審理法院：昆明市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2018）云01刑終739號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-12-10
審理經(jīng)過
云南省嵩明縣人民法院審理的云南省嵩明縣人民檢察院指控原審被告人王某1、阮某2、馬某3、馬某4、阮某5、付某6犯非法經(jīng)營罪一案，于2018年5月2日作出（2017）云0127刑初503號(hào)刑事判決。宣判后，原公訴機(jī)關(guān)云南省嵩明縣人民檢察院提出抗訴，原審被告人王某1提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。昆明市人民檢察院指派檢察員趙滇出庭履行職務(wù)，原審被告人王某1、阮某2、馬某3、馬某4、阮某5、付某6到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：被告人王某1、阮某2、馬某3、馬某4、阮某5、付某6均無煙草運(yùn)輸經(jīng)營資格以及相關(guān)許可證件。
2016年10月以來，被告人王某1陸續(xù)向當(dāng)?shù)剞r(nóng)戶收購烤煙葉四噸許，準(zhǔn)備非法倒賣后賺取差價(jià)。王某1聯(lián)系被告人阮某2、馬某3、馬某4、阮某5等人為其“包運(yùn)”烤煙葉至重慶銷售，運(yùn)費(fèi)按5元公斤計(jì)算，阮某2等人在烤煙葉裝車后將烤煙款全額預(yù)付給王某1，待烤煙葉運(yùn)到重慶后，購買煙葉方再向阮某2等人一并支付運(yùn)費(fèi)、烤煙款。2016年10月31日晚，阮某2等人安排駕駛員趙某駕駛陜Ｅ×××××號(hào)重型倉柵式貨車到云南省曲靖市沾益縣花山鎮(zhèn)昆鋼鐵合金廠內(nèi)，王某1、付某6安排煙農(nóng)將烤煙葉運(yùn)至該處，在對(duì)煙葉查驗(yàn)后裝車過磅稱量，并向部分農(nóng)戶支付價(jià)款。同時(shí)，阮某2安排馬某4跟車押運(yùn)。次日凌晨0時(shí)許，裝載煙葉的陜Ｅ×××××號(hào)車輛在云南省昆明市嵩明縣被公安人員查獲。經(jīng)稱量，當(dāng)場(chǎng)查獲的非法收購烤煙葉共計(jì)11560千克。經(jīng)嵩明縣發(fā)展和改革局價(jià)格認(rèn)證中心認(rèn)定，基準(zhǔn)日的價(jià)格為人民幣545054元。
案發(fā)后，被告人付某6在接到公安機(jī)關(guān)電話通知后自動(dòng)到嵩明縣公安局小街派出所投案。
另查明，從馬某4處查獲阮某2交給其用于運(yùn)輸煙葉途中開支的人民幣10000元；從趙某處查獲阮某2支付給其的人民幣5000元。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為，被告人王某1、阮某2、馬某3、馬某4、阮某5、付某6明知煙草制品系專營物品，必須經(jīng)過許可方能經(jīng)營，六被告人仍以謀利為目的，違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門批準(zhǔn)，實(shí)施了收購、運(yùn)輸煙葉行為，擾亂了正常的市場(chǎng)秩序，被告人王某1、阮某2、馬某3、馬某4、阮某5、付某6的行為已經(jīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且屬情節(jié)特別嚴(yán)重的共同犯罪，依法應(yīng)當(dāng)追究六被告人之刑事責(zé)任。被告人王某1在共同非法經(jīng)營犯罪中起了主要作用，系主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰；被告人阮某2、馬某3、馬某4、阮某5、付某6起了次要作用，系從犯，依法對(duì)其從輕、減輕處罰；被告人馬某4有一次前科，可酌情從重處罰；被告人阮某2、馬某3、馬某4、阮某5、付某6當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，可酌情對(duì)其從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十一條、第五十二條、第五十三條第一款、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第二款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決：一、被告人王某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年,并處罰金人民幣20000元;二、被告人阮某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣12000元；三、被告人馬某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年零六個(gè)月，緩刑三年零六個(gè)月，并處罰金人民幣12000元；四、被告人馬某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年零三個(gè)月，緩刑三年零六個(gè)月，并處罰金人民幣10000元；五、被告人阮某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣10000元；六、被告人付某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣10000元；七、扣押在案的烤煙煙葉、涉案款予以沒收。
二審請(qǐng)求情況
宣判后，原公訴機(jī)關(guān)云南省嵩明縣人民檢察院提出抗訴意見稱：第一、依照《中華人民共同和國刑法》第225條的規(guī)定，本案附加刑為并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。本案現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)，五被告人尚未將煙葉銷售，而是在運(yùn)輸過程中被查獲，違法所得數(shù)額不明，原判在此情況下對(duì)五被告人判處10000元至20000元不等的罰金，沒有明確的事實(shí)依據(jù)。故本案在無違法所得或者違法所得金額不明的情況下，應(yīng)當(dāng)適用沒收財(cái)產(chǎn)的附加刑，而非罰金。第二、被告人付某62017年6月4日經(jīng)嵩明縣小街派出所民警電話通知以后，到小街派出所投案，并如實(shí)供述犯罪事實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首，原判對(duì)付某6的該情節(jié)已予以確認(rèn)。但在判決理由部分僅認(rèn)定了付某6系從犯情節(jié)，其當(dāng)庭自愿認(rèn)罪情節(jié)，屬適用法律錯(cuò)誤。
原審被告人王某1提出上訴意見稱：第一、本案中被公安查獲的煙葉不是其和農(nóng)戶裝車的煙葉，因?yàn)樵诠矙C(jī)關(guān)查獲煙葉的時(shí)間段其還在花山裝車，且查獲的煙葉在質(zhì)量和重量上均與其裝車的煙葉不符；第二、本案中被查獲的葉煙是阮某2等人向其購買煙葉，并非是原判認(rèn)定的包運(yùn)；第三、原判對(duì)本案主犯和從犯的認(rèn)定不正確；第四，本案涉案煙葉的價(jià)格認(rèn)定應(yīng)該以被告人交易的價(jià)格作為依據(jù)，原判以不合法的鑒定價(jià)格作為認(rèn)定依據(jù)不當(dāng)。
在二審?fù)徶校ッ魇腥嗣駲z察院提出檢察意見稱，原公訴機(jī)關(guān)的抗訴意見成立,應(yīng)予支持;上訴人王某1的上訴意見不能成立，應(yīng)予駁回。
上訴人王某1，原審被告人阮某2、馬某3、馬某4、阮某5、付某6對(duì)公訴機(jī)關(guān)提出的抗訴意見均無異議。
本院查明
經(jīng)二審審理查明的事實(shí)與一審認(rèn)定的事實(shí)一致，并有經(jīng)一審?fù)徺|(zhì)證的五名原審被告人的戶籍證明，歸案情況、抓獲經(jīng)過、到案經(jīng)過說明，五名原審被告人的供述與辯解,涉案煙葉鑒定意見書、不予重新鑒定告知筆錄，辨認(rèn)筆錄及照片，在逃人員登記信息表，檢查筆錄，扣押筆錄，扣押決定書，扣押清單，公安機(jī)關(guān)出具的尋找本案下家重慶老板，尋找本案記帳本，交易過榜單，涉案煙葉重量稱量的情況說明，現(xiàn)場(chǎng)稱量筆錄及照片，云南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測(cè)站檢測(cè)報(bào)告，價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書，證人證言，調(diào)取證據(jù)清單，被告人王某1銀行開戶信息，王某1銀行賬戶交易明細(xì)，被告人馬某4前科犯罪刑事判決書等證據(jù)材料予以印證。上述證據(jù)采證程序合法，內(nèi)容客觀真實(shí)，相互之間已經(jīng)形成證據(jù)鎖鏈，本院予以確認(rèn)。
對(duì)抗訴機(jī)關(guān)提出的抗訴意見和上訴人王某1提出的上訴意見，本院綜合評(píng)判如下：
一、抗訴意見
本院認(rèn)為
1、關(guān)于抗訴機(jī)關(guān)提出“本案附加刑應(yīng)當(dāng)判處沒收財(cái)產(chǎn)，而非罰金”的抗訴意見。本院認(rèn)為，雖然本案涉案煙葉尚在運(yùn)輸過程中即被查獲，違法所得數(shù)額尚不能確定，但原審被告人在實(shí)施本案犯罪中有相應(yīng)的預(yù)期收益，原判據(jù)此依照法律規(guī)定對(duì)本案原審被告人刑判處罰金的附加刑并無不當(dāng)?？乖V機(jī)關(guān)就此提出抗訴意見不能成立，本院不予采納。
2、關(guān)于抗訴機(jī)關(guān)提出“原判原審被告人付某6在本案中具有人自首情節(jié)未予認(rèn)定，屬適用法律錯(cuò)誤”的抗訴意見，經(jīng)查，案發(fā)后，原審被告人付某6于2017年6月4日經(jīng)公安機(jī)關(guān)電話通知以后，其到公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述犯罪事實(shí)，其行為符合自首的法律規(guī)定，原判對(duì)此未予認(rèn)定不當(dāng)?？乖V機(jī)關(guān)就此提出抗訴意見成立，本院予以采納，并結(jié)合付某6的認(rèn)罪悔罪態(tài)度依法對(duì)其從輕處罰。
上訴意見
1、關(guān)于上訴人王某1提出“本案中被公安查獲的煙葉不是其和農(nóng)戶裝車的煙葉，因?yàn)樵诠矙C(jī)關(guān)查獲煙葉的時(shí)間段其還在花山裝車，且查獲的煙葉在質(zhì)量和重量上均與其裝車的煙葉不符”的上訴意見，經(jīng)查，從本案中抓獲經(jīng)過、到案經(jīng)過說明、上訴人王某1本人及其他原審被告人的供述、相關(guān)證人的證言、涉案煙葉重量稱量的情況說明，現(xiàn)場(chǎng)稱量筆錄及照片等大量證據(jù)，能相互印證證明本案中被公安機(jī)關(guān)查獲的煙葉就是王某1與農(nóng)戶裝車的煙葉。故上訴人王某1就此提出上訴意見不能成立，本院不予采納。
2、關(guān)于上訴人王某1提出“本案中被查獲的葉煙是阮某2等人向其購買煙葉，并非是原判認(rèn)定的包運(yùn)”的上訴意見，經(jīng)查，從在卷的王某1本人與其他被告人的供述能相互印證證實(shí)，本案中，上訴人王某1聯(lián)系原審被告人阮某2、馬某3、馬某4、阮某5等人為其“包運(yùn)”烤煙葉至重慶銷售的事實(shí)。
3、關(guān)于上訴人王某1提出“原判對(duì)本案主犯和從犯的認(rèn)定不正確”的上訴意見，經(jīng)查，本案中上訴人王某1為牟取非法利益，向農(nóng)戶收購烤煙葉后，又聯(lián)系了被告人阮某2，馬某3、馬某4、阮某5等人為其包運(yùn)烤煙葉至重慶銷售。其在本案中的地位和作用大于其他原審被告人。原判，據(jù)此認(rèn)定上訴人王某1為本案主犯，其他原審被告人為從犯符合本案事實(shí)和法律規(guī)定。
4、關(guān)于上訴人王某1“提出本案涉案煙葉的價(jià)格認(rèn)定應(yīng)該以被告人交易的價(jià)格作為依據(jù)，原判以不合法的鑒定價(jià)格作為認(rèn)定依據(jù)不當(dāng)”的上訴意見，本院認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)委托相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)涉案煙葉價(jià)格進(jìn)行的鑒定程序合法，內(nèi)容客觀真實(shí)，原判對(duì)此予以采信并無不當(dāng)。
綜上所述，上訴人王某1提出的上述上訴意見均不能成立，本院不予采納。
本院認(rèn)為：上訴人王某1，原審被告人阮某2、馬某3、馬某4、阮某5、付某6明知煙草制品系專營物品，必須經(jīng)過許可方能經(jīng)營，但其六人仍以牟利為目的，違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門批準(zhǔn)，實(shí)施了收購、運(yùn)輸煙葉行為，擾亂了正常的市場(chǎng)秩序，王某1、阮某2、馬某3、馬某4、阮某5、付某6的行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且屬情節(jié)特別嚴(yán)重的共同犯罪，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。上訴人王某1在共同犯罪中起了主要作用，系主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰；原審被告人阮某2、馬某3、馬某4、阮某5、付某6起了次要作用，系從犯，依法對(duì)其從輕、減輕處罰；原審被告人付某6具有自首情節(jié)，依法對(duì)其從輕、減輕處罰；原審被告人馬某4有前科，可酌情從重處罰；被告人阮某2、馬某3、馬某4、阮某5、付某6自愿認(rèn)罪，可酌情從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)、第二項(xiàng)，《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款、第二十條第一款、第二十七條、第六十七條、第六十一條、第六十四條，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第二款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持云南省嵩明縣人民法院（2017）云0127刑初503號(hào)刑事判決第一項(xiàng)，即被告人王某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年,并處罰金人民幣20000元;第二項(xiàng)，即被告人阮某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣12000元；第三項(xiàng)，即被告人馬某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年零六個(gè)月，緩刑三年零六個(gè)月，并處罰金人民幣12000元；第四項(xiàng)，即被告人馬某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年零三個(gè)月，緩刑三年零六個(gè)月，并處罰金人民幣10000元；第五項(xiàng)，即被告人阮某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣10000元；第七項(xiàng)，即扣押在案的烤煙煙葉、涉案款予以沒收。
二、撤銷云南省嵩明縣人民法院（2017）云0127刑初503號(hào)刑事判決第六項(xiàng)，即被告人付某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣10000元。
三、原審被告人付某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣10000元。
緩刑考驗(yàn)期自本判決確定之日起計(jì)算
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)鄒林
審判員張金科
審判員趙勇
裁判日期
二〇一八年十二月十日
書記員
書記員袁詩雨
