審理法院：三明市三元區(qū)人民法院
案 號：（2018）閩0403刑初74號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-08-09
審理經(jīng)過
三明市三元區(qū)人民檢察院以元檢公訴刑訴[2018]67號起訴書指控被告人郭某、林某犯非法經(jīng)營罪，于2018年5月4日向本院提起公訴。本院于同年5月10日立案，依法適用簡易程序，并依法組成合議庭，于同年5月28日公開開庭審理，因被告人郭某的辯護人對公訴機關指控的罪名提出異議，本案轉為普通程序，并依法組成合議庭，于同年7月27日再次公開開庭審理了本案。三明市三元區(qū)人民檢察院指派檢察員陳迪出庭支持公訴，被告人郭某及其辯護人林鎮(zhèn)城（后解除委托）、陳光興、被告人林某及其辯護人曾昌源到庭參加訴訟。本案審理過程中，被告人郭某的家屬與福建云章律師事務所律師解除委托協(xié)議，委托福建光興律師事務所律師陳光興擔任其辯護人?，F(xiàn)已審理終結。
一審請求情況
公訴機關指控：
1.2017年1月5日，被告人郭某在事先與罪犯王某協(xié)商的情況下，由被告人郭某安排人員從云霄縣運輸卷煙至三明。同日，王某通過盛豐物流將上述94件香煙（每件裝有25條）發(fā)往上海、攀枝花、樂山犍為等地?，F(xiàn)該批香煙中發(fā)往上海、攀枝花、樂山犍為等地的香煙已被公安機關追回并扣押，其中發(fā)往攀枝花的香煙分別為云煙（軟珍品）100條（人民幣230元／條）和云煙（紫）100條（人民幣100元／條），價值共計人民幣33000元；發(fā)往樂山犍為的香煙為云煙（軟珍品）100條，價值共計人民幣23000元；發(fā)往上海的香煙分別為中華（大中華）38條（人民幣1000元／條）、白沙（和天下）38條（人民幣1000元／條）、熊貓（硬時代版）38條（人民幣850元／條）、中華（軟）75條（人民幣700元／條）、南京（雨花石）114條（人民幣530元／條）、冬蟲夏草（和潤）38條（人民幣500元／條）、中華（硬）150條（人民幣450元／條）、玉溪（田園）38條（人民幣400元／條）、芙蓉王（硬）150條（人民幣250元／條）、玉溪（軟）125條（人民幣230元／條）、牡丹（軟）100條（人民幣130元／條），共計904條，價值共計人民幣402170元。經(jīng)福建省煙草質量監(jiān)督檢測站鑒定，被查扣的云煙（軟珍品）、云煙（紫）香煙均為假冒注冊商標且為偽劣卷煙；經(jīng)上海市煙草質量監(jiān)督監(jiān)測站鑒定，被查扣的冬蟲夏草（和潤）、牡丹（軟）、芙蓉王（硬）、白沙（和天下）、南京（雨花石）、熊貓（硬時代版）、玉溪（軟）、玉溪（田園）、中華（大中華）、中華（軟）、中華（硬）香煙均為假冒注冊商標且為偽劣卷煙。
2.2017年1月7日，被告人郭某等人與王某溝通后由王某從三明雇傭一輛箱式貨車到云霄縣裝運一批香煙。當天，被告人郭某讓被告人林某駕駛閩Ｄ×××××本田ＣＲＶ車輛負責押車，王某乘坐廂式貨車跟隨，將該批香煙從云霄縣運載到三明市區(qū)，并將該批香煙運至王某事先租好的倉庫存放、重新進行分揀。同日，王某將其中100件香煙（每件25條）通過盛豐物流發(fā)往上海、重慶市永川區(qū)等地?，F(xiàn)該批香煙均已被公安機關追回，其中發(fā)往上海的香煙分別為中華（硬）300條、牡丹（軟）700條，價值共計人民幣226000元；發(fā)往重慶市永川區(qū)的香煙分別為紅塔山（硬經(jīng)典100）750條（人民幣100元／條）、云煙（紫）750條，價值共計人民幣150000元。經(jīng)福建省煙草質量監(jiān)督檢測站鑒定，被查扣的中華（硬）、牡丹（軟）、紅塔山（硬經(jīng)典100）、云煙（紫）香煙均為假冒注冊商標且為偽劣卷煙。
2017年1月10日左右，王某因未收到被告人郭某答應支付的款項，便找到罪犯黃某幫忙將剩余、未運輸?shù)南銦熡枰钥哿舨⒆孕刑幚怼１桓嫒斯碁榇伺c被告人林某一起從云霄到三明找王某討要剩余香煙。經(jīng)協(xié)商，王某將其中部分香煙歸還給被告人郭某，剩余部分仍然予以扣留，之后經(jīng)他人聯(lián)系銷售了205條中華（硬）香煙，實際得款共計人民幣12400元。2017年7月4日，公安機關在王某住處、租賃倉庫查獲香煙中華（軟）388條、中華（硬）781條、云煙（軟大重九）1條（人民幣980元／條），價值共計人民幣669030元。經(jīng)福建省煙草質量監(jiān)督檢測站鑒定，上述被查扣的中華（軟）、中華（硬）、云煙（軟大重九）香煙均為假冒注冊商標且為偽劣卷煙。
2017年12月12日，被告人郭某被抓獲歸案；同年12月13日，被告人林某被抓獲歸案。
公訴機關就起訴書指控的上述事實向法庭出示了書證、證人證言、被告人供述、檢驗報告、辨認、提取筆錄等證據(jù)。公訴機關認為，被告人郭某、林某伙同他人違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)許可非法從事煙草運輸活動，其中被告人郭某實施非法煙草運輸活動數(shù)額共計人民幣1550450元，情節(jié)特別嚴重；被告人林某實施煙草運輸活動數(shù)額共計人民幣1092280元，情節(jié)特別嚴重，二被告人行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款之規(guī)定，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應當以非法經(jīng)營罪追究其刑事責任。
一審答辯情況
被告人郭某對公訴機關指控的罪名及事實無異議。
被告人郭某的辯護人提出以下辯護意見：1.被告人郭某是從事非法煙草運輸活動，運輸?shù)呢浳餅榧倜白陨虡说膫瘟泳頍?，其行為不屬于非法?jīng)營罪中規(guī)定的“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品”犯罪情形，被告人郭某不構成公訴機關指控的非法經(jīng)營罪。2.被告人郭某的行為符合《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》規(guī)定的情形，應當以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。3.被告人郭某、林某都直接參與煙草運輸活動，作用相當，均是共同犯罪的主犯，公訴機關劃分主從犯無依據(jù)。4.被告人郭某歸案后，如實供述犯罪事實，屬坦白，依法可從輕處罰。5.被告人郭某非法運輸?shù)木頍熞驯蛔坊睾涂垩?，未流入市場，可從輕處罰。6.被告人郭某是初犯、偶犯，家中情況特殊，可從輕處罰。綜上，被告人郭某應以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰，量刑時可比照既遂犯從輕或減輕處罰，同時考慮被告人郭某的悔罪表現(xiàn)及家中特殊情況，建議給予從輕、從寬處理。
被告人林某對公訴機關指控的罪名及事實無異議。
被告人林某的辯護人提出以下辯護意見：1.對公訴機關指控的罪名及事實無異議。2.根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》相關規(guī)定，被告人林某與郭某于2017年1月10日前往三明找王某討要剩余卷煙部分不應計入被告人林某的犯罪數(shù)額，因被告人林某在此次討要剩余卷煙中未提供便利條件，也未提供生產(chǎn)技術、卷煙配方的行為，所以該部分金額不能計入被告人林某的犯罪數(shù)額，被告人林某的犯罪數(shù)額應為人民幣376000元，而非公訴機關指控的人民幣1092280元。3.被告人林某系從犯，依法應當減輕處罰。4.被告人林某歸案后，如實供述犯罪事實，是坦白，依法應當從輕處罰。5.被告人林某愿意交納罰金，可酌情從輕處罰。6.被告人林某未獲利，可酌情從輕處罰。7.被告人林某系初犯、偶犯，可酌情從輕處罰。綜上，建議對被告人林某在二年以下有期徒刑幅度內(nèi)確定宣告刑。
本院查明
經(jīng)審理查明：
被告人郭某與王某協(xié)商從云霄縣運輸假冒注冊商標的偽劣香煙至三明市，由王某負責將假冒注冊商標的偽劣香煙發(fā)往上海等地。被告人郭某于2017年1月5日安排人員，王某于2017年1月7日雇傭一貨車，被告人林某負責押車，兩次從云霄縣運輸假冒注冊商標的偽劣香煙至三明市，由王某通過三明物流發(fā)往上海等地。查證犯罪事實如下：
1.2017年1月5日，被告人郭某與王某協(xié)商后，被告人郭某安排人員從云霄縣運輸卷煙至三明。同日，王某通過盛豐物流將上述94件香煙（每件裝有25條，每條200支）發(fā)往上海、攀枝花、樂山犍為等地。現(xiàn)該批香煙中發(fā)往上海、攀枝花、樂山犍為等地的香煙已被公安機關追回并扣押，其中發(fā)往攀枝花的香煙分別為云煙（軟珍品）100條（市場零售價格人民幣230元／條，下同）、云煙（紫）100條（人民幣100元／條），價值共計人民幣33000元；發(fā)往樂山犍為的香煙為云煙（軟珍品）100條，價值共計人民幣23000元；發(fā)往上海的香煙分別為中華（大中華）38條（人民幣1000元／條）、白沙（和天下）38條（人民幣1000元／條）、熊貓（硬時代版）38條（人民幣850元／條）、中華（軟）75條（人民幣700元／條）、南京（雨花石）114條（人民幣530元／條）、冬蟲夏草（和潤）38條（人民幣500元／條）、中華（硬）150條（人民幣450元／條）、玉溪（田園）38條（人民幣400元／條）、芙蓉王（硬）150條（人民幣250元／條）、玉溪（軟）125條（人民幣230元／條）、牡丹（軟）100條（人民幣130元／條），共計904條，價值共計人民幣402170元。經(jīng)福建省煙草質量監(jiān)督檢測站鑒定，被查扣的云煙（軟珍品）、云煙（紫）香煙均為假冒注冊商標且為偽劣卷煙；經(jīng)上海市煙草質量監(jiān)督監(jiān)測站鑒定，被查扣的冬蟲夏草（和潤）、牡丹（軟）、芙蓉王（硬）、白沙（和天下）、南京（雨花石）、熊貓（硬時代版）、玉溪（軟）、玉溪（田園）、中華（大中華）、中華（軟）、中華（硬）香煙均為假冒注冊商標且為偽劣卷煙。
2.2017年1月7日，被告人郭某事先與王某協(xié)商后由王某從三明雇傭一輛箱式貨車到云霄縣運輸一批香煙。同日，被告人郭某讓被告人林某駕駛閩Ｄ×××××號本田ＣＲＶ小轎車押車，王某乘坐貨車跟隨，將該批香煙運至三明，并將該批香煙存放在事先租好的倉庫重新進行分揀。同日，王某將其中100件香煙（每件25條）通過盛豐物流發(fā)往上海、重慶市永川區(qū)等地?，F(xiàn)該批香煙均已被公安機關追回，其中發(fā)往上海的香煙分別為中華（硬）300條、牡丹（軟）700條，價值共計人民幣226000元；發(fā)往重慶市永川區(qū)的香煙分別為紅塔山（硬經(jīng)典100）750條（人民幣100元／條）、云煙（紫）750條，價值共計人民幣150000元。經(jīng)福建省煙草質量監(jiān)督檢測站鑒定，被查扣的中華（硬）、牡丹（軟）、紅塔山（硬經(jīng)典100）、云煙（紫）香煙均為假冒注冊商標且為偽劣卷煙。
2017年1月10日左右，王某因未收到被告人郭某答應支付的款項，便將1月7日剩余、未運輸?shù)南銦熡枰钥哿舨⒆孕刑幚怼Ｅc此同時，王某找到黃某要求其出面幫忙，黃某在明知王某扣留的是假煙的情況下，仍幫忙聯(lián)系租賃倉庫，與王某一同將扣留的香煙轉移至新租賃的倉庫。被告人郭某為此與被告人林某一同從云霄縣前往三明找王某討要剩余香煙。經(jīng)協(xié)商，王某將部分香煙歸還給被告人郭某，剩余部分仍予以扣留。王某經(jīng)他人聯(lián)系后，以每條人民幣80元的價格銷售205條中華（硬）香煙，實際得款共計人民幣12400元。
2017年7月4日，王某、黃某分別被公安機關抓獲，并在王某住處扣押香煙中華（硬）2條、租賃的倉庫扣押香煙中華（軟）388條、中華（硬）779條、云煙（軟大重九）1條（人民幣980元／條）。中華（硬）779條，按照實際銷售價格價值為人民幣62320元；中華（軟）388條、云煙（軟大重九）1條，按照市場零售價格價值共計人民幣272580元；上述扣押香煙價值共計人民幣334900元。經(jīng)福建省煙草質量監(jiān)督檢測站鑒定，被查扣的中華（軟）、中華（硬）、云煙（軟大重九）香煙均為假冒注冊商標且為偽劣卷煙。
2017年12月12日，公安機關在云霄縣抓獲被告人郭某。次日，公安機關在云霄縣抓獲被告人林某。2017年12月14日，公安機關依法扣押被告人郭某白色ＯＰＰＯＲ9手機一部、金色ＳａｎＣｕｐ手機一部，扣押被告人林某銀灰色ｉｐｈｏｎｅ6手機一部。
上述事實，有公訴機關提供并經(jīng)法庭質證、認證的下列證據(jù)予以證實：
（一）書證
1.公安機關出具的被告人郭某、林某的個人信息、違法犯罪經(jīng)歷查詢情況表，證實被告人郭某出生日期為1986年8月1日，犯罪時已達刑事責任年齡，無違法犯罪前科。被告人林某出生日期為1984年12月5日，無違法犯罪前科。
2.公安機關出具的到案經(jīng)過，證實公安機關分別于2017年12月12日、13日，在云霄縣抓獲被告人郭某，在云霄縣抓獲被告人林某。
3.公安機關出具的扣押決定書、扣押清單，證實公安機關從被告人林某處扣押手機1部、從被告人郭某處扣押手機2部。從王某處扣押銀行卡15張、手機2部、包裝紙箱、軟中華香煙388條（25條一件）、硬中華香煙779條（25條一件）、硬中華香煙2條、大重九香煙1條。
4.公安機關出具的情況說明、通話記錄、視頻截圖，證實（1）被告人林某手機號碼159××××1690在2017年1月7日期間的通話情況。（2）閩Ｄ×××××本田ＣＲＶ車輛為被告人林某所有。（3）2017年1月7日當日閩Ｄ×××××本田ＣＲＶ車輛到達三明，在三明市三元區(qū)富興堡公路港門衛(wèi)進出口及高速卡口監(jiān)控視頻截圖。
5.三明市煙草專賣局出具的案件移送函、立案報告書等書證，證實福州城南局在盛豐物流查獲大量非法生產(chǎn)的煙草專賣品，其中硬中華300條、軟牡丹700條、紅塔山（硬經(jīng)典100）750條、云煙（紫）750條。該批卷煙系由福州盛豐物流三明加盟站發(fā)出。該局接到線索后經(jīng)核查于2017年1月13日立案調查，同日將案件移送至公安機關處理。
6.公安機關出具的接受證據(jù)材料清單、盛豐物流單據(jù)，證實盛豐物流負責人吳某1提供的盛豐物流托運單10張，托運人均為強勝，托運單載明托運時間、收貨人、收貨具體地址、貨物名稱、重量，其中2017年1月5日托運件數(shù)為94件，2017年1月7日托運件數(shù)為100件。
7.公安機關出具的案件移送材料目錄、移送財物清單、先行登記保存通知書、勘驗筆錄、證據(jù)復制提取單、卷煙產(chǎn)品鑒別檢驗抽樣單、卷煙產(chǎn)品鑒別檢驗委托協(xié)議書、涉案煙草專賣品核價表、立案報告書、盛豐物流明細表、托運單詳細信息等，證實（1）福州城南煙草專賣局于2017年1月8日、1月20日在福州市晉安區(qū)盛豐福州分撥中心查獲違法卷煙分別為發(fā)往上海40件，其中硬中華300條、軟牡丹700條，總價值為人民幣226000元；發(fā)往重慶永川區(qū)60件，其中紅塔山（硬經(jīng)典100）750條、云煙（紫）750條，總價值為人民幣150000元；發(fā)往攀枝花8件，其中云煙（軟珍品）100條、云煙（紫）100條，總價值為人民幣33000元；發(fā)往樂山犍為4件，為云煙（軟珍品）100條，總價值為人民幣23000元。上海市閔行區(qū)煙草專賣局在盛豐物流上海市青浦區(qū)華志路1258號查獲違法卷煙，其中冬蟲夏草（和潤）38條、牡丹（軟）100條、芙蓉王（硬）150條、中華（硬）150條、白沙（和天下）38條、南京（雨花石）114條、熊貓（硬時代版）38條、玉溪（軟）125條、玉溪（田園）38條、中華（大中華）38條、中華（軟）75條，共計904條，總價值人民幣402170元。（2）上述假煙均通過盛豐物流集團有限公司三明市區(qū)加盟點發(fā)送，寄送人均為強勝。
8.三明市煙草專賣局出具的福建省煙草專賣局關于印發(fā)2016年度福建省在銷卷煙、雪茄煙零售價格目錄和卷煙平均零售價格的通知，證實上述被查扣非法卷煙福建省銷售價格情況。
9.公安機關出具的情況說明、抽樣筆錄、卷煙產(chǎn)品鑒別檢驗抽樣單，證實公安機關從王某、黃某處扣押的卷煙制品暫扣三明市城區(qū)煙草專賣局處保管，同時進行抽樣、鑒定情況。
（二）證人證言
1.證人王某的證言，證實（1）其從2016年底幫被告人郭某（同學關系）運輸和通過快遞進行非法卷煙運輸工作，其一共參與實施四次。前兩次是按照被告人郭某安排到漳州云霄運輸非法卷煙到廣東，后兩次是被告人郭某將非法卷煙運輸?shù)饺骱?，由其?lián)系盛豐物流發(fā)貨到上海等地，最后兩次的非法卷煙在運輸過程中被煙草查獲并扣押。第二次運輸假煙到三明時是與被告人林某從云霄到三明，并一起裝運假煙。（2）其知道被告人郭某賣的是假煙，被告人郭某之前因賣假煙被處理，而且其第一次幫被告人郭某運假煙時就有告知是假煙。因其幫忙運送假煙被告人郭某沒有支付相關費用，并貼錢，其便與黃某將2017年1月7日的100件假煙據(jù)為己有，并承諾如果其把此批卷煙賣掉，二人平分。后被告人郭某、林某找到其協(xié)商，其答應退還50件，剩下50件硬中華和軟中華假煙未歸還。（3）黃某出面幫其在三元臺江附近租賃一倉庫，并同其一起將假煙從紅星美凱龍后面的倉庫搬至臺江頭倉庫。其有支付給黃某二次款項共計人民幣3500元（其中人民幣3000元是其欠黃某錢利息，另外人民幣500元是房租）。黃某知道叫其幫忙扣下被告人郭某的煙是假煙。其將被告人郭某處扣下的硬中華假煙有出售給北京一男子8件（每件25條）。其也是通過盛豐物流寄出，款項是通過幫其聯(lián)系賣煙的一名叫光頭的男子通過微信支付給其，其是以每條人民幣80元價格出售，共收到假煙款人民幣12000元，還有2件的款項未收到。（4）其自身并無煙草專賣許可證。
2.證人黃某的證言，證實（1）2017年1月一天，王某找到其，告訴其之前有幫云霄人偷運假煙，但因云霄人到現(xiàn)在未付款，現(xiàn)手上有一批云霄人假煙，想把此批假煙賣掉，可以將所欠款項還給其，并要求其幫忙租賃倉庫存放假煙將貨吃掉。其就幫忙聯(lián)系倉庫并一起將原存放在白沙紅星美凱龍后面?zhèn)}庫的假煙搬運到臺江頭倉庫。（2）王某告知與郭姓云霄人（經(jīng)辨認為被告人郭某）是同學關系，不好直接翻臉，讓其扮演把貨吃掉角色。其答應后的一天，王某帶其到三明四季陽光賓館房間與兩人見面，一人是王某的同學郭姓男子，另一人是云霄來的男子（經(jīng)辨認為被告人林某）。郭姓男子直接問其貨在何處，并威脅其，其告知此批貨是郭姓男子與王某之間事情，后聊一會就離開。后其在得知郭姓男子找社會上人打聽其，放話威脅，其生氣到賓館打了郭姓男子。后王某跟其說要還一部分假煙給對方，其與王某到臺江頭倉庫整理假煙，把中華煙留下來，把白沙、云煙之類的假煙整出打包后交給郭姓男子，整個過程王某裝著不知道假煙存放在地點。（3）王某將假煙留下后未找到銷路，有叫其幫忙賣假煙。其有聯(lián)系臺江水泥廠附近開麻將館的潘成貴，在麻將館寄賣兩條假煙（一條硬中華、一條軟中華），每條人民幣120元。另外其知道王某有往京津地區(qū)寄售過一批假煙，具體情況其不清楚。（4）王某至今未給錢款與其。
3.證人羅某的證言，證實其在2017年左右?guī)椭跄陈?lián)系租賃三元區(qū)白沙紅星美凱龍后面一倉庫。后應王某要求開其綠色皮卡車到西客站附近涵洞口接一本田ＣＲＶ車到王某租賃倉庫，王某坐在一白色廂式貨車上，后本田ＣＲＶ下來兩男子（經(jīng)辨認，一男子為被告人林某）與王某一起將貨車上貨物幫至租賃倉庫。
4.證人吳某1的證言，證實（1）三明市盛邦物流有限公司為其經(jīng)營，該公司加盟盛豐物流集團公司，負責三明市區(qū)盛豐物流的托運及配送。（2）該公司于2017年1月5日、7日配送二批貨到福州。第一批貨是其辦理，第二批貨是吳某2經(jīng)手辦理。兩批貨是廖某介紹，具體來寄貨是其他人辦理，記的填寫寄貨單的是一偏胖男子。（3）其向公安機關提供二批貨十張托運單。托運單上收貨人的信息是托運人填寫，托運人填寫的托運人姓名為強勝，貨物名稱為保健品。（4）其并未對所托運貨物進行開箱檢查，不知曉所托運何貨物。
5.證人吳某2的證言，證實（1）2017年1月5日、7日，其所在的盛邦物流公司有托運兩批貨物，貨物注明的是強勝保健品，紙箱包裝，其未打開檢查，僅錄入系統(tǒng)后進行托運。（2）其參與1月7日貨物運輸，當時是用其公司車子運送，具體情況不清楚。
6.證人陳某的證言，證實（1）其是閩Ｇ×××××的白色福田輕型廂式貨車司機。（2）2017年1月6日下午，一男子在列西大榕樹下租其車去漳州拉貨，約凌晨1時許到達云霄動車站附近，后其在車上睡覺。約凌晨3、4時對方將貨裝好，支付人民幣2800元運費后回三明。卸貨是在三明紅星美凱龍進去一較偏僻倉庫，后開車離開。（3）三明至云霄來回租其車的人有坐其車。租車人戴一副眼鏡，身高約1.7米，可辨認出。不認得付其車費的人。
7.證人廖某的證言，證實其認識王某，二人曾經(jīng)一同在中鐵物流集團上班。約在2017年1月份，王某打電話問其有否認識物流可以運貨到全國各地，其認識盛豐物流負責人吳某1便把吳某1電話告知王某，要求王某自行聯(lián)系。其也事先與吳某1聯(lián)系，告知有朋友從他那寄貨。
（三）被告人的供述和辯解
1.被告人郭某的供述及辯解，證實（1）其是從2016年底讓其同學王某到云霄運輸非法卷煙工作，先是安排王某運輸非法卷煙到廣東，后兩次是其讓王某幫助在三明聯(lián)系物流，在王某聯(lián)系好后便將非法卷煙運輸至三明，由王某聯(lián)系盛豐物流發(fā)貨到上海等地，最后兩次的非法卷煙在運輸過程中被煙草查獲并扣押。（2）王某告訴其通過三明物流發(fā)出的卷煙被公安機關查獲。后王某因為幫忙其運輸假煙未支付費用將1月7日剩余假煙扣下，其與林某到三明找王某讓王某將剩余假煙歸還給其，其當時與王某朋友黃某發(fā)生爭吵并被黃某毆打。后經(jīng)協(xié)商王某歸還給其部分假煙，部分假煙王某自行處理。（3）其有告訴王某其運輸?shù)氖羌贌?，林某知道其運輸?shù)氖羌贌煛Ｆ渑c王某是同學關系，與林某是朋友關系，林某有車，其讓林某過來幫忙，并答應給林某報酬。（4）其供述還參與在廣東饒平地區(qū)幫助他人從事非法加工卷煙活動。
2.被告人林某的供述及辯解，證實（1）2017年1月一天，其應郭某要求在云霄幫助望風，王某雇傭一部白色廂式貨車到云霄運送假煙。假煙裝好后，其駕駛車輛閩Ｄ×××××本田ＣＲＶ從云霄到三明押車，到三明后與王某一同將上述假煙搬至倉庫。（2）其知道郭某運送假煙，因郭某答應給其報酬而予以幫忙。郭某未支付報酬給其。（3）其對郭某運輸假煙的具體品種、數(shù)量不清楚。（4）其對公安機關查獲的上述假煙鑒定價值無異議。
（四）鑒定意見
1.福建省煙草質量監(jiān)督檢測站卷煙產(chǎn)品鑒別檢驗委托協(xié)議書、福建省煙草質量監(jiān)督檢測站卷煙產(chǎn)品鑒別檢驗報告，證實公安機關于2017年7月4日在王某位于三元區(qū)家中扣押2條硬中華香煙及其存放于三元區(qū)臺江頭100號二樓房間扣押軟中華388條（每25條一件）、硬中華779條（每25條一件），在王某和三明市城區(qū)煙草專賣局工作人員在場的情況下，進行抽樣，其中抽樣硬中華香煙5條、軟中華香煙2條、大重九香煙1條，并依法對所抽樣香煙進行包裝、封簽，送至福建省煙草質量監(jiān)督檢測站進行卷煙產(chǎn)品鑒別檢驗。經(jīng)該站鑒別所抽樣香煙均為假冒注冊商標且偽劣卷煙。
2.福建省煙草質量監(jiān)督檢測站卷煙產(chǎn)品鑒別檢驗委托協(xié)議書、福建省煙草質量監(jiān)督檢測站卷煙產(chǎn)品鑒別檢驗報告，證實福州市城南煙草專賣局委托福建省煙草質量監(jiān)督檢測站對查扣的紅塔山（經(jīng)典100）750條、云煙（紫）750條、中華（硬）300條、牡丹（軟）700條、云煙（紫）100條、云煙（軟珍品）100條進行抽樣鑒別認定，所鑒定的卷煙均為假冒注冊商標且為偽劣卷煙。
3.上海市閔行區(qū)煙草專賣局委托上海市煙草質量監(jiān)督監(jiān)測站對查扣的冬蟲夏草（和潤）38條、牡丹（軟）100條、芙蓉王（硬）150條、中華（硬）150條、白沙（和天下）38條、南京（雨花石）114條、熊貓（硬時代版）38條、玉溪（軟）125條、玉溪（田園）38條、中華（大中華）38條、中華（軟）75條進行抽樣鑒別認定，所鑒定的卷煙均為假冒注冊商標且為偽劣卷煙。
（五）辨認筆錄、搜查筆錄
1.被告人林某對郭某、王某進行辨認。
2.被告人郭某對林某、王某、黃某進行辨認。
3.證人王某對被告人郭某、林某進行辨認。
4.證人黃某對郭某、林某、王某進行辨認。
5.證人王某、黃某對存放假煙地點進行辨認。
6.證人羅某對王某、林某進行辨認。
7.搜查筆錄，證實公安機關于2017年7月4日在王某的配合下依法對王某位于三元區(qū)家中及位于三元區(qū)臺江頭100號二樓房間進行搜查，分別扣押2條硬中華香煙和軟中華388條（每25條一件）、硬中華779條（每25條一件），并扣押銀行卡7張和手機2部。
針對二被告人的辯護人提出的辯護意見，根據(jù)本案的事實和證據(jù)，本院分析評判意見如下：
1.本案被告人非法運輸卷煙行為是否構成非法經(jīng)營罪的問題。
非法經(jīng)營罪，是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，主要是指未經(jīng)國家有關主管部門的批準并取得經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營由法律、行政法規(guī)明確規(guī)定的由專門的機構經(jīng)營的專營、專賣物品或者其他限制買賣物品的行為?！吨腥A人民共和國煙草專賣法》第三條規(guī)定，國家對煙草專賣品的生產(chǎn)、銷售、進出口依法實行專賣管理，并實行煙草專賣許可證制度。該法第二條規(guī)定，煙草專賣品是指卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械等。第二十一條規(guī)定，托運或者自運煙草專賣品必須持有煙草專賣行政主管部門或者煙草專賣行政主管部門授權的機構簽發(fā)的準運證，無準運證的，承運人不得承運。即煙草物品的生產(chǎn)、銷售、運輸，都需要事先辦理生產(chǎn)許可證、經(jīng)營許可證、準運證。對于無證生產(chǎn)、經(jīng)營、運輸，情節(jié)較輕的，由煙草專賣行政主管部門給予沒收煙草專賣品、罰款、沒收違法所得等行政處罰。對于情節(jié)嚴重的，構成非法經(jīng)營罪，依法定罪處罰。本案被告人郭某明知運送的卷煙是非法生產(chǎn)，在無準運證情況下仍運送無合法證件的卷煙，運送的卷煙貨值達百萬元，屬情節(jié)嚴重，該運輸環(huán)節(jié)在非法經(jīng)營犯罪中是不可或缺的關鍵環(huán)節(jié)，不能因其沒有參與生產(chǎn)經(jīng)營，就否認其在犯罪中所起的作用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，“行為人實施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時構成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權犯罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！北景副桓嫒说男袨橥瑫r符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與非法經(jīng)營罪的構成要件，應當依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。所謂“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，應為最終對被告人課處刑罰較重的規(guī)定定罪處罰。本案被告人運輸?shù)膫瘟泳頍熒形翠N售，其具有未遂情節(jié)。非法經(jīng)營罪為行為犯，只要行為人實施了生產(chǎn)、購買、儲存、運輸、銷售中的任一非法經(jīng)營行為，就構成犯罪既遂。行為人銷售行為的完成與否，僅是對社會的危害程度不同，不影響非法經(jīng)營罪既遂的成立。被告人郭某、林某明知他人實施非法經(jīng)營，仍然為謀取非法利潤予以運輸，不符合犯罪未遂的條件。一旦行為人實行了非法經(jīng)營行為，即為既遂。對重罪未遂與輕罪既遂比較權衡，在輕罪既遂的處罰可能更重的情況下，應以輕罪既遂定罪處罰。綜合本案具體案情，應當對二被告人按照非法經(jīng)營罪定罪處罰。故被告人郭某的辯護人提出應以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰的辯護意見，本院不予支持。
2.被告人是否區(qū)分主從犯問題。
福建省高級人民法院、福建省人民檢察院、福建省公安廳、福建省煙草專賣局《關于辦理煙草專賣品等案件適用法律若干問題的座談會紀要》第二條關于卷煙制假生產(chǎn)、銷售、運輸、儲存環(huán)節(jié)主從犯的認定問題，在卷煙制假生產(chǎn)、銷售、運輸、儲存環(huán)節(jié)中，查獲的涉案人員交代雇主真實情況經(jīng)查證屬實的，對其本人一般可認定為從犯。行為人拒不交代雇主或雖有交代，但經(jīng)查證不屬實或無法查證又拒不交代雇主真實情況且在犯罪中起積極作用的，對其本人一般不認定為從犯。根據(jù)上述意見，被告人郭某雖有交代雇主但未查證，且其在本案的非法煙草運輸活動中起積極、主要作用，系主犯；被告人林某參與本案非法煙草運輸活動一起，且在非法煙草運輸活動中負責押車，起著輔助作用，應為從犯；故被告人郭某的辯護人提出二被告人均是共同犯罪的主犯的辯護意見，本院不予支持。
3.關于非法經(jīng)營數(shù)額的認定問題。
經(jīng)查，公安機關在王某住處查扣的卷煙，因三明市城區(qū)煙草專賣局出具的卷煙產(chǎn)品鑒別檢驗抽樣單、卷煙產(chǎn)品鑒別檢驗委托協(xié)議書在樣品基數(shù)、查獲數(shù)量中并未將住處扣押的中華（硬）2條計算在內(nèi)，未進行抽樣鑒別，無法認定該卷煙為非法經(jīng)營的數(shù)量，本院予以扣減。
本院認為
最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額。無法查清銷售或者購買價格的，按照下列方法計算非法經(jīng)營數(shù)額：（一）查獲的卷煙、雪茄煙的價格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算；……”。根據(jù)上述規(guī)定，本院認為，本案查獲的品牌偽劣卷煙未查清實際銷售價格，且無其他證據(jù)予以佐證，按照上述法律規(guī)定，應按品牌卷煙的零售價格計算。王某將其扣留的部分卷煙以80元／條的價格銷售中華（硬），查獲的倉庫內(nèi)未銷售的偽劣中華（硬），應能夠查清銷售價格，本院對王某被扣押的倉庫內(nèi)卷煙中華（硬）779條按照實際銷售價格計算，非法經(jīng)營數(shù)額認定為人民幣62320元；查獲的中華（軟）388條、云煙（軟大重九）1條，按照市場零售價格計算，非法經(jīng)營數(shù)額認定為人民幣272580元，上述扣押卷煙價值共計人民幣334900元。故本院對公訴機關指控的卷煙認定數(shù)額予以更正，被告人郭某參與2017年1月5日運輸卷煙價值人民幣458170元，參與2017年1月7日運輸卷煙價值人民幣723300元，合計人民幣1181470元。至于被告人林某的辯護人提出二被告人于2017年1月10日前往三明找王某討要剩余卷煙部分不應計入被告人林某犯罪數(shù)額的辯護意見，因被告人郭某及王某均供述2017年1月5日從云霄運至三明的卷煙已通過物流發(fā)往各地，王某因被告人郭某未支付相關費用，將1月7日運至三明未發(fā)送的剩余卷煙予以扣留，被告人郭某、林某才于1月10日前往三明找王某討要，上述供述印證了二被告人前往三明找王某討要剩余卷煙是在2017年1月7日由被告人林某押車運輸至三明的卷煙，故二被告人也應對討要的剩余卷煙承擔責任，被告人林某的辯護人的此項辯護意見，本院不予支持，被告人林某參與2017年1月7日運輸卷煙價值人民幣723300元。
本院認為，被告人郭某伙同他人違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，明知他人非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品，而雇傭他人非法從事運輸煙草專賣品活動，被告人郭某非法經(jīng)營數(shù)額共計人民幣1181470元，情節(jié)特別嚴重；被告人林某伙同他人違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，明知他人非法從事運輸煙草專賣品活動，仍幫助他人非法運輸煙草專賣品，非法經(jīng)營數(shù)額共計人民幣723300元，情節(jié)特別嚴重；二被告人的行為已構成非法經(jīng)營罪。公訴機關指控二被告人的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，罪名成立，但指控的數(shù)額有誤，應予更正。被告人郭某、林某伙同他人幫助他人運輸、郵寄偽劣卷煙，已擾亂正常卷煙市場秩序及侵犯了國家的煙草專賣制度，其運輸行為應認定為非法經(jīng)營既遂，因大部分卷煙已被追回及扣押尚未流入社會，考慮其給社會造成危害后果的程度，本院在量刑時酌情從輕處罰。被告人郭某、林某歸案后，如實供述自己的罪行，屬坦白，依法可以從輕處罰。被告人郭某在非法從事煙草運輸活動的共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人林某在非法從事煙草運輸活動的共同犯罪中起輔助作用，系從犯，依法應當減輕處罰。被告人郭某、林某的辯護人提出的辯護意見，合理部分予以采納。公訴機關針對被告人郭某、林某提出的量刑建議的合理部分本院予以采納。根據(jù)二被告人犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項、第二十五條、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十一條、第六十四條、第六十七條第三款，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第二款第（一）項、第四條第（一）項、第五條、第九條的規(guī)定，判決如下：
裁判結果
一、被告人郭某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年八個月，并處罰金人民幣十五萬元（已預繳一萬元）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年12月12日起至2023年8月11日止。罰金限于本判決生效后一個月內(nèi)繳納。）
二、被告人林某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年十個月，并處罰金人民幣六萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年12月13日起至2020年10月12日止。罰金限于本判決生效后一個月內(nèi)繳納。）
三、在案扣押的白色OPPOR9手機一部、金色SanCup手機一部、銀灰色iphone手機一部，由扣押機關予以沒收，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向三明市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長包華斌
審判員鄭成珺
人民陪審員呂士北
裁判日期
二〇一八年八月九日
書記員
書記員黃子盛
