審理法院：重慶市第五中級人民法院
案 號：（2019）渝05刑終1088號
案件類型：刑事
案 由：詐騙罪
裁判日期：2019-12-26
審理經(jīng)過
重慶市渝中區(qū)人民法院審理重慶市渝中區(qū)人民檢察院指控原審被告人田某1、劉某2、張某3、蔡某4、郭某5、楊某6犯詐騙罪一案，于2019年9月27日作出(2017)渝0103刑初565號刑事判決。宣判后原審被告人田某1、張某3不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)審閱案卷材料，訊問上訴人田某1、張某3，審閱辯護人提交的辯護意見，認為本案不屬于依法必須開庭審理的案件，決定不開庭審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
重慶市渝中區(qū)人民法院認定，2015年初，張勝、田震（均已判決）經(jīng)商議共同出資成立貴州保利商品交易中心有限公司（以下簡稱“貴州保利公司”）；同年2月，貴州省商務(wù)廳批準籌建貴州保利公司；同年3月2日，貴州保利公司成立，經(jīng)核準的經(jīng)營范圍不包括期貨類業(yè)務(wù)；同年8月11日，貴州省商務(wù)廳會同相關(guān)政府部門現(xiàn)場檢查驗收后，批準貴州保利商品交易中心投入運營，同時要求嚴格按照現(xiàn)貨交易規(guī)程進行交易，不得介入期貨運作。貴州保利公司內(nèi)設(shè)會員部、客服部、現(xiàn)貨部、財務(wù)部等部門、并設(shè)立上海分部，內(nèi)設(shè)風控部、市場部、企劃部等部門，以上海浦沅金融信息有限公司的辦公地點開展經(jīng)營活動。貴州保利公司成立后，從北京金網(wǎng)安泰信息技術(shù)有限公司（以下簡稱“北京金網(wǎng)安泰公司”）購買了電子商務(wù)系統(tǒng)軟件，從上海有孚網(wǎng)絡(luò)股份有限公司（以下簡稱“上海有孚網(wǎng)絡(luò)公司”）租用了服務(wù)器，向彭博有限合伙企業(yè)購買了原油、白銀和銅的國際行情數(shù)據(jù)，搭建了網(wǎng)絡(luò)電子交易平臺。
貴州保利公司在全國多個省市發(fā)展了貴州保榮商品經(jīng)營有限公司（以下簡稱“貴州保榮公司”）等259家會員單位，由會員單位吸納遍及全國的客戶21660人，引導客戶在貴州保利公司的交易平臺上設(shè)立賬戶并投入資金后進行交易。貴州保利公司在未經(jīng)國家有關(guān)部門批準和許可的情況下，集中開展標準化合約交易，會員單位與交易客戶在平臺上進行做多交易和做空交易，不以實物交收為目的，允許交易以對沖平倉方式了結(jié)，并在交易中設(shè)置最高達50倍杠桿，采用保證金制度、每日結(jié)算制度等交易機制。貴州保利公司根據(jù)交易品種收取相應(yīng)的手續(xù)費、倉儲費等費用，并按照與會員單位事先約定的比例將手續(xù)費、倉儲費及交易客戶的虧損返給會員單位。經(jīng)審計，2015年7月至2016年8月，貴州保利公司電子交易網(wǎng)絡(luò)平臺交易金額約6461.67億元，貴州保利公司及各會員單位獲利總額為68629.85萬元（即交易客戶虧損總額，包括客戶支付的倉儲費共計1129.36萬元、手續(xù)費共計38770萬元以及17749名客戶交易虧損共計28730.49萬元）。
2015年5月，被告人田某1通過應(yīng)聘到貴州保利公司貴州總部會員部任招商經(jīng)理，明知貴州保利公司未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，仍按照公司的安排，負責為公司發(fā)展會員單位，由會員單位吸納并引導客戶在貴州保利公司的交易平臺上設(shè)立賬戶并投入資金后進行交易。至案發(fā)，其一共發(fā)展了1家下級代理商，其中客戶轉(zhuǎn)讓虧損額為412.74萬元、交易手續(xù)費331.37萬元、倉儲費5.5萬元，投資戶共計虧損749.61萬元。
2015年5月，被告人劉某2通過應(yīng)聘到貴州保利公司貴州總部財務(wù)部任出納，明知貴州保利公司未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，仍按照公司的安排，實施了管理貴州保利公司基本賬戶、商戶結(jié)算專戶、支付下級代理商返傭等行為。
2015年5月，被告人張某3通過應(yīng)聘到貴州保利公司貴州總部任行政經(jīng)理，明知貴州保利公司未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，仍按照公司的安排，負責辦公用品采購、保管及分配、保管公司庫房白銀樣品、監(jiān)督員工考勤等內(nèi)勤保障工作。2015年12月，張某3陪同邱兵（已判決）與天津中金和潤金屬經(jīng)營有限公司商談供應(yīng)現(xiàn)貨白銀事宜，2016年2月底，雙方簽訂形式上的《白銀供貨保障協(xié)議》；2016年3月，張某3聯(lián)系茂名市鑫煌化建物資有限公司，與其簽訂形式上的《瀝青供貨保障協(xié)議》。2016年3月，張某3任現(xiàn)貨部經(jīng)理，主要負責現(xiàn)貨交收。
2015年6月，被告人蔡某4通過應(yīng)聘到貴州保利公司貴州總部會員部任招商經(jīng)理，明知貴州保利公司未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，仍按照公司的安排，主要負責開發(fā)下級代理商。至案發(fā)，其一共發(fā)展了1家下級代理商，客戶虧損共計1.98萬元；同年12月，蔡某4任客服部員工，主要實施了向下級代理商發(fā)送資料包、指導下級代理商使用平臺系統(tǒng)、激活賬號、解答下級代理商關(guān)于平臺使用方面的問題、幫助投資散戶辦理轉(zhuǎn)戶銷戶、根據(jù)風控部的要求對下級代理商進行風險提示、為下級代理商開通后臺和后臺管理權(quán)限、為會員部提供后臺查詢等行為。至案發(fā)，其和被告人郭某5共同指導下級代理商8家，客戶虧損共計3730.83萬元。
2015年7月，被告人郭某5通過應(yīng)聘到貴州保利公司貴州總部客服部任員工，明知貴州保利公司未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，仍按照公司的安排，主要實施了向下級代理商發(fā)送資料包、指導下級代理商使用平臺系統(tǒng)、激活賬號、解答下級代理商關(guān)于平臺使用方面的問題、幫助投資散戶辦理轉(zhuǎn)戶銷戶、根據(jù)風控部的要求對下級代理商進行風險提示、為下級代理商開通后臺和后臺管理權(quán)限、為會員部提供后臺查詢等行為。至案發(fā)，其和被告人蔡某4共同指導下級代理商8家，客戶虧損共計3730.83萬元。
2008年，被告人楊某6結(jié)識田震。2015年3月，楊某6按田震安排任貴州保利公司貴州總部總經(jīng)理，明知貴州保利公司未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，仍負責公司籌建事宜，主要實施了公司選址、裝修、購買辦公用品和白銀樣品、簽訂物流、倉庫合同、招聘員工、管理會員部等行為。其在職期間，客戶虧損共計18.15萬元。2015年6月11日，楊某6出資成立貴州安豐商品經(jīng)營有限公司，作為貴州保利公司下級代理商貴州保宏商品經(jīng)營有限公司的居間商，發(fā)展終端客戶到交易平臺交易。至案發(fā)，客戶共入金75.13萬元，虧損共計8.18萬元。
2016年5月30日，被告人田某1、劉某2、張某3、蔡某4、郭某5被捉獲歸案；同年6月24日，被告人楊某6被捉獲歸案。劉某2主動向退贓4萬元，蔡某4、郭某5均主動退贓3萬元，楊某6主動退贓1.5萬元，繳納3萬元作為罰金執(zhí)行的保證。
認定上述事實的證據(jù)有：受案登記表、立案決定書、合同、請示、股東會決議、任職書、營業(yè)執(zhí)照、協(xié)議、合約表、交易明細、宣傳資料、提成計算表、交易對賬表、扣押清單、扣押決定書、情況說明、工商登記資料、銀行賬戶明細，遠程勘驗記錄、電子證據(jù)勘驗記錄，鑒定意見，證人鐘某、李某、邱某、趙某等人的證言，同案人張勝、田震等人的供述，被告人田某1、劉某2、張某3、蔡某4、郭某5的供述和辯解等。
一審法院認為
重慶市渝中區(qū)人民法院認為，被告人田某1、劉某2、張某3、蔡某4、郭某5、楊某6伙同他人，違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準而非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，其中田某1、劉某2、張某3、蔡某4、郭某5情節(jié)特別嚴重，楊某6情節(jié)嚴重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。田某1、劉某2、張某3、蔡某4、郭某5在共同犯罪中系從犯，依法應(yīng)當從輕、減輕處罰或者免除處罰；田某1、劉某2、張某3、蔡某4、郭某5、楊某6到案后均如實供述自己的主要犯罪事實，依法可以從輕處罰；劉某2、蔡某4、郭某5、楊某6均已主動退贓，楊某6還主動向本院繳納3萬元作為罰金執(zhí)行的保證，酌情均可以從輕處罰。決定對田某1、劉某2、張某3、蔡某4、郭某5均減輕處罰，對楊某6從輕處罰。劉某2、蔡某4、郭某5、楊某6具有悔罪表現(xiàn)等適用緩刑的法定條件，依法對該四名被告人宣告緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第四十七條、第七十二條第一款和第三款、第七十三條第二款和第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人田某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年十個月，并處罰金七萬元；二、被告人劉某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金五萬元；三、被告人張某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金五萬元；四、被告人楊某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金三萬元；五、被告人蔡某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金二萬元；六、被告人郭某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金二萬元；七、對各被告人尚未退出的違法所得，繼續(xù)予以追繳。
原審被告人田某1以愿意退贓、交納罰金，請求二審法院對其適用緩刑為由，向本院提出上訴。其辯護人提出原判量刑過重，田某1家屬愿意退贓、交納罰金，建議二審法院對其從輕處罰并適用緩刑。
原審被告人張某3以其愿意交納罰金，請求二審法院對其適用緩刑為由，向本院提出上訴。其辯護人提出原判認定張某3犯罪金額有誤，其家屬愿意交納罰金，請求二審法院對其從輕處罰并適用緩刑。
本院查明
經(jīng)二審審理查明的事實與一審相同。在本院審理中，上訴人田某1、張某3及其辯護人針對二人的犯罪事實均未提交新的證據(jù)，本院對一審判決所列證據(jù)均予以確認。
在本院審理期間，田某1委托親屬向重慶市渝中區(qū)人民法院退贓和繳納罰金合計9萬元；張某3委托家屬向重慶市渝中區(qū)人民法院繳納罰金5萬元。該事實有重慶市渝中區(qū)人民法院開具的《重慶市政府非稅收入電子繳款專用收據(jù)》予以證實，本院予以確認。
本院認為
本院認為，上訴人田某1、張某3，原審被告人劉某2、蔡某4、郭某5、楊某6伙同他人，違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，田某1、劉某2、張某3、蔡某4、郭某5屬情節(jié)特別嚴重，楊某6屬情節(jié)嚴重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依法均應(yīng)予懲處。田某1、劉某2、張某3、蔡某4、郭某5系從犯，且到案后均如實供述自己的主要犯罪事實，劉某2、蔡某4、郭某5、楊某6均已退贓，楊某6還積極繳納罰金。故對田某1、劉某2、張某3、蔡某4、郭某5均減輕處罰，對楊某6依法從輕處罰，并對劉某2、蔡某4、郭某5、楊某6宣告緩刑。對于張某3的辯護人所提張某3擔任現(xiàn)貨部經(jīng)理之前的犯罪數(shù)額不承擔責任的意見，經(jīng)查，張某3明知貴州保利公司未經(jīng)國家有關(guān)部門批準，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，仍按照公司安排，先后擔任貴州保利公司貴州總部行政部經(jīng)理、現(xiàn)貨部經(jīng)理，張某3并對其任職期間相應(yīng)的犯罪數(shù)額承擔刑事責任，故該意見本院不予采納。對于上訴人田某1、張某3及各自辯護人提出請求對二上訴人適用緩刑的辯解、辯護意見，本院審理認為，根據(jù)二上訴人的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害性，對二上訴人不宜適用緩刑，故該上訴理由及辯護意見本院不予采納。鑒于田某1二審期間委托親屬向重慶市渝中區(qū)人民法院退贓和繳納罰金共計9萬元，張某3委托家屬向重慶市渝中區(qū)人民法院繳納罰金共計5萬元，有悔罪表現(xiàn)，本院對田某1、張某3的量刑予以變更。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）、（二）項及《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第四十七條、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持重慶市渝中區(qū)人民法院（2017）渝0103刑初565號刑事判決書第（二）、（四）、（五）、（六）、（七）項,即：被告人劉某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金五萬元；被告人楊某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金三萬元；被告人蔡某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金二萬元；被告人郭某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金二萬元；對各被告人尚未退出的違法所得，繼續(xù)予以追繳。
二、撤銷重慶市渝中區(qū)人民法院（2017）渝0103刑初565號刑事判決書第（一）、（三）項，即：被告人田某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年十個月，并處罰金七萬元；被告人張某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金五萬元。
三、上訴人田某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年四個月，并處罰金七萬元。（已繳納）
（刑期自判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年7月8日起至2021年9月28日止。）
四、上訴人張某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金五萬元。（已繳納）
（刑期自判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年7月8日起至2020年8月28日止。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長唐龍飄
審判員尹華
審判員余勇
裁判日期
二〇一九年十二月二十六日
書記員
書記員秦雪姣
