jì)條件（編號(hào)為2010-C-153），確定該宗土地建設(shè)用地面積約3620平方米、用地性質(zhì)為C（公共設(shè)施用地）、容積率≤1.7、建筑密度≤26%、建筑最大高度21米（層數(shù)≤6層）、建筑設(shè)計(jì)范圍退后道路紅線及用地界線為10米。2011年底，城建公司因二宮村村民土地補(bǔ)償金未能解決，以及原建筑工程方對(duì)工程的評(píng)估造價(jià)、補(bǔ)償問題有異議，拒不退出施工現(xiàn)場(chǎng)，致使城建公司未能實(shí)際取得河北路355號(hào)及上海路9號(hào)兩宗土地并進(jìn)行施工建設(shè)，導(dǎo)致投入的資金無法盤活，客觀上造成城建公司國(guó)有資產(chǎn)流失。
金世房產(chǎn)公司于2010年2月9日注冊(cè)成立，原法定代表人為余某某，公司注冊(cè)資本為1000萬元，該公司股東為余某某（出資比例占10%）和楊某某（出資比例占90%）。賈某當(dāng)時(shí)經(jīng)營(yíng)的雄風(fēng)建筑安裝公司是河北路355號(hào)項(xiàng)目的施工方，亦是“欣海鑫”案件的單個(gè)最大債權(quán)人，當(dāng)時(shí)一直滯留在施工現(xiàn)場(chǎng)。2011年7月12日，賈某購(gòu)買金世房產(chǎn)公司股東余某某100萬元股權(quán)和楊某某600萬元股權(quán)，成為該公司新增股東并為公司法定代表人，公司于2011年7月14日辦理工商登記變更手續(xù)。因城建公司資金無法盤活，有意退出上海路9號(hào)和河北路355號(hào)項(xiàng)目，賈某代表金世房產(chǎn)公司與城建公司洽談，并提出其公司愿意進(jìn)行承建，同意支付城建公司前期投入的資金及利息，負(fù)責(zé)獨(dú)立解決兩項(xiàng)目后續(xù)遺留問題并將上述情況匯報(bào)“欣海鑫”專案組，同時(shí)提出將原城建公司預(yù)計(jì)的建筑面積予以增大及與城建公司享有同等優(yōu)惠條件的要求。2012年3月，“欣海鑫”專案組針對(duì)上述問題向市政府請(qǐng)示匯報(bào)。2013年4月15日，金世房產(chǎn)公司通過“招拍掛”的方式取得河北路355號(hào)及上海路9號(hào)兩宗土地，并向城建公司支付4400萬元，同時(shí)與烏魯木齊市國(guó)土資源局（以下簡(jiǎn)稱市國(guó)土資源局）簽訂成交確認(rèn)書，其中對(duì)編號(hào)為2010-C-153地塊的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)相關(guān)事項(xiàng)確認(rèn)如下：2010-C-153宗地位于上海路（東至煙草公司煙葉生產(chǎn)公司，南至滿園春花卉公司，西至民房區(qū)，北至珠海路），規(guī)劃用途為商業(yè)，該宗建設(shè)用地總面積為3644.99平方米，最大容積率1.7，最大建筑密度26%，最小綠地率35%，土地級(jí)別為商業(yè)三級(jí)，土地出讓年限為商業(yè)40年，成交價(jià)人民幣660萬元。2013年6月9日，金世房產(chǎn)公司與市國(guó)土資源局簽訂了《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》。2012年6月26日，金世房產(chǎn)公司與住邦房產(chǎn)公司簽訂《房地產(chǎn)銷售代理合同》，約定住邦房產(chǎn)公司代為銷售金世房產(chǎn)公司在烏魯木齊河北路355號(hào)、上海路9號(hào)新建的商住樓項(xiàng)目，合同代理期限為18個(gè)月。賈某代表金世房產(chǎn)公司、蘇某某代表住邦房產(chǎn)公司在合同上簽字蓋章。2012年7月，金世房產(chǎn)公司及賈某在未取得國(guó)有土地使用權(quán)、立項(xiàng)、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建筑工程施工許可證等土地使用、規(guī)劃建設(shè)審批手續(xù)且變更土地用途的情況下，在上海路9號(hào)土地上按照欣海鑫公司原欣海大廈施工設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行開工建設(shè)金世名園商住樓項(xiàng)目，共建成地下1層，地上11層，主體已封頂。項(xiàng)目在建期間，烏魯木齊經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)行政執(zhí)法大隊(duì)對(duì)金世房產(chǎn)公司下發(fā)違法建設(shè)停工通知。2013年5月至2015年，金世房產(chǎn)公司在未取得商品房預(yù)售許可證的情況下，經(jīng)住邦房產(chǎn)公司對(duì)外銷售金世名園商住樓住宅195套、商鋪9個(gè)，金世房產(chǎn)公司收取業(yè)主交納房屋認(rèn)購(gòu)金共計(jì)58496740.44元。后因金世房產(chǎn)公司無任何規(guī)劃、建設(shè)、銷售審批手續(xù)，違法施工建設(shè)、銷售房屋，被執(zhí)法部門勒令停止施工。故自2015年7月以來，金世名園商住樓項(xiàng)目200多戶購(gòu)房業(yè)主代表，多次到經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)（頭屯河區(qū)）政府、市政府、自治區(qū)政府上訪，要求政府督促開發(fā)商盡快辦理相關(guān)手續(xù)，交付房屋。至今，金世房產(chǎn)公司上海路金世名園商住樓項(xiàng)目因改變土地用途、超建筑面積、超容積率等問題，仍未取得相關(guān)規(guī)劃審批手續(xù)和施工建設(shè)手續(xù)。
2015年10月29日，烏魯木齊經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)（頭屯河區(qū)）公安分局發(fā)現(xiàn)金世房產(chǎn)公司在無任何規(guī)劃、建設(shè)、銷售審批手續(xù)情況下違法施工建設(shè)、銷售房屋，以金世房產(chǎn)公司涉嫌非法經(jīng)營(yíng)犯罪進(jìn)行立案?jìng)刹?。同?1月6日，賈某接公安民警電話通知到公安機(jī)關(guān)陳述有關(guān)金世名園商住小區(qū)項(xiàng)目事宜。
另查明，金世房產(chǎn)公司與市國(guó)土資源局簽訂《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》后，市國(guó)土資源局于2013年6月17日向市規(guī)劃局出具烏國(guó)土資函[2013]643號(hào)“關(guān)于新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司辦理上海路建設(shè)項(xiàng)目規(guī)劃手續(xù)的函”，請(qǐng)?jiān)摼纸哟撕筠k理有關(guān)規(guī)劃事宜。2013年6月27日，金世房產(chǎn)公司就上海路9號(hào)金世名園商住樓項(xiàng)目向?yàn)豸斈君R經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)（頭屯河區(qū)）經(jīng)濟(jì)和發(fā)展改革委員會(huì)（價(jià)格監(jiān)督檢查局）進(jìn)行登記備案。2013年10月、2014年，金世房產(chǎn)公司向市政府、市規(guī)劃局提交“關(guān)于辦理河北路和上海路項(xiàng)目的規(guī)劃手續(xù)的報(bào)告”、“關(guān)于盡快處理原“欣海鑫”案善后工作的指示”等。2014年4月28日，烏魯木齊經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)（頭屯河區(qū)人民政府）安排工作人員經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)勘查和調(diào)閱相關(guān)材料，出具“關(guān)于對(duì)新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司上海路開發(fā)項(xiàng)目有關(guān)問題的報(bào)告”上報(bào)市政府辦公廳，主要內(nèi)容為：金世房產(chǎn)公司報(bào)告中提及的掛牌號(hào)為2010-C-153土地，金世房產(chǎn)公司擅自改變用地性質(zhì)（商業(yè)用地建設(shè)成商住宅樓），未辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證及建設(shè)工程規(guī)劃許可證擅自開工，超出建設(shè)用地范圍及規(guī)劃設(shè)計(jì)指標(biāo)，建設(shè)層數(shù)為地上11層，地下1層，建筑高度為40.55米，該項(xiàng)目實(shí)際容積率約為7，同時(shí)建筑密度及綠地率嚴(yán)重超規(guī)劃條件確定的指標(biāo)，現(xiàn)狀建筑距后退道路紅線距離均不滿足規(guī)劃設(shè)計(jì)條件要求，認(rèn)為金世房產(chǎn)公司上海路9號(hào)項(xiàng)目多處違反《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，情節(jié)嚴(yán)重，建議市政府嚴(yán)肅查處金世房產(chǎn)的違法建設(shè)行為。2014年8月26日，市規(guī)劃局出具《關(guān)于新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司河北路和上海路項(xiàng)目的規(guī)劃意見》上報(bào)烏魯木齊市處理信訪突出問題及群體性事件聯(lián)席會(huì)議辦公室（以下簡(jiǎn)稱市信聯(lián)辦），認(rèn)為金世房產(chǎn)公司上海路和河北路項(xiàng)目是典型的違法建設(shè)，該項(xiàng)目多處違反《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，情節(jié)嚴(yán)重，建議應(yīng)按2013年第8次市規(guī)劃和土地管理領(lǐng)導(dǎo)小組會(huì)議研究決定，并依據(jù)相關(guān)政策及法律規(guī)定，對(duì)金世房產(chǎn)公司的違法建設(shè)行為進(jìn)行處罰。2014年9月1日，自治區(qū)處理信訪突出問題及群體性事件聯(lián)席會(huì)議辦公室（以下簡(jiǎn)稱自治區(qū)信聯(lián)辦）出具新信聯(lián)辦呈字[2014]51號(hào)文件附《關(guān)于新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司河北路和上海路項(xiàng)目的調(diào)查報(bào)告》，該報(bào)告與市規(guī)劃局出具的烏城規(guī)函[2014]702號(hào)文件處理意見一致。2015年9月6日，中國(guó)民航航空新疆管理局出具“關(guān)于新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司住宅樓項(xiàng)目?jī)艨找庖姷膹?fù)函”，答復(fù)如下“經(jīng)我局研究，該項(xiàng)目?jī)?nèi)各建筑物、構(gòu)筑物頂端高度不得超過海拔769.9米，項(xiàng)目施工過程中的塔吊和建設(shè)完成的建筑物、構(gòu)筑物應(yīng)按標(biāo)準(zhǔn)安裝具有民用機(jī)場(chǎng)專用設(shè)備資質(zhì)的障礙燈?！?/p>
又查明，2012年9月7日，為增加公司資金，賈某代表金世房產(chǎn)公司（甲方）與趙某某（乙方）簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》，約定雙方合作項(xiàng)目（河北路355號(hào)金世名家商住樓項(xiàng)目和上海路9號(hào)地塊）獨(dú)立核算，獨(dú)立運(yùn)作，其他項(xiàng)目由甲方原股東自行承擔(dān)收益和損失；甲方公司股東將51%股份轉(zhuǎn)讓給乙方，辦理工商股權(quán)變更，乙方成為甲方公司控股股東。因趙某某在四川處理其自己公司業(yè)務(wù)，故指派段某、楊某甲作為趙某某一方代表處理金世房產(chǎn)公司事務(wù)。2012年12月11日，賈某將其210萬元、楊某某將其300萬元的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給新增股東段某，賈某仍為公司法定代表人并擔(dān)任公司總經(jīng)理，選舉段某為公司監(jiān)事，并于同日辦理工商登記變更手續(xù)。
上述事實(shí)，有下列證據(jù)予以證實(shí)：
1、金世房產(chǎn)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照、股東會(huì)決議、公司變更登記審核表、準(zhǔn)予變更登記通知書、章程修正案、聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書，證明金世房產(chǎn)公司于2010年2月9日注冊(cè)成立，原法定代表人為余某某，公司注冊(cè)資本為1000萬元。2011年7月12日，股東余某某將其100萬元的股權(quán)、楊某某將其600萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓給新增股東賈某，余某某退出金世房產(chǎn)公司，并選舉賈某為公司法定代表人任總經(jīng)理，于2011年7月14日辦理工商登記變更手續(xù)。2012年9月7日，賈某代表金世房產(chǎn)公司（甲方）與趙某某（乙方）簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》，約定甲方公司股東將51%股份轉(zhuǎn)讓給乙方；雙方合作項(xiàng)目（河北路355號(hào)金世名家商住樓項(xiàng)目和上海路9號(hào)地塊）獨(dú)立核算，獨(dú)立運(yùn)作，其他項(xiàng)目由甲方原股東自行承擔(dān)收益和損失。2012年12月11日，股東賈某將其210萬元的股權(quán)、楊某某將其300萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓給新增股東段某（趙某某委派代表），選舉段某為公司監(jiān)事，聘任賈某為公司總經(jīng)理，并于同日辦理工商登記變更手續(xù)；
2、成交確認(rèn)書、《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》、上海路出讓宗地平面界址圖、上海路區(qū)域地形圖、市國(guó)土資源局于2013年6月17日出具的《關(guān)于新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司辦理上海路建設(shè)項(xiàng)目規(guī)劃手續(xù)的函》、經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)（頭屯河區(qū)）經(jīng)發(fā)委于2013年6月27日出具的《烏魯木齊投資項(xiàng)目登記備案證》、烏魯木齊市城市規(guī)劃用地藍(lán)線、紅線制圖單，證明2013年4月15日，金世房產(chǎn)公司通過“招拍掛”的方式取得河北路355號(hào)及上海路9號(hào)兩宗土地，并與市國(guó)土資源局簽訂成交確認(rèn)書，其中對(duì)編號(hào)為2010-C-153地塊的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)相關(guān)事項(xiàng)確認(rèn)如下：2010-C-153宗地位于上海路（東至煙草公司煙葉生產(chǎn)公司，南至滿園春花卉公司，西至民房區(qū)，北至珠海路），規(guī)劃用途為商業(yè)，該宗建設(shè)用地總面積為3644.99平方米，最大容積率1.7，最大建筑密度26%，最小綠地率35%，土地級(jí)別為商業(yè)三級(jí)，土地出讓年限為商業(yè)40年，成交價(jià)人民幣6600000元。2013年6月9日，金世房產(chǎn)公司與市國(guó)土資源局簽訂了《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》。2013年6月17日，市國(guó)土資源局向市規(guī)劃局出具烏國(guó)土資函[2013]643號(hào)“關(guān)于新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司辦理上海路建設(shè)項(xiàng)目規(guī)劃手續(xù)的函”，請(qǐng)?jiān)摼纸哟撕筠k理有關(guān)規(guī)劃事宜。2013年6月27日，金世房產(chǎn)公司就金世名園商住小區(qū)項(xiàng)目向經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)（頭屯河區(qū)）經(jīng)發(fā)委登記備案的事實(shí)；
3、責(zé)令改正通知書、送達(dá)回證，證實(shí)金世房產(chǎn)公司在未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證、消防、人防等相關(guān)手續(xù)的情況下，開始在上海路9號(hào)即原欣海大廈的基礎(chǔ)上按照欣海鑫公司原欣海大廈施工設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行施工建設(shè)金世名園商住樓項(xiàng)目。2013年5月9日，烏魯木齊經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)行政執(zhí)法大隊(duì)發(fā)現(xiàn)金世房產(chǎn)公司未經(jīng)批準(zhǔn)擅自施工的行為，下達(dá)[2013]第168號(hào)責(zé)令改正通知書，要求其停止施工的事實(shí)；
4、2013年10月29日市規(guī)劃局文件收文單、金世房產(chǎn)公司2013年10月24日向市規(guī)劃局提交的報(bào)告、2014年2月18日出具的新金房字[2014]001號(hào)《關(guān)于盡快處理原“欣海鑫”案善后工作的請(qǐng)示》、2014年8月8日出具的新金房字[2014]002號(hào)《關(guān)于盡快解決原“欣海鑫”案善后工作的請(qǐng)示》，證實(shí)金世房產(chǎn)公司曾向政府或市委領(lǐng)導(dǎo)打報(bào)告要求辦理河北路、上海路兩宗地（掛牌號(hào)2010-C-152、153）相關(guān)手續(xù)；
5、烏魯木齊經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)（頭屯河區(qū)人民政府）于2014年4月28日出具的《關(guān)于對(duì)新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司上海路開發(fā)項(xiàng)目有關(guān)問題的報(bào)告》，證實(shí)烏魯木齊經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)（頭屯河區(qū)人民政府）安排工作人員經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)勘查和調(diào)閱相關(guān)材料，發(fā)現(xiàn)金世房產(chǎn)公司上海路金世名園商住樓項(xiàng)目存在擅自改變用地性質(zhì)（商業(yè)用地建設(shè)成商住宅樓）；未辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證及建設(shè)工程規(guī)劃許可證擅自開工；超出建設(shè)用地范圍及規(guī)劃設(shè)計(jì)指標(biāo)，建設(shè)層數(shù)為地上11層，地下1層，建筑高度為40.55米，該項(xiàng)目實(shí)際容積率約為7，同時(shí)建筑密度及綠地率嚴(yán)重超規(guī)劃條件確定的指標(biāo)；現(xiàn)狀建筑距后退道路紅線距離均不滿足規(guī)劃設(shè)計(jì)條件要求，認(rèn)為金世房產(chǎn)公司上海路9號(hào)金世名園項(xiàng)目多處違反《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，情節(jié)嚴(yán)重，建議市政府嚴(yán)肅查處金世房產(chǎn)公司的違法建設(shè)行為的事實(shí)；
6、市規(guī)劃局于2014年8月26日出具的烏城規(guī)函[2014]702號(hào)《關(guān)于新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司河北路和上海路項(xiàng)目的規(guī)劃意見》，證實(shí)市規(guī)劃局上報(bào)市信聯(lián)辦，提出金世房產(chǎn)公司上海路和河北路項(xiàng)目是典型的違法建設(shè)，該項(xiàng)目多處違反《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，情節(jié)嚴(yán)重，建議應(yīng)按2013年第8次市規(guī)劃和土地管理領(lǐng)導(dǎo)小組會(huì)議研究決定，并依據(jù)相關(guān)政策及法律規(guī)定，對(duì)金世房產(chǎn)公司的違法建設(shè)行為進(jìn)行處罰；
7、自治區(qū)信聯(lián)辦于2014年9月1日出具新信聯(lián)辦呈字[2014]51號(hào)文件附《關(guān)于新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司河北路和上海路項(xiàng)目的調(diào)查報(bào)告》，證實(shí)金世房產(chǎn)公司到自治區(qū)人民政府反映其公司競(jìng)拍獲得的河北路355號(hào)及上海路9號(hào)兩宗土地建設(shè)用地使用權(quán)，因該項(xiàng)目歷史原因，相關(guān)手續(xù)辦理滯后，企業(yè)面臨絕境，懇請(qǐng)政府盡快解決相關(guān)問題。自治區(qū)信聯(lián)辦經(jīng)調(diào)查出具的報(bào)告與市規(guī)劃局出具的烏城規(guī)函[2014]702號(hào)文件處理意見一致，報(bào)自治區(qū)領(lǐng)導(dǎo)審批的事實(shí)；
8、烏魯木齊經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管委會(huì)規(guī)劃房產(chǎn)局（烏魯木齊市頭屯河區(qū)規(guī)劃監(jiān)督局）于2015年11月2日出具的《關(guān)于新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司金世名園項(xiàng)目規(guī)劃手續(xù)相關(guān)情況的說明》，烏魯木齊經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)（烏魯木齊市頭屯河區(qū)）建設(shè)局（交通局、人民防空辦公室）于2015年11月2日出具的《關(guān)于新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司金世名園項(xiàng)目建設(shè)手續(xù)相關(guān)情況的說明》,烏魯木齊經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)（頭屯河區(qū)）城市管理行政執(zhí)法局于2016年10月20日出具的《關(guān)于新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司未取得規(guī)劃許可擅自建設(shè)金世名園商住樓的情況說明》，證實(shí)金世房產(chǎn)公司就金世名園商住樓項(xiàng)目至今未辦理過建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證；同時(shí)證實(shí)金世房產(chǎn)公司金世名園商住樓項(xiàng)目因存在超建設(shè)用地面積和建設(shè)總面積等問題，執(zhí)法局下達(dá)停止施工通知，從未對(duì)該公司作出免于處罰的決定；
9、烏魯木齊市國(guó)土資源局經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)（頭屯河區(qū)）分局于2015年11月2日、2016年8月17日出具的證明，烏魯木齊市住房保障和房產(chǎn)管理局于2015年9月2日出具的《關(guān)于金世名園項(xiàng)目預(yù)售許可手續(xù)問題的復(fù)函》，證實(shí)金世房產(chǎn)公司開發(fā)建設(shè)的上海路金世名園商住樓項(xiàng)目未辦理土地證及商品房預(yù)售許可證；
10、烏魯木齊經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管委會(huì)規(guī)劃房產(chǎn)局（烏魯木齊市頭屯河區(qū)規(guī)劃監(jiān)督局）于2016年11月18日出具的《關(guān)于提供材料的說明》、上海路區(qū)域地形圖、規(guī)劃圖、金世名園商住樓項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)照片，證實(shí)金世名園項(xiàng)目用地（2010-C-153）規(guī)劃設(shè)計(jì)條件由烏魯木齊市城市規(guī)劃設(shè)計(jì)研究院于2011年6月出具，規(guī)劃設(shè)計(jì)控制指標(biāo)為征遷面積（蘭線）約5487平方米、建設(shè)用地面積（紅線）約3620平方米、最大建筑密度≤26%、建筑最大限高21米（建筑層數(shù)小于6層）、最大容積率≤1.7；現(xiàn)金世名園項(xiàng)目主體已封頂，層數(shù)為地上11層，地下1層，建設(shè)形式為底商住宅樓的事實(shí)；
11、證人段某（金世房產(chǎn)公司股東）的證言，證實(shí)金世房產(chǎn)公司實(shí)際股東為賈某和趙某某，因趙某某在四川處理其自己公司業(yè)務(wù)，故段某系趙某某委派到金世房產(chǎn)公司代其處理金世房產(chǎn)公司事務(wù)。段某雖為股東，任公司監(jiān)事兼辦公室主任，但金世房產(chǎn)公司的對(duì)外決策都由被告人賈某決定的事實(shí)；
12、證人王某某（金世名園項(xiàng)目工程代表）的證言，證實(shí)王某某自2012年7月開始負(fù)責(zé)監(jiān)管上海路金世名園商住樓項(xiàng)目建設(shè)的工程質(zhì)量。同時(shí)該項(xiàng)目在建設(shè)期間，執(zhí)法局曾來要求停工，不準(zhǔn)在建，但賈某繼續(xù)干的事實(shí)；
13、證人趙某某（金世房產(chǎn)公司投資人）的證言，證實(shí)趙某某自2012年與金世房產(chǎn)公司合作，其主要負(fù)責(zé)投錢，不負(fù)責(zé)公司的具體決策；其與金世房產(chǎn)公司合作時(shí)，金世名園商住樓項(xiàng)目早已開建，關(guān)于公司的施工隊(duì)、分包項(xiàng)目、樓房銷售等具體事務(wù)均由賈某具體負(fù)責(zé)。金世名園商住樓銷售額從財(cái)務(wù)上反映約為6000萬元的事實(shí)；
14、出庭證人成某某的證言，證實(shí)2013年8月成某某開始負(fù)責(zé)金世房產(chǎn)公司向各政府部門申報(bào)河北路與上海路項(xiàng)目的建設(shè)規(guī)劃手續(xù)，但因該項(xiàng)目系歷史遺留問題，致使相關(guān)手續(xù)至今未辦理下來。且在其申報(bào)辦理相關(guān)手續(xù)前，金世名園項(xiàng)目已建至11層，主體已完工；
15、證人楊某甲（金世房產(chǎn)公司財(cái)務(wù)部長(zhǎng)）的證言，證實(shí)2012年9月，趙某某與金世房產(chǎn)公司法定代表人賈某簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》，楊某甲與段某作為趙某某一方代表派駐到金世房產(chǎn)公司。楊某甲擔(dān)任公司財(cái)務(wù)部長(zhǎng)，負(fù)責(zé)會(huì)計(jì)工作。上海路金世名園項(xiàng)目的房屋認(rèn)購(gòu)金以現(xiàn)金入賬、直接打入公司賬戶、打入賈某個(gè)人賬戶的方式共收取約6000萬元的事實(shí)；
16、住邦房產(chǎn)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照、《房地產(chǎn)銷售代理合同》，證明2012年6月26日金世房地產(chǎn)公司與住邦房產(chǎn)公司簽訂《房地產(chǎn)銷售代理合同》，約定住邦房產(chǎn)公司代理銷售金世房地產(chǎn)公司開發(fā)建設(shè)的開發(fā)區(qū)（頭屯河區(qū)）上海路金世名園商住樓項(xiàng)目及河北路項(xiàng)目的事實(shí)；
17、金世房產(chǎn)公司出具的關(guān)于上海路金世名園項(xiàng)目房屋預(yù)售情況的說明、住邦房產(chǎn)公司出具的訂房匯總表、認(rèn)購(gòu)金匯總表、商鋪認(rèn)購(gòu)金匯總表、收據(jù)，證實(shí)2013年5月至2015年，金世房產(chǎn)公司委托住邦房產(chǎn)公司銷售金世名園商住樓住宅195套、商鋪9個(gè)，金世房產(chǎn)公司收取業(yè)主交納房屋認(rèn)購(gòu)金共計(jì)58496740.44元的事實(shí)；
18、證人黃某（原系住邦房產(chǎn)公司銷售經(jīng)理）的證言，證實(shí)因住邦房產(chǎn)公司與金世房產(chǎn)公司系合作關(guān)系，其自2012年9月開始進(jìn)行金世名園商住樓項(xiàng)目銷售籌備工作，2013年5月金世房產(chǎn)公司與住邦房產(chǎn)公司定好價(jià)格后，在未取得預(yù)售許可證的情況下，由金世房產(chǎn)公司提供房屋認(rèn)購(gòu)單，開始銷售房屋。對(duì)外大概銷售了196套房子，銷售金額約5600萬元。后來因相關(guān)手續(xù)辦不下來，客戶來找，就把金世房產(chǎn)公司制作的承諾書發(fā)給客戶做說服工作的事實(shí)；
19、證人蘇某某（住邦房產(chǎn)公司法定代表人）的證言，證實(shí)蘇某某于2012年6月代表住邦房產(chǎn)公司與金世房地產(chǎn)公司簽訂《房地產(chǎn)銷售代理合同》，代為銷售金世房產(chǎn)公司開發(fā)建設(shè)的金世名園商住樓樓盤。金世房產(chǎn)公司給其提供加蓋金世房產(chǎn)公司合同專用章的空白房屋認(rèn)購(gòu)單，其公司只負(fù)責(zé)接待客戶，與客戶簽訂房屋認(rèn)購(gòu)單后，將客戶交給賈某安排的金世房產(chǎn)公司的兩名財(cái)務(wù)人員收取房款，其公司共銷售金世名園住宅196套（包括賈某自己賣的）、商鋪9個(gè)；
20、被害人報(bào)案材料、陳述、房屋認(rèn)購(gòu)單、收據(jù)、承諾書，證實(shí)被害人王某甲于2013年7月31日認(rèn)購(gòu)了金世房產(chǎn)公司開發(fā)的金世名園上海路9號(hào)3單元705號(hào)房，交首付款173984.76元；被害人董某某于2013年5月23日認(rèn)購(gòu)了金世房產(chǎn)公司開發(fā)的金世名園上海路9號(hào)4單元1104號(hào)房，交全款6444188.60元；被害人孟某某于2013年5月23日認(rèn)購(gòu)了金世房產(chǎn)公司開發(fā)的金世名園上海路9號(hào)3單元505號(hào)房，交首付款168057.6元。金世房產(chǎn)公司至今未向上述被害人交付房屋，期間曾向業(yè)主出具書面承諾書，做出金世名園保證于2014年11月30日前與房屋買受人簽訂《商品買賣合同》，于2014年12月31日前辦理完畢房屋交付入住手續(xù)等承諾的事實(shí)；
21、烏魯木齊經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)信訪局出具的信訪材料，證實(shí)自2015年7月以來，金世名園項(xiàng)目200多戶購(gòu)房業(yè)主代表，多次到經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)（頭屯河區(qū)）政府、市政府、自治區(qū)政府上訪反映自2013年與金世房產(chǎn)公司簽訂認(rèn)購(gòu)書，交納房款之后，金世房產(chǎn)公司至今未與各業(yè)主簽訂購(gòu)房合同、交付房屋或退還房款；
22、中國(guó)民用航空新疆管理局于2015年9月6日出具的《關(guān)于新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司凈空意見的復(fù)函》，證實(shí)經(jīng)中國(guó)民用航空新疆管理局研究，金世名園項(xiàng)目?jī)?nèi)各建筑物、構(gòu)筑物頂端高度不得超過海拔769.9米，項(xiàng)目施工過程中的塔吊和建設(shè)完成的建筑物、構(gòu)筑物應(yīng)按標(biāo)準(zhǔn)安裝具有民用機(jī)場(chǎng)專用設(shè)備資質(zhì)的障礙燈；
23、被告人賈某的供述與辯解，證實(shí)金世房產(chǎn)公司實(shí)際股東為賈某和趙某某，段某是趙某某的代表。賈某明知公司上海路9號(hào)金世名園商住樓項(xiàng)目未取得任何規(guī)劃建設(shè)許可手續(xù)的情況下，進(jìn)行開發(fā)建設(shè)；并在未取得預(yù)售許可證情況下，對(duì)外銷售該商住樓住宅及商鋪；
24、被告人賈某身份信息、歸案經(jīng)過，證實(shí)被告人賈某案發(fā)時(shí)已達(dá)刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力；且2015年11月6日，賈某經(jīng)公安民警電話通知到公安機(jī)關(guān)陳述金世名園房產(chǎn)項(xiàng)目事宜。
上述證據(jù)經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，證據(jù)來源合法，證據(jù)間相互關(guān)聯(lián)，本院予以確認(rèn)。
下列證據(jù)，本院不予認(rèn)定：
1、公訴機(jī)關(guān)提交的2012年10月15日責(zé)令改正通知書、送達(dá)回證，用于證明烏魯木齊市城市管理行政執(zhí)法局發(fā)現(xiàn)金世房產(chǎn)公司未經(jīng)批準(zhǔn)擅自在上海路9號(hào)建設(shè)的行為，下達(dá)[2012]第504747號(hào)責(zé)令改正通知書，要求其自行拆除，恢復(fù)原狀的事實(shí)。被告單位及辯護(hù)人認(rèn)為該責(zé)令改正通知書送達(dá)回證無人簽收，無法證實(shí)相關(guān)處理決定向金世房產(chǎn)公司送達(dá)，不予認(rèn)可。本院對(duì)該份證據(jù)所證明的問題不予確認(rèn)；
2、被告單位提交的金世房產(chǎn)公司于2011年12月20日向市委領(lǐng)導(dǎo)、“欣海鑫”專案組提交的《關(guān)于申請(qǐng)建設(shè)烏市河北路、上海路在建工程項(xiàng)目的報(bào)告》，用于證明金世房產(chǎn)公司曾向?qū)０附M提出其公司接手上海路和河北路項(xiàng)目，需增加兩項(xiàng)目的建筑面積，允許其公司按照欣海鑫公司施工設(shè)計(jì)圖紙?jiān)谠篮４髲B的基礎(chǔ)上繼續(xù)建設(shè)，該意見得到專案組領(lǐng)導(dǎo)的同意。公司接手兩項(xiàng)目后續(xù)行為也是圍繞這個(gè)報(bào)告進(jìn)行。公訴人對(duì)該報(bào)告的真實(shí)性無異議，但認(rèn)為被告單位提交該份證據(jù)所要證明的問題無領(lǐng)導(dǎo)明確批示及相關(guān)會(huì)議紀(jì)要的確認(rèn)，不予認(rèn)可。本院對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性予以認(rèn)可，所要證明的問題不予確認(rèn)；
3、被告人賈某辯護(hù)人提交的“欣海鑫”專案組于2012年3月13日向市政府提交的《關(guān)于欣海鑫案件后期處理情況的報(bào)告》、烏魯木齊市人民政府辦公廳于2012年11月23日印發(fā)的烏政辦函[2012]247號(hào)《關(guān)于欣海鑫案件后期處理事宜的專題會(huì)議紀(jì)要》，用于證明金世房產(chǎn)公司接手的河北路355號(hào)和上海路9號(hào)項(xiàng)目是欣海鑫公司的爛尾樓，其公司雖在未取得相關(guān)建設(shè)規(guī)劃許可審批手續(xù)的情況下開工建設(shè)，是在“欣海鑫”專案組及市委領(lǐng)導(dǎo)的同意和協(xié)調(diào)下進(jìn)行邊建邊辦手續(xù)的事實(shí)。公訴人對(duì)該組證據(jù)的真實(shí)性予以認(rèn)可，但認(rèn)為該組證據(jù)無內(nèi)容反映“欣海鑫”專案組及市委領(lǐng)導(dǎo)同意金世房產(chǎn)公司接手兩項(xiàng)目可增加建筑面積、容積率或允許金世房產(chǎn)公司邊建邊辦手續(xù)的內(nèi)容或結(jié)果，對(duì)辯護(hù)人要證明的問題不予認(rèn)可。本院對(duì)該份證據(jù)的真實(shí)性予以認(rèn)可，所要證明的問題不予確認(rèn)；
4、被告人賈某辯護(hù)人提交的成某某的工作記錄，即成某某在申報(bào)金世房產(chǎn)公司上海路、河北路項(xiàng)目相關(guān)規(guī)劃建設(shè)手續(xù)時(shí)，參加關(guān)于上述兩種土地的協(xié)調(diào)會(huì)并做的記錄，用于證明協(xié)調(diào)會(huì)上相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)批示，上海路項(xiàng)目與河北路項(xiàng)目?jī)煞N土地容積率按照現(xiàn)狀定下來，且領(lǐng)導(dǎo)指示先辦理河北路項(xiàng)目的相關(guān)手續(xù)，再根據(jù)情況協(xié)調(diào)辦理上海路項(xiàng)目的相關(guān)手續(xù)的事實(shí)。公訴人認(rèn)為該證據(jù)系成某某個(gè)人記錄本，無其他證據(jù)相印證，對(duì)該證據(jù)不予認(rèn)可。本院對(duì)該證據(jù)所證明的問題不予確認(rèn)；
5、被告人賈某辯護(hù)人提交的建設(shè)用地規(guī)劃許可證，用于證明金世房產(chǎn)公司河北路項(xiàng)目已取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證，但因容積率沒有審批，導(dǎo)致上海路相關(guān)手續(xù)一直未辦理下來的事實(shí)。公訴人對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性予以認(rèn)可，關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可。本院對(duì)該證據(jù)所證明的問題不予確認(rèn)；
6、被告人賈某辯護(hù)人提交的鑒定報(bào)告，用于證明上海路金世名園項(xiàng)目在有關(guān)部門的要求下進(jìn)行了工程質(zhì)量安全鑒定，經(jīng)鑒定該項(xiàng)目質(zhì)量合格，金世房產(chǎn)公司無證先建設(shè)的行為可進(jìn)行行政處罰，未達(dá)到違法犯罪的程度。公訴人對(duì)該證據(jù)真實(shí)性認(rèn)可，關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可。本院對(duì)該證據(jù)所證明的問題不予確認(rèn)；
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，（一）關(guān)于定性。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告單位金世房產(chǎn)公司、被告人賈某違反國(guó)家規(guī)定，違法建設(shè)、銷售房屋的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，向本院提起公訴。被告單位及被告人賈某辯護(hù)人認(rèn)為，本案涉案事實(shí)不屬于《刑法》第二百二十五條規(guī)定的“非法經(jīng)營(yíng)行為”，根據(jù)罪刑法定原則，被告單位及被告人的行為不構(gòu)成犯罪。因罪刑法定原則雖要求刑法條文在表述上應(yīng)明確、具體，但由于法律條文的局限性，無法窮盡現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中所有犯罪行為；《刑法》第二百二十五條對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪采取列舉與概括相結(jié)合的方式進(jìn)行表述，該條第四項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”系概括式表述，即“其他非法經(jīng)營(yíng)行為”是違反國(guó)家規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可制度，且行為嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)秩序，達(dá)到刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，就符合《刑法》非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件?？v觀本案，首先《刑法》第九十六條規(guī)定的本法所稱違反國(guó)家規(guī)定是指“違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！本唧w到非法經(jīng)營(yíng)罪而言，《刑法》第二百二十五條規(guī)定的“違反國(guó)家規(guī)定”，是指違反上述法律規(guī)定中的許可性規(guī)定。而被告單位金世房產(chǎn)公司擅自改變土地性質(zhì)，在未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證、商品房預(yù)售許可證等證照的情況下，開工建設(shè)、銷售房屋的行為違反了《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定，上述法律規(guī)定均系全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律，故金世房產(chǎn)公司及賈某的行為顯然屬于“違反國(guó)家規(guī)定”；其次，被告單位金世房產(chǎn)公司未經(jīng)許可擅自開工建設(shè)和銷售金世名園項(xiàng)目收取認(rèn)購(gòu)金的行為破壞了國(guó)家對(duì)房地產(chǎn)的管理秩序，嚴(yán)重?cái)_亂了房地產(chǎn)市場(chǎng)的正常經(jīng)營(yíng)秩序；再者，被告單位金世房產(chǎn)公司在未取得商品房預(yù)售許可證的情況下，與200余名業(yè)主簽訂房屋認(rèn)購(gòu)單，收取資金達(dá)5800余萬元，其非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額已達(dá)刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)金世房產(chǎn)公司在違法建設(shè)過程中收到執(zhí)法部門要求其停止施工的通知后，繼續(xù)建設(shè)直至項(xiàng)目主體封頂；其后被執(zhí)法機(jī)關(guān)勒令停止施工，致使大量業(yè)主多次上訪要求政府出面解決，造成了惡劣的社會(huì)影響。結(jié)合本案的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、涉案人數(shù)及所造成的社會(huì)危害，其行為后果已達(dá)到非法經(jīng)營(yíng)罪情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。綜上所述，被告單位金世房產(chǎn)公司的行為符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪追究其刑事責(zé)任。同時(shí)通過庭審查實(shí)，被告人賈某雖非金世房產(chǎn)公司控股股東，但系公司法定代表人，具有對(duì)公司工程項(xiàng)目、房屋銷售等重大事項(xiàng)的決策權(quán)，且其在偵查機(jī)關(guān)及第一次庭審中均供述對(duì)公司事項(xiàng)具有決策權(quán)，雖第二次庭審中翻供，但未向法庭提交相關(guān)證據(jù)證明，故結(jié)合其他證人證言能夠認(rèn)定賈某具有公司決策權(quán)。根據(jù)法律規(guī)定，單位構(gòu)成犯罪的，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依照法律規(guī)定處罰，故被告人賈某構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。公訴機(jī)關(guān)指控事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，罪名成立，本院予以支持。被告單位金世房產(chǎn)公司、被告人賈某及其辯護(hù)上述辯解或辯護(hù)意見，本院不予采納。關(guān)于被告單位金世房產(chǎn)公司、被告人賈某及其辯護(hù)人提出金世房產(chǎn)公司上海路9號(hào)項(xiàng)目雖未取得相關(guān)建設(shè)規(guī)劃手續(xù)，但其開工建設(shè)是在“欣海鑫”專案組及市委領(lǐng)導(dǎo)的協(xié)調(diào)和同意下進(jìn)行的，不應(yīng)由其承擔(dān)責(zé)任的辯解或辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告單位金世房產(chǎn)公司在接受涉案土地時(shí)，確曾提出增加容積率等問題，但是否同意及是否允許其邊建邊辦手續(xù)無相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)及會(huì)議紀(jì)要的批示和確認(rèn)。雖然金世房產(chǎn)公司在合法取得涉案土地后，確實(shí)向相關(guān)部門提交辦理建設(shè)規(guī)劃手續(xù)的申請(qǐng)材料，但相關(guān)部門未同意給其辦理相關(guān)規(guī)劃是因金世房產(chǎn)公司建設(shè)金世名園項(xiàng)目的各項(xiàng)指標(biāo)與涉案土地成交確認(rèn)書確定的土地規(guī)劃條件不一致，存在超建設(shè)面積、超容積等情況，從烏魯木齊經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)（頭屯河區(qū)人民政府）、市規(guī)劃局出具的調(diào)查報(bào)告及規(guī)劃意見中均能反映這一問題，非被告單位及辯護(hù)人提出的因?qū)０附M與各政府相關(guān)部門協(xié)調(diào)不暢，工作滯后等原因造成無法辦理，故被告單位、被告人賈某及辯護(hù)人上述辯解或辯護(hù)意見，本院不予采納。關(guān)于被告單位金世房產(chǎn)公司及被告人賈某辯護(hù)人提出住邦房產(chǎn)公司違反合同約定擅自銷售金世名園商住樓房屋的責(zé)任，不應(yīng)由被告單位及被告人承擔(dān)；且與客戶簽訂的是房屋認(rèn)購(gòu)單，非買賣合同，該行為應(yīng)認(rèn)定為認(rèn)購(gòu)而非銷售的辯解或辯護(hù)意見，經(jīng)查，金世房產(chǎn)公司與住邦房產(chǎn)公司簽訂的《房地產(chǎn)銷售代理合同》中約定住邦房產(chǎn)公司自項(xiàng)目預(yù)售許可證正式批復(fù)得到之日起進(jìn)行計(jì)算銷售代理期限，并未約定住邦房產(chǎn)公司必須在金世房產(chǎn)公司取得商品房預(yù)售許可證的情況下才能推廣銷售；且住邦房產(chǎn)公司推廣銷售金世名園商住樓房屋時(shí)，與業(yè)主簽訂的房屋認(rèn)購(gòu)單系金世房產(chǎn)公司提供并加蓋有金世房產(chǎn)公司合同專用章，房款亦由金世房產(chǎn)公司工作人員自行收取，以上情況均能證實(shí)住邦房產(chǎn)公司代為銷售金世名園商住樓項(xiàng)目是征得金世房產(chǎn)公司的同意或授意，故相關(guān)責(zé)任應(yīng)由金世房產(chǎn)公司承擔(dān)。對(duì)于被告單位稱與業(yè)主簽訂房屋認(rèn)購(gòu)單的行為是認(rèn)購(gòu)非銷售的辯解意見，因金世房產(chǎn)公司與業(yè)主所簽的房屋認(rèn)購(gòu)單中明確了業(yè)主購(gòu)買金世名園商住樓的具體房號(hào)、面積、房屋總價(jià)值等內(nèi)容，并收取30%、60%、100%不等的房款，其實(shí)質(zhì)具有銷售的性質(zhì)，故對(duì)被告單位、被告人賈某辯護(hù)人上述辯解或辯護(hù)意見，本院不予采納。關(guān)于被告單位金世房產(chǎn)公司提出業(yè)主明知金世名園商住樓房屋無手續(xù)仍購(gòu)買，后期上訪的責(zé)任不應(yīng)由其公司承擔(dān)的辯解意見，金世房產(chǎn)公司銷售房屋時(shí)，雖向業(yè)主承諾簽訂商品房買賣合同及交房時(shí)間，但其在明知開發(fā)項(xiàng)目未取得建設(shè)規(guī)劃許可的情況下，何談商品房預(yù)售，故業(yè)主知情與否非其不構(gòu)成犯罪的理由，故對(duì)上述辯解或辯護(hù)意見，本院不予采納。關(guān)于被告單位提出2016年9月10日，經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)（頭屯河區(qū)）政府領(lǐng)導(dǎo)通知給金世名園項(xiàng)目通電繼續(xù)開工建設(shè)，后期補(bǔ)辦手續(xù)，認(rèn)為現(xiàn)在政府讓其公司繼續(xù)建設(shè)，證明其前期行為不違法的辯解意見，因被告單位就上述主張未向法庭提交有效證據(jù)予以佐證，故本院對(duì)其辯解意見不予采納。（二）關(guān)于犯罪數(shù)額。公訴機(jī)關(guān)指控本案非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額為60020520.44元，被告人賈某及其辯護(hù)人稱金世名園項(xiàng)目銷售房屋數(shù)額為4900萬元，經(jīng)查，本案開庭前組織控辯雙方召開庭前會(huì)議，要求公訴人與被告人賈某辯護(hù)人根據(jù)金世房產(chǎn)公司財(cái)務(wù)部提供的金世名園商住樓項(xiàng)目的房屋認(rèn)購(gòu)單、收據(jù)與住邦房產(chǎn)公司出具的金世名園訂房匯總表、認(rèn)購(gòu)金匯總表、商鋪認(rèn)購(gòu)匯總表進(jìn)行核對(duì)。經(jīng)雙方核對(duì)，住邦房產(chǎn)公司提供的住宅銷售認(rèn)購(gòu)匯總表中登記的徐峰購(gòu)買的金世名園1單元702室交納首付款207634.8元、徐貴花購(gòu)買的金世名園2單元804室交納首付款230241元、楊淑平購(gòu)買的3單元603室交納首付款201848元，雖有房屋認(rèn)購(gòu)單，但無交納相關(guān)費(fèi)用的收據(jù)；商鋪銷售認(rèn)購(gòu)匯總表中登記的張藝霏購(gòu)買的金世名園1號(hào)商鋪交納首付款904600元、鄭卓琴購(gòu)房金世名園2號(hào)商鋪交納首付款400000元、阮雄購(gòu)買金世名園9號(hào)商鋪首付款1473780元，僅有張藝霏交納的350000元收據(jù)，金世房產(chǎn)公司財(cái)務(wù)出具的證明證實(shí)阮雄購(gòu)買的9號(hào)商鋪款1473780元系違約金抵賬，未實(shí)際收取該筆費(fèi)用，其他住宅和商鋪銷售情況與住邦房產(chǎn)公司提供的認(rèn)購(gòu)匯總表統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)一致。故本院認(rèn)為，本案非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的認(rèn)定可依控辯雙方根據(jù)財(cái)務(wù)票據(jù)的核對(duì)數(shù)額進(jìn)行認(rèn)定，即住邦房產(chǎn)公司認(rèn)購(gòu)匯總表中登記的住宅（4個(gè)單位198套）銷售總額48287464.24元、商鋪（10個(gè)）銷售總額13277380元，將無收據(jù)的住宅、商鋪或未實(shí)際交納錢款予以扣減，故本院認(rèn)定的非法經(jīng)營(yíng)額為58496740.44元[48287464.24元+13277380元-207634.8元-230241元-201848元-(904600元-350000元)-400000元-1473780元]。對(duì)于被告人賈某提出的公訴機(jī)關(guān)指控的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額中包含河北路項(xiàng)目房屋銷售數(shù)額或部分業(yè)主退款的辯解意見，無證據(jù)相佐證，本院不予采納。（三）關(guān)于量刑。被告單位金世房產(chǎn)公司違法建設(shè)、銷售房屋，非法經(jīng)營(yíng)額達(dá)58496740.44元，案發(fā)前后未退還房款，對(duì)社會(huì)穩(wěn)定造成嚴(yán)重影響。被告人賈某雖經(jīng)電話傳喚到公安機(jī)關(guān)接受調(diào)查，但庭審中未能如實(shí)供述，不能認(rèn)定為自首。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告單位金世房產(chǎn)公司及被告人賈某的行為屬情節(jié)特別嚴(yán)重，本院認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定對(duì)“其他非法經(jīng)營(yíng)行為”情節(jié)特別嚴(yán)重?zé)o明確規(guī)定，且本案所涉領(lǐng)域存在行政法規(guī)與刑事法律不相銜接、相關(guān)政策界限不夠清晰等特殊情況，認(rèn)為本案宜在“情節(jié)嚴(yán)重”的法定刑幅度內(nèi)進(jìn)行處罰。綜上，根據(jù)金世房產(chǎn)公司、賈某犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第四項(xiàng)、第二百三十一條、第三十條、第三十一條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告單位新疆金世房地產(chǎn)開發(fā)有限公司犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處罰金人民幣三百萬元。
（罰金自判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納。）
二、被告人賈某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年11月6日起至2018年11月5日止。罰金自判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納。）
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或直接向新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級(jí)人民法院提出上訴，書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長(zhǎng)李娜
人民陪審員戴景軍
人民陪審員王俊清
裁判日期
二〇一七年四月十八日
書記員
書記員錢軍洋
