審理法院：百色市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2017）桂10刑終148號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2017-11-22
審理經(jīng)過(guò)
廣西壯族自治區(qū)靖西市人民法院審理靖西市人民檢察院指控原審被告人林某1、馬某2、陸某3、劉某4、張某5、林某6犯非法經(jīng)營(yíng)罪一案，于2017年6月15日作出（2017）桂1081刑初30號(hào)刑事判決。宣判后，在法定上訴期限內(nèi)，原審被告人林某1、馬某2、劉某4提出上訴。本院于2017年6月29日立案受理，并將案卷移送百色市人民檢察院閱卷。本院依法組成合議庭，于2017年11月2日依法公開開庭審理了本案。廣西壯族自治區(qū)百色市人民檢察院指派檢察員楊林出庭履行職務(wù)，上訴人林某1、劉某4、馬某2及其辯護(hù)人呂長(zhǎng)峰到庭參加訴訟。在審理期間，經(jīng)百色市人民檢察院建議，本院于2017年9月19日延期審理，于同年10月18日恢復(fù)審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：2015年10月－2016年1月間，被告人林某1（微信名“天涯明月”）與被告人劉某4（微信名“細(xì)強(qiáng)”）通過(guò)網(wǎng)絡(luò)認(rèn)識(shí)，雙方在微信達(dá)成了卷煙銷售事項(xiàng)后，劉某4多次將阿里山、阿某1、中華、七星、玉溪、白沙、熊貓、芙蓉王等品牌卷煙出售給林某1，林某1于2015年11月至12月間多次通過(guò)網(wǎng)上支付貨款232650元（其中支付寶支付232450元、微信支付200元），之后林某1在微信或QQ等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)散發(fā)卷煙信息，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)將所購(gòu)卷煙銷售給馬某1、林某6等人。
2016年7月，被告人林某1與被告人馬某2合伙出資，由林某1負(fù)責(zé)聯(lián)系上線的賣家被告人劉某4和下線的買家馬某1，由馬某2在大新縣負(fù)責(zé)接收和存放上家發(fā)過(guò)來(lái)的ESSE牌卷煙及向下家發(fā)貨，期間馬某2雇請(qǐng)被告人陸某3幫助其接收和發(fā)送卷煙；劉某4與被告人張某5合伙，由劉某4負(fù)責(zé)和買家聯(lián)系、收付貨款，并組織運(yùn)送車輛，兩人共同將非法入境的ESSE牌卷煙從東興市運(yùn)送至大新縣銷售給馬某2，從中賺取差價(jià)獲利。具體交易時(shí)間為2016年7月9日、7月20日、7月21日，交易量分別為75件、33件、17件。馬某2接收卷煙后，在林某1的安排下，通過(guò)德邦物流將部分ESSE牌卷煙從大新縣轉(zhuǎn)賣給遼寧省本溪市的馬某1，從中賺取差價(jià)獲利。2016年7月21日，被告人劉某4、張某5、馬某2、陸某3等人在交接卷煙時(shí)被公安民警當(dāng)場(chǎng)抓獲，當(dāng)場(chǎng)查獲ESSE牌卷煙17件，當(dāng)日民警從馬某2承租的大新縣環(huán)城路畔山公館23號(hào)倉(cāng)庫(kù)查獲ESSE牌卷煙34件又44條，7月29日民警在德邦物流大新營(yíng)業(yè)部查獲馬某2、陸某3托運(yùn)的ESSE牌卷煙24件，所查獲的卷煙共75件又44條，共計(jì)3794條，經(jīng)鑒定，價(jià)格為418820元。
被告人林某1通過(guò)網(wǎng)絡(luò)認(rèn)識(shí)被告人林某6后，兩人于2015年9月－2016年1月間在微信多次達(dá)成卷煙銷售事項(xiàng)，將其所購(gòu)進(jìn)的阿里山、玉溪、中華、熊貓、芙蓉王等各種品牌卷煙多次銷售給林某6，林某6于2015年10月至2016年6月間多次通過(guò)網(wǎng)上支付貨款54815元（其中支付寶支付50515元、微信支付4300元）。林某6將所購(gòu)卷煙通過(guò)網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)賣他人，從中賺取差價(jià)獲利。林某6于2016年7月21日被抓獲歸案，公安民警于當(dāng)日從其住處查獲中華、玉溪等各種品牌卷煙73.6條，經(jīng)鑒定，價(jià)格為15267元。
上列被告人到案后，均如實(shí)供述了上述銷售、運(yùn)輸卷煙的事實(shí)，公安機(jī)關(guān)并扣押了林某1一部華為手機(jī)、馬某2一部華為手機(jī)、一部三星手機(jī)、劉某4一部蘋果手機(jī)、一部諾基亞手機(jī)、張某5一部蘋果手機(jī)、一部諾基亞手機(jī)、陸某3一部華為手機(jī)、一部小米手機(jī)、林某6一部蘋果手機(jī)，以及涉案的相關(guān)銀行卡。
另查明，被告人林某1于2016年1月25日因通過(guò)網(wǎng)絡(luò)從“阿某2”（微信號(hào)×××，手機(jī)號(hào)185××××9787）購(gòu)進(jìn)玉溪、芙蓉王等各種品牌卷煙，再通過(guò)網(wǎng)上銷售給客戶時(shí)被查獲，靖西市煙草專賣局于2016年5月20日以林某1違法銷售煙草專賣品對(duì)其處以罰款50682元。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
（一）物證、書證
1、搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單。證實(shí)公安民警于2016年7月21日在大新縣從被告人馬某2駕駛的面包車上查獲17件（每件50條）ESSE牌卷煙，在馬某2承租位于大新縣畔山公館鋪面查獲34件（每件50條）又44條ESSE牌卷煙，于7月29日在德邦物流大新營(yíng)業(yè)部查獲馬某2托運(yùn)的1200條ESSE牌卷煙；于2016年7月21日在被告人林某6住所查獲73.6條ESSE、芙蓉王、紅雙喜、中華、紅河、玉溪、熊貓、游泳、阿某1、阿里山、白沙、朝鮮鴨綠江等品牌卷煙。
2、扣押清單。證實(shí)公安機(jī)關(guān)扣押了被告人林某1一部華為手機(jī)、馬某2一部華為手機(jī)、一部三星手機(jī)、劉某4一部蘋果手機(jī)、一部諾基亞手機(jī)、張某5一部蘋果手機(jī)、一部諾基亞手機(jī)、陸某3一部華為手機(jī)、一部小米手機(jī)、林某6一部蘋果手機(jī)，以及涉案的相關(guān)銀行卡。
3、汽車租賃合同。證實(shí)劉某4分別于2016年6月28日、7月9日、7月20日向某二手車行租用桂Ｌ×××××號(hào)小型汽車、桂Ａ×××××號(hào)小型汽車、A10H50號(hào)小型汽車。
4、靖西市煙草專賣局證明。證實(shí)經(jīng)查詢《廣西煙草營(yíng)銷綜合系統(tǒng)》，林某1、劉某4、張某5、馬某2、林某6、陸某3均沒有持有煙草專賣零售許可證，無(wú)經(jīng)營(yíng)煙草專賣品資格。
5、調(diào)取證據(jù)通知書、銀行交易明細(xì)。證實(shí)林某1、劉某4、馬某2、林某6、馬某1的銀行賬戶交易明細(xì)，其中馬某1賬戶分別于2016年7月16日、7月21日轉(zhuǎn)給田某剛賬戶67591元、57361元。
6、調(diào)取證據(jù)通知書、貨運(yùn)單。證實(shí)德邦物流于2016年5月至7月間11次從大新縣運(yùn)送名稱為保健品的貨物給遼寧本溪的馬某1的情況。
7、戶籍證明。證實(shí)上列被告人身份情況，其實(shí)施上述行為時(shí)已達(dá)完全刑事責(zé)任年齡。
（二）證人證言
1、證人黃某,東某二手車行老板）證言。證實(shí)劉某4分別于2016年6月28日至7月2日、7月9日至10日、7月20日到其車行租車，7月20日租的是車牌號(hào)為桂Ａ×××××的皇冠小轎車。
2、證人李某1（畔山公館一樓23號(hào)商鋪業(yè)主）證言。證實(shí)馬某2于2016年4月14日承租其商鋪使用。
3、證人何某,4（德邦物流大新公司經(jīng)理）證言，證實(shí)馬某2多次到其公司以李德強(qiáng)的名義向馬某1發(fā)送貨物。
4、證人馬某1證言。證實(shí)其于2015年10月通過(guò)網(wǎng)絡(luò)QQ（昵稱“意鉻古軒”）認(rèn)識(shí)廣西崇左一個(gè)姓林的男子（電話170××××9044，QQ昵稱“老司機(jī)”），之后向該男子購(gòu)買ESSE牌卷煙來(lái)銷售，對(duì)方通過(guò)德邦物流發(fā)送卷煙，其將煙款轉(zhuǎn)到對(duì)方給的銀行卡（賬號(hào)62×××46，賬戶名田某剛）發(fā)送該從2015年10月左右開始向姓林的購(gòu)進(jìn)外國(guó)卷煙，都是從廣西崇左郵寄過(guò)來(lái)的，但寄件都不是姓林，是以保健品的名稱寄的，每次20件左右，每件2400元左右，一共購(gòu)進(jìn)十多次，共購(gòu)進(jìn)二百多件。從其家搜出的大量愛喜牌卷煙都是老林（林某1）那里購(gòu)進(jìn)的。
5、證人馬某2（被告人馬某2的父親）證言。證實(shí)公安民警在馬某2所駕駛的桂Ｆ×××××面包車上和馬某2承租的大新縣畔山公館一樓23號(hào)商鋪查獲ESSE牌卷煙的情況。
6、證人張某1證言。證實(shí)其從防城港搭乘張某5和劉某4（即“阿強(qiáng)”）駕駛的豐田轎車（車牌號(hào)桂Ａ×××××）到崇左大新縣，其上了車才發(fā)現(xiàn)車上裝了走私卷煙，張某5和劉某4在大新的酒廠將卷煙移交給兩個(gè)開面包車（車牌號(hào)桂Ｆ×××××）的男子時(shí)被公安民警查獲了。
（三）鑒定意見
1、靖西市煙草專賣局涉案真品卷煙價(jià)格證明。證實(shí)本案查獲的ESSE品牌卷煙無(wú)法查清品牌規(guī)格，按相關(guān)規(guī)定以2016年廣西卷煙牌號(hào)價(jià)格在銷目錄內(nèi)卷煙的平均批發(fā)價(jià)基礎(chǔ)上零售價(jià)格為110.39元/條。
2、廣西壯族自治區(qū)煙草產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站檢驗(yàn)報(bào)告。經(jīng)檢驗(yàn)，從馬某2處查獲3794條ESSE牌卷煙為真品煙，從林某6處查獲的ESSE、阿某1、白沙、紅雙喜、紅河、玉溪（硬）等品牌卷煙為真品煙，游泳、芙蓉王、境外煙、中華、玉溪（軟）、熊貓等品牌卷煙為假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙。
3、靖西市物價(jià)局價(jià)格認(rèn)證中心關(guān)于對(duì)涉案卷煙的價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書、鑒定意見通知書。經(jīng)鑒定，從馬某2處查獲的3794條ESSE牌卷煙價(jià)格為418820元；從林某6處查獲的各種品牌卷煙價(jià)格為15267元；鑒定意見已經(jīng)通知本案當(dāng)事人。
4、廣西公明司法鑒定中心鑒定意見書、鑒定意見通知書。經(jīng)鑒定，根據(jù)聊天工具記錄和支付寶、微信賬戶和實(shí)際收、付憑證，林某1從劉某4購(gòu)進(jìn)各種卷煙后，從支付寶及微信賬戶支付款項(xiàng)共計(jì)232650元，林某1從劉某4購(gòu)進(jìn)各種卷煙后銷售給林某6，收到林某6從支付寶及微信賬戶支付的款項(xiàng)共計(jì)54815元；以上鑒定意見已經(jīng)通知被告人林某1、劉某4、林某6。
（四）勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)等筆錄
1、指認(rèn)現(xiàn)場(chǎng)照片。被告人馬某2、劉某4、張某5、陸某3指認(rèn)交易卷煙的現(xiàn)場(chǎng)，存放卷煙的倉(cāng)庫(kù)及從桂Ｆ×××××面包車上清點(diǎn)的卷煙情況；被告人林某6指認(rèn)其存放的卷煙。
2、現(xiàn)場(chǎng)照片。公安民警查獲本案馬某2、陸某3通過(guò)德邦物流寄往外地的卷煙的現(xiàn)場(chǎng)情況。
3、辨認(rèn)筆錄及照片。經(jīng)辨認(rèn)混合相片，劉某4辨認(rèn)出林某1、馬某2，陸某3辨認(rèn)出馬某2、劉某4，張某5辨認(rèn)出劉某4、馬某2、馬某2、張某1、陸某3，馬某2辨認(rèn)出陸某3，張某1辨認(rèn)出馬某2、陸某3、馬某2、劉某4、張某5，馬某2辨認(rèn)出張某5、劉某4、林某1，林某6辨認(rèn)出林某1。
（五）電子數(shù)據(jù)
1、電子證據(jù)檢查筆錄、提取、封存電子證據(jù)清單、電子數(shù)據(jù)勘驗(yàn)檢查照片。證實(shí)百色市公安局電子數(shù)據(jù)鑒定所對(duì)本案扣押的華為cloo手機(jī)、三星SCH-I679手機(jī)、華為NXT-AL10手機(jī)、蘋果iPhone6S手機(jī)（兩部）、蘋果iPhone6SPlus手機(jī)、小米Note2手機(jī)、華為AL10手機(jī)、蘋果iPhone5S手機(jī)的通訊錄、通話記錄、短信息、媒體文件、上網(wǎng)記錄和聊天軟件的聊天記錄的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行提取，提取的數(shù)據(jù)已拷入U(xiǎn)盤中，以上手機(jī)檢驗(yàn)后已經(jīng)進(jìn)行封存。
2、調(diào)取證據(jù)通知書、支付寶（中國(guó)）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司提供的光盤。證實(shí)林某1支付寶ID號(hào)等人支付寶賬號(hào)從2014年1月1日至2016年9月18日的交易記錄及對(duì)方支付寶賬號(hào)、身份證號(hào)碼、手機(jī)號(hào)碼、綁定的銀行卡賬號(hào)、住址等信息；其中司法鑒定檢材列表顯示林某1（支付寶ID號(hào)：2088612758067158）與劉某4（支付寶ID號(hào)：2088122223321437）于2015年11月至12月間發(fā)生多次轉(zhuǎn)賬的金額為232450元，林某6（支付寶ID號(hào)2088402029344783）與林某1于2015年10月至11月間發(fā)生多次轉(zhuǎn)賬的金額為50515元。
3、調(diào)取證據(jù)通知書、騰訊公司提供的光盤。證實(shí)林某1等人微信賬號(hào)從2014年1月1日至2016年8月11日的交易記錄及對(duì)方微信賬號(hào)、身份證號(hào)碼、手機(jī)號(hào)碼、綁定的銀行卡賬號(hào)等信息；其中司法鑒定檢材列表的聊天記錄顯示，林某1（微信號(hào)××ד天涯明月”）與劉某4（微信號(hào)××ד細(xì)強(qiáng)”）于2015年10月至2016年1月間有多次關(guān)于交易各種品牌卷煙的記錄，以及一次轉(zhuǎn)賬金額為200元的記錄；林某1（微信號(hào)××ד天涯明月”）與林某6（微信號(hào)×××）于2015年9月至2016年1月間有多次關(guān)于交易各鐘品牌卷煙的記錄，林某6于2015年12月27日至2016年6月12日間有三次微信轉(zhuǎn)賬給林某1的金額為4300元。
4、支付寶交易截圖。從林某6手機(jī)提取的支付寶賬號(hào)交易記錄截圖證實(shí)，2015年10月至2016年3月間林某6支付寶賬號(hào)向林某1（昵稱“天涯明月”）多次轉(zhuǎn)賬的情況，所記載信息與支付寶賬號(hào)鑒定檢材列表一致。
（六）被告人供述。
1、被告人林某1供述。其通過(guò)自己的微信名“天涯明月”與微信名“細(xì)強(qiáng)”的劉某4（手機(jī)號(hào)135××××8520，137××××6466）認(rèn)識(shí)后，通過(guò)微信聯(lián)系向劉某4等人購(gòu)買走私煙，再通過(guò)微信、QQ聯(lián)系將卷煙銷售給馬某1（微信名“古逼”，手機(jī)號(hào)17055667867）、林某6（微信名“林某”，手機(jī)號(hào)155××××5554）等人，貨款是通過(guò)微信和支付寶賬戶（支付寶賬號(hào)189××××8098）結(jié)算的。2016年7月間其三次向劉某4購(gòu)買了共125件ESSE牌卷煙，每件2200元，之后通過(guò)微信銷售給馬某175件，每件2300元左右，具體由馬某2（手機(jī)號(hào)158××××8836，133××××9530）接、發(fā)貨和收款，陸某3（手機(jī)號(hào)150××××4771，185××××6092）是跟馬某2在一起的。馬某2是和其一起合伙經(jīng)營(yíng)卷煙的，其出資8萬(wàn)元，馬某2出資5萬(wàn)元。
2、被告人劉某4供述。其于2015年10月起與林某1（即“老林”，微信名“天涯明月”）通過(guò)微信認(rèn)識(shí)（其微信名“細(xì)強(qiáng)”）后，林某1通過(guò)微信多次向其購(gòu)買卷煙，煙錢都是通過(guò)微信轉(zhuǎn)賬支付的。2016年7月9日、20日、21日其和張某5將125件ESSE牌卷煙從東興市送到大新交給馬某2，7月9日的煙款馬某2用現(xiàn)金付，7月20日的煙款馬某2轉(zhuǎn)賬到其岳母的銀行賬號(hào)，是林某1在微信里定貨后，告知馬某2的電話號(hào)碼，叫其和馬某2聯(lián)系，將卷煙送給馬某2，由馬某2付款的，其和馬某2只有以上三次交易。張某5是和其合伙走私卷煙，利潤(rùn)對(duì)半分，但林某1只跟其聯(lián)系，其在東興市以每件2030元的價(jià)格購(gòu)得卷煙，拿到大新以每件2240元賣出。
3、被告人馬某2供述。其于2016年7月幫林某1在大新縣接收劉某4送來(lái)的ESSE卷煙的，三次共125件，第一次是7月9日，第二次是7月20日，第三次是7月21日，第一次其支付現(xiàn)金15萬(wàn)多元，第二次的7萬(wàn)元通過(guò)轉(zhuǎn)賬的。林某1叫其把接收的卷煙發(fā)往遼寧本溪的馬某1，馬某1的信息是林某1通過(guò)QQ發(fā)送給的，其通過(guò)大新縣德邦物公司發(fā)給馬某1，馬某1將煙款7萬(wàn)元轉(zhuǎn)到林某1交給其的農(nóng)業(yè)銀行卡（戶名田某剛）。之前其拿了2萬(wàn)元給林某1，作為參與經(jīng)營(yíng)卷煙的押金（林某1要其出資5萬(wàn)，林某1出8萬(wàn)，其因手頭緊只交了2萬(wàn)）。陸某3是其叫來(lái)干活的，協(xié)助其接發(fā)卷煙。
4、被告人張某5供述。其和劉某4于2016年9日、20日、21日將125件ESSE牌韓國(guó)卷煙從東興市送到大新縣給馬某2，貨源是劉某4組織的，送貨的車也是劉某4租的，其只負(fù)責(zé)接送貨，貨錢由劉某4支付，賣煙所得錢款也是劉某4拿的，所得利潤(rùn)兩人對(duì)半分，每件進(jìn)貨是2130元，劉某4說(shuō)每件可以賺110元左右。
5、被告人陸某3供述。其是幫助馬某2接收走私煙的，并按馬某2的指示把走私煙送到德邦物流，再由馬某2發(fā)貨給買家。馬某2給其每人2000元的報(bào)酬并包吃住。
6、被告人林某6供述。其于2015年9月開始向微信名“天涯明月”（微信號(hào)×××，電話189××××8098）進(jìn)購(gòu)各種品牌的卷煙，其聯(lián)系微信名“AOAO小美”（微信號(hào)×××），平時(shí)貨款都是通過(guò)手機(jī)支付寶或者微信支付的，沒有使用現(xiàn)金。其再將所購(gòu)卷煙通過(guò)微信聯(lián)系，由物流或快遞發(fā)貨。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為,被告人林某1、劉某4、馬某2、張某5、陸某3違反國(guó)家煙草專賣定管理法律規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法銷售、運(yùn)輸煙草專賣品，擾亂市場(chǎng)秩序，其中林某1、劉某4非法經(jīng)營(yíng)額651470元，馬某2、張某5、陸某3非法經(jīng)營(yíng)額418820元，情節(jié)特別嚴(yán)重；被告人林某6違反國(guó)家煙草專賣管理法律規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法銷售煙草專賣品，擾亂市場(chǎng)秩序，非法經(jīng)營(yíng)額54815元，情節(jié)嚴(yán)重；上列被告人均構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。在林某1、馬某2、陸某3的共同犯罪中，林某1起策劃、組織的作用，馬某2起接收、運(yùn)輸煙草專賣品和收付貨款的作用，均是主犯；陸某3受馬某2雇傭從事接收、運(yùn)輸煙草專賣品，是從犯。在劉某4、張某5的共同犯罪中，劉某4起組織、聯(lián)系的主要作用，是主犯，張某5起次要作用，是從犯。對(duì)主犯依法應(yīng)按其所參與的全部犯罪處罰，對(duì)從犯可以從輕處罰或減輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第一項(xiàng)、第二十五條、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條、第四條第一項(xiàng)之規(guī)定，判決：一、被告人林某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六年零六個(gè)月，并處罰金人民幣8萬(wàn)元。二、被告人劉某4犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣7萬(wàn)元。三、被告人馬某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣5萬(wàn)元。四、被告人張某5犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣4萬(wàn)元（已繳納）。五、被告人陸某3犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑四年，并處罰金人民幣2萬(wàn)元（已繳納）。六、被告人林某6犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣1萬(wàn)元（已繳納）。七、扣押在案的卷煙，予以沒收，由煙草管理部門處理；扣押在案的被告人手機(jī)及銀行卡，予以沒收。
二審請(qǐng)求情況
上訴人林某1上訴提出：認(rèn)為物價(jià)部門鑒定的價(jià)格有誤，其行為沒有嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，造成嚴(yán)重后果，犯罪尚未達(dá)到情節(jié)特別嚴(yán)重，原判量刑過(guò)重，請(qǐng)求二審改判從輕處罰。
上訴人劉某4及其辯護(hù)人提出：原判認(rèn)定劉某4是組織和聯(lián)系人，是主犯不當(dāng)，貨源都是張某5聯(lián)系，劉某4只是在張某5的安排下，用微信聯(lián)系下家進(jìn)行銷售；劉某4歸案后認(rèn)罪態(tài)度好，且是初犯。原判量刑過(guò)重，請(qǐng)求二審改判從輕或者減輕處罰。
上訴人馬某2及其辯護(hù)人提出：認(rèn)為原判認(rèn)定上訴人非法經(jīng)營(yíng)的數(shù)額過(guò)高，不應(yīng)以鑒定價(jià)格作為定案依據(jù)，應(yīng)以香煙實(shí)際價(jià)格對(duì)上訴人進(jìn)行定罪量刑；馬某2在非法經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，只是幫助發(fā)貨，如何出資購(gòu)買、聯(lián)系買家、收益等馬某2一概不知，其在共同犯罪中起輔助作用，是從犯，依法應(yīng)對(duì)其從輕或者減輕處罰。
出庭檢察員認(rèn)為，非法經(jīng)營(yíng)煙草專買品，能夠查清銷售或者購(gòu)買價(jià)格的，按照其銷售或者購(gòu)買的價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。本案一審法院以鑒定價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額不當(dāng)，二審法院應(yīng)當(dāng)糾正，并對(duì)上訴人林某1、劉某4、馬某2、原審被告人張某5、陸某3、林某6作出公正判決。
本院查明
經(jīng)審理查明：2015年10月－2016年1月間，上訴人林某1（微信名“天涯明月”）與上訴人劉某4（微信名“細(xì)強(qiáng)”）通過(guò)網(wǎng)絡(luò)認(rèn)識(shí)，雙方在微信達(dá)成了卷煙銷售事項(xiàng)后，劉某4多次將阿里山、阿某1、中華、七星、玉溪、白沙、熊貓、芙蓉王等品牌卷煙出售給林某1，林某1于2015年11月至12月間多次通過(guò)網(wǎng)上支付貨款232650元（其中支付寶支付232450元、微信支付200元），之后林某1在微信或QQ等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)散發(fā)卷煙信息，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)將所購(gòu)卷煙銷售給馬某1、林某6等人。
2016年7月，上訴人人林某1與上訴人馬某2合伙出資，由林某1負(fù)責(zé)聯(lián)系上線的賣家上訴人劉某4和下線的買家馬某1，由馬某2在大新縣負(fù)責(zé)接收和存放上家發(fā)過(guò)來(lái)的ESSE牌卷煙及向下家發(fā)貨，期間馬某2雇請(qǐng)?jiān)瓕彵桓嫒岁懩?幫助其接收和發(fā)送卷煙；劉某4與原審被告人張某5合伙，由劉某4負(fù)責(zé)和買家聯(lián)系、收付貨款，并組織運(yùn)送車輛，兩人共同將非法入境的ESSE牌卷煙從東興市運(yùn)送至大新縣銷售給馬某2，從中賺取差價(jià)獲利。具體交易時(shí)間為2016年7月9日、7月20日、7月21日，交易量分別為75件、33件、17件。馬某2接收卷煙后，在林某1的安排下，通過(guò)德邦物流將24件ESSE牌卷煙從大新縣轉(zhuǎn)賣給遼寧省本溪市的馬某1，從中賺取差價(jià)獲利。2016年7月21日，劉某4、張某5、馬某2、陸某3等人在交接卷煙時(shí)被公安民警當(dāng)場(chǎng)抓獲，當(dāng)場(chǎng)查獲ESSE牌卷煙17件，當(dāng)日民警從馬某2承租的大新縣環(huán)城路畔山公館23號(hào)倉(cāng)庫(kù)查獲ESSE牌卷煙34件又44條（共51件＋44條，每件2240元即116211.2元），7月29日民警在德邦物流大新營(yíng)業(yè)部查獲馬某2、陸某3托運(yùn)的ESSE牌卷煙24件（馬某1轉(zhuǎn)帳金額為59361元），所查獲的卷煙共75件又44條，共計(jì)3794條,非法經(jīng)營(yíng)額為169971.2元。
上訴人林某1通過(guò)網(wǎng)絡(luò)認(rèn)識(shí)原審被告人林某6后，兩人于2015年9月－2016年1月間在微信多次達(dá)成卷煙銷售事項(xiàng)，將其所購(gòu)進(jìn)的阿里山、玉溪、中華、熊貓、芙蓉王等各種品牌卷煙多次銷售給林某6，林某6于2015年10月至2016年6月間多次通過(guò)網(wǎng)上支付貨款54815元（其中支付寶支付50515元、微信支付4300元）。林某6將所購(gòu)卷煙通過(guò)網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)賣他人，從中賺取差價(jià)獲利。林某6于2016年7月21日被抓獲歸案，公安民警于當(dāng)日從其住處查獲中華、玉溪等各種品牌卷煙73.6條，經(jīng)鑒定，價(jià)格為15267元。
上列被告人到案后，均如實(shí)供述了上述銷售、運(yùn)輸卷煙的事實(shí)，公安機(jī)關(guān)并扣押了林某1一部華為手機(jī)、馬某2一部華為手機(jī)、一部三星手機(jī)、劉某4一部蘋果手機(jī)、一部諾基亞手機(jī)、張某5一部蘋果手機(jī)、一部諾基亞手機(jī)、陸某3一部華為手機(jī)、一部小米手機(jī)、林某6一部蘋果手機(jī)，以及涉案的相關(guān)銀行卡。
另查明，被告人林某1于2016年1月25日因通過(guò)網(wǎng)絡(luò)從“阿某2”（微信號(hào)×××，手機(jī)號(hào)185××××9787）購(gòu)進(jìn)玉溪、芙蓉王等各種品牌卷煙，再通過(guò)網(wǎng)上銷售給客戶時(shí)被查獲，靖西市煙草專賣局于2016年5月20日以林某1違法銷售煙草專賣品對(duì)其處以罰款50682元。
關(guān)于本案的證據(jù)，原審法院已在庭審中舉證、質(zhì)證，證據(jù)來(lái)源合法、客觀真實(shí)，予以確認(rèn)。
對(duì)于上訴人林某1、劉某4、馬某2及其辯護(hù)人提出的上訴意見，本院作如下評(píng)判：
1、關(guān)于本案非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額認(rèn)定的問題。經(jīng)查，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)煙草專買品，能夠查清銷售或者購(gòu)買價(jià)格的，按照其銷售或者購(gòu)買的價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。本案中劉某4買給林某1、馬某2ESSE牌卷煙的價(jià)格，有各原審被告人的供述筆錄及銀行轉(zhuǎn)帳記錄證實(shí)其交易的價(jià)格，能明確確定其非法經(jīng)營(yíng)的數(shù)額，原判以鑒定價(jià)格作為認(rèn)定各原審被告人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額不當(dāng)，應(yīng)予以糾正。上訴人林某1、馬某2及其辯護(hù)人提出該上訴理由成立，予以采納。
2、關(guān)于林某1犯罪是否達(dá)到情節(jié)特別嚴(yán)重的問題。經(jīng)查，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在25萬(wàn)元以上的屬情節(jié)特別嚴(yán)重，現(xiàn)林某1非法經(jīng)營(yíng)額為408222.2元，屬情節(jié)特別嚴(yán)重。林某1該上訴理由不成立，不予采納。
3、關(guān)于劉某4是否是本案的主犯問題。經(jīng)查明，在非法經(jīng)營(yíng)犯罪中，劉某4出資購(gòu)買并聯(lián)系林某1和馬某2出賣香煙，并負(fù)責(zé)收發(fā)貨物及收付貨款，故劉某4在共同犯罪中起主要作用，是主犯。
4、關(guān)于馬某2是否是本案的主犯問題。在非法經(jīng)營(yíng)犯罪中，是林某1糾集馬某2參與本案，并受林某1的指揮和安排，馬某2雖有出資參與，但在共同犯罪中所起作用較輕，是從犯。馬某2及其辯護(hù)人提出該上訴理由，與查明的事實(shí)相符，予以采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人林某1、劉某4、馬某2、原審被告人張某5、陸某3違反國(guó)家煙草專賣定管理法律規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法銷售、運(yùn)輸煙草專賣品，擾亂市場(chǎng)秩序，其中林某1非法經(jīng)營(yíng)額為408222.2元，劉某4非法經(jīng)營(yíng)額為402621.2元,情節(jié)特別嚴(yán)重;馬某2、陸某3非法經(jīng)營(yíng)額175572.2元，張某5非法經(jīng)營(yíng)額為169971.2元情節(jié)嚴(yán)重；原審被告人林某6違反國(guó)家煙草專賣管理法律規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法銷售煙草專賣品，擾亂市場(chǎng)秩序，非法經(jīng)營(yíng)額54815元，情節(jié)嚴(yán)重；上列上訴人及原審被告人均構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。在林某1、馬某2、陸某3的共同犯罪中，林某1起策劃、組織的作用，是主犯,馬某2在林某1的安排下負(fù)責(zé)接收、運(yùn)輸煙草專賣品和收付貨款,起次要作用，是從犯；陸某3受馬某2雇傭從事接收、運(yùn)輸煙草專賣品，是從犯。在劉某4、張某5的共同犯罪中，劉某4起組織、聯(lián)系的主要作用，是主犯，張某5起次要作用，是從犯。對(duì)主犯依法應(yīng)按其所參與的全部犯罪處罰，對(duì)從犯可以從輕處罰或減輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第一項(xiàng)、第二十五條、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第二、三款、第四條第一項(xiàng)及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持廣西壯族自治區(qū)靖西市人民法院（2017）桂1081刑初30號(hào)刑事判決第四、五、六、七項(xiàng)即：四、被告人張某5犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣4萬(wàn)元（已繳納）；（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。）五、被告人陸某3犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑四年，并處罰金人民幣2萬(wàn)元（已繳納）；（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。）六、被告人林某6犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣1萬(wàn)元（已繳納）。（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。）七、扣押在案的卷煙，予以沒收，由煙草管理部門處理；扣押在案的被告人手機(jī)及銀行卡，予以沒收；
二、撤銷廣西壯族自治區(qū)靖西市人民法院（2017）桂1081刑初30號(hào)刑事判決第一、二、三項(xiàng)即：一、被告人林某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六年零六個(gè)月，并處罰金人民幣8萬(wàn)元；二、被告人劉某4犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣7萬(wàn)元；三、被告人馬某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣5萬(wàn)元；
三、上訴人（原審被告人）林某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣7萬(wàn)元；（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年7月22日起至2022年7月21日止。罰金限于判決生效之日起三十日內(nèi)繳納，逾期不繳納的，強(qiáng)制繳納。）
四、上訴人（原審被告人）劉某4犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣6萬(wàn)元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年7月22日起至2021年7月21日止。罰金限于判決生效之日起三十日內(nèi)繳納，逾期不繳納的，強(qiáng)制繳納。）
五、上訴人（原審被告人）馬某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣4萬(wàn)元。（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)陳眺東
審判員王小強(qiáng)
審判員梁志紅
裁判日期
二〇一七年十一月二十二日
書記員
書記員黃鈺茜
