審理法院：新疆烏魯木齊市頭屯河區(qū)人民法院
案 號：2018新0106刑初40號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-08-07
審理經(jīng)過
烏魯木齊市頭屯河區(qū)人民檢察院以烏頭檢公訴刑訴[2018]第32號起訴書指控被告人何某1、羅某2犯非法經(jīng)營罪，于2018年2月28日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，于2018年4月16日、2018年4月23日、2018年5月11日公開開庭審理了本案。烏魯木齊市頭屯河區(qū)人民檢察院指派檢察員李某1出庭支持公訴，被告人何某1及其辯護(hù)人馬桂奇、被告人羅某2到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
公訴機(jī)關(guān)指控，自2016年5月始，被告人何某1從福建省多次購買假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙，伙同被告人羅某2向?yàn)豸斈君R市、昌吉市等地的煙酒專賣商行進(jìn)行銷售。至案發(fā)時(shí)，已銷售卷煙價(jià)值124565元，未銷售卷煙價(jià)值198300元。公訴機(jī)關(guān)就上述指控，當(dāng)庭宣讀和出示的證據(jù)有：抓獲經(jīng)過、情況說明、身份證明材料、案件移送函、證據(jù)先行登記保存通知書、涉案煙草專賣品核價(jià)表、委托保管函、物流轉(zhuǎn)運(yùn)單據(jù)、證明、證人證言、檢驗(yàn)報(bào)告、涉案物品估價(jià)鑒定結(jié)論書、被告人供述與辯解等。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人何某1、羅某2違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營物品，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項(xiàng)之規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
一審答辯情況
被告人何某1辯解稱對公訴機(jī)關(guān)指控的大部分事實(shí)無異議，但提出未曾向李某2經(jīng)營的某煙酒商行、劉某經(jīng)營的某商行銷售過假冒偽劣卷煙；且對公訴機(jī)關(guān)指控烏魯木齊市煙草專賣局于2017年5月6日在德邦物流公司扣押的假冒偽劣卷煙軟盒中華50條、硬盒中華50條系其所有不予認(rèn)可。
被告人何某1辯護(hù)人辯護(hù)稱對公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)以何某1辯解意見為準(zhǔn)，對公訴機(jī)關(guān)指控罪名有異議，認(rèn)為被告人銷售假冒偽劣卷煙的行為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，不應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。同時(shí)，被告人何某1此次犯罪系初犯，到案后如實(shí)供述，認(rèn)罪態(tài)度較好，且本案已銷售卷煙數(shù)額不滿200000元，卷煙未全部銷售又存在未遂，懇請法庭在被告人何某1所具有的量刑情節(jié)上，考慮被告人何某1家中有三個(gè)孩子需撫養(yǎng)，老人需照顧的情況，對何某1在有期徒刑二年以內(nèi)判處刑罰，并適用緩刑。
被告人羅某2辯解稱其對銷售假冒偽劣卷煙一事參與不多，聯(lián)系買家、訂貨、付款等都是何某1具體負(fù)責(zé)，其主要在家?guī)Ш⒆?，偶爾幫何?推銷卷煙，現(xiàn)已認(rèn)識到自己行為的危害性及嚴(yán)重后果，懇請法庭對其從寬處罰，給其一個(gè)改過自新的機(jī)會。
本院查明
經(jīng)審理查明，被告人何某1、羅某2系夫妻。2016年5月開始，被告人何某1從福建漳州市阿耀（具體姓名不詳）處購置假冒偽劣卷煙，通過物流運(yùn)至新疆烏魯木齊市或呼圖壁縣，自行或伙同被告人羅某2實(shí)施下列行為：
1、2017年5月至2017年6月，被告人羅某2、何某1在新疆烏魯木齊市沙依巴克區(qū)貨商店向張某銷售假冒偽劣卷煙軟盒玉溪10條（100元條）、芙蓉王10條（100元條），共計(jì)2000元；
2、2016年7月至2017年3月初，被告人何某1在新疆烏魯木齊市七道灣北路某商店向李某2甲銷售假冒偽劣卷煙芙蓉王10條（120元條）、軟盒玉溪10條（100元條）、軟盒中華10條（180元條）、硬盒中華10條（180元條），共計(jì)5800元；
3、2017年3月至2017年5月，被告人何某1在新疆烏魯木齊市沙依巴克區(qū)某煙酒店向張某甲銷售假冒偽劣卷煙芙蓉王10條（110元條）、軟盒玉溪40條（95元條）、軟盒中華12條（160元條）、硬盒中華6條（160元條）、牡丹75條（70元條）、蘇煙軟金砂2條（150元條）、南京雨花石1條（200元條）、鉆石荷花2條（150元條），共計(jì)13830元。2017年8月8日，烏魯木齊市煙草專賣局將張某甲持有的假冒偽劣卷煙軟盒中華7.8條、硬盒中華5.4條、軟盒玉溪5.5條、芙蓉王12.3條、南京九五至尊10條、蘇煙軟金砂5條、雪蓮3條、鉆石荷花3.9條先行登記保存；
4、2017年5月，被告人何某1在新疆烏魯木齊市某煙酒行向牛某銷售假冒偽劣卷煙硬盒中華8條（180元條），共計(jì)1440元。2017年8月21日，烏魯木齊市煙草專賣局將牛某持有的假冒偽劣卷煙硬盒中華8條先行登記保存；
5、2017年5月，被告人何某1在新疆昌吉市農(nóng)業(yè)局某煙酒行向李某2乙銷售假冒偽劣卷煙芙蓉王20條（100元條）、軟盒玉溪20條（100元條）、軟盒中華5條（150元條）、硬盒中華5條（150元條），共計(jì)5500元；
6、2016年，被告人何某1在新疆昌吉市南公園西路某商行向胡某銷售假冒偽劣卷煙軟盒中華10條（180元條）、硬盒中華8條（180元條）、南京九五至尊2條（210元條）、黃金葉2條（200元條）、蘇煙軟金砂4條（150元條）、南京雨花石2條（200元條），共計(jì)5060元。2017年7月16日，烏魯木齊市煙草專賣局將胡某持有的假冒偽劣卷煙硬盒中華8條、軟盒中華9條、蘇煙軟金砂4條、黃金葉2條、南京九五至尊2條、南京雨花石2條先行登記保存；
7、2017年4月，被告人何某1在新疆昌吉市某商行向鄭某銷售假冒偽劣卷煙芙蓉王41條（85元條）、軟盒玉溪50條（80元條）、軟盒中華2條（130元條）、硬盒中華13條（130元條），共計(jì)9435元。2017年7月16日，烏魯木齊市煙草專賣局將鄭某持有的假冒偽劣卷煙軟盒中華8.3條、硬盒中華3.6條、軟盒玉溪6.5條、芙蓉王10.9條、鉆石荷花0.7條先行登記保存；
8、2016年，被告人何某1在新疆五家渠市前進(jìn)西街某商行向李某2丙銷售假冒偽劣卷煙芙蓉王10條（100元條）、軟盒玉溪17條（100元條），共計(jì)2700元。2017年7月16日，烏魯木齊市煙草專賣局將李某2丙持有的假冒偽劣卷煙軟盒玉溪7.3條、芙蓉王4.7條、蘇煙軟金砂0.4條先行登記保存；
9、2017年6月，被告人何某1在新疆昌吉市某商行向楊某銷售假冒偽劣卷煙軟盒玉溪5條（100元條）、軟盒中華5條（180元條），共計(jì)1400元。2017年7月16日，烏魯木齊市煙草專賣局將楊某持有的假冒偽劣卷煙軟盒中華2.7條、軟盒玉溪1.5條、鉆石荷花4.7條先行登記保存；
10、2017年5月，被告人何某1在新疆昌吉市法院某名煙名酒店向伊某銷售假冒偽劣卷煙硬盒中華10條（180元條），共計(jì)1800元。2017年7月16日，烏魯木齊市煙草專賣局將伊某持有的假冒偽劣卷煙硬盒中華9條、牡丹8條先行登記保存；
11、2017年2月至2017年5月，被告人何某1在新疆昌吉市某名煙名酒店向牛某甲銷售假冒偽劣卷煙芙蓉王40條（85元條）、軟盒玉溪20條（85元條）、硬盒中華25條（160元條）、牡丹50條（60元條）、南京雨花石1條（260元條），并送了南京九五至尊5盒給其試抽，共計(jì)12360元。2017年7月16日，烏魯木齊市煙草專賣局將牛某甲持有的假冒偽劣卷煙硬盒中華24條、蘇煙軟金砂8.5條、南京九五至尊0.5條、南京雨花石1條、牡丹5條、芙蓉王29.6條、軟盒玉溪3條先行登記保存；
12、2016年年底至2017年5月，被告人何某1在新疆昌吉市某商店向田某銷售假冒偽劣卷煙軟盒中華12條（160元條）、硬盒中華19條（160元條）、蘇煙軟金砂10條（130元條），并送了軟盒玉溪7盒、芙蓉王7盒給其試抽，共計(jì)6260元。2017年7月16日，烏魯木齊市煙草專賣局將田某持有的假冒偽劣卷煙軟盒中華8條、硬盒中華7條、軟盒玉溪0.6條、蘇煙軟金砂6條先行查扣登記保存；
13、2016年10月至2017年6月，被告人羅某2、何某1在新疆昌吉市某商店向牛某乙銷售假冒偽劣卷煙軟盒玉溪25條（100元條），共計(jì)2500元。2017年7月16日，烏魯木齊市煙草專賣局將牛某乙持有的假冒偽劣卷煙玉溪5條先行登記保存；
14、2017年5月至2017年6月，被告人羅某2、何某1在新疆烏魯木齊市天山區(qū)某商店向崔某銷售假冒偽劣卷煙軟盒玉溪25條（120元條）、軟盒中華10條（180元條）、鉆石荷花5條（180元條）、和天下4條（200元條）、黃金葉10條（200元條）、大重九5條（200元條），共計(jì)9500元。2017年7月20日，烏魯木齊市煙草專賣局將崔某持有的假冒偽劣卷煙蘭州吉祥16支1條、玉溪莊園1條、鉆石荷花1條、軟盒中華7.2條、硬盒中華4.9條、軟盒玉溪1.9條、黃金葉3.4條、蘇煙軟金砂3條、軟盒1916黃鶴樓3條、硬1916黃鶴樓1條、雪蓮7條、云煙4條、芙蓉王2條、ESSE31條先行登記保存；
15、2017年5月至2017年6月，被告人羅某2、何某1在新疆昌吉市某食品商行向劉某甲銷售假冒偽劣卷煙芙蓉王5條（100元條）、軟盒玉溪10條（100元條）、硬盒中華10條（150元條）、利群新版5條（80元條）、紫云50條（70元條），共計(jì)3750元。2017年7月11日，烏魯木齊市煙草專賣局將劉某甲持有的假冒偽劣卷煙硬盒中華6.9條先行登記保存；
16、2017年2月，被告人何某1在新疆昌吉市某煙酒商行向牛某丙銷售假冒偽劣卷煙軟盒玉溪10條（100元條）、牡丹15條（60元條）、硬盒中華10條（180元條），共計(jì)3700元。2017年7月16日，烏魯木齊市煙草專賣局將牛某丙持有的假冒偽劣卷煙牡丹8條先行登記保存；
17、2016年6月至2016年11月，被告人何某1在新疆昌吉市某商行向駱某銷售假冒偽劣卷煙芙蓉王25條（120元條）、軟盒玉溪42條（100元條）、軟盒中華13條（180元條）、硬盒中華3條（180元條）、南京九五至尊2條（未約定價(jià)格，以銷售價(jià)210元計(jì)算），共計(jì)10500元。2018年1月25日，烏魯木齊市煙草專賣局將駱某持有的假冒偽劣卷煙軟盒中華13條、硬盒中華3條、南京九五至尊2條、芙蓉王3條先行登記保存。
另查明，2017年6月28日，何某1、羅某2到烏魯木齊市德邦物流公司接貨時(shí)，被蹲守的烏魯木齊市煙草專賣局工作人員查獲，經(jīng)清點(diǎn)，二被告人所接收假冒偽劣卷煙軟盒玉溪99條、芙蓉王1條，烏魯木齊市煙草專賣局工作人員將何某1、羅某2帶至烏魯木齊市公安局經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)（頭屯河區(qū)）分局高鐵新區(qū)派出所進(jìn)行調(diào)查，并于2018年6月29日對何某1、羅某2在新疆呼圖壁縣租住房屋和地下室進(jìn)行檢查，在其地下室查獲假冒偽劣卷煙蘇煙軟金砂75條、牡丹50條、鉆石荷花50條、芙蓉王15條。因從何某1、羅某2處兩次查獲的假冒偽劣卷煙涉案金額未達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，高鐵新區(qū)派出所未立案偵查，將案件移交烏魯木齊市煙草專賣局。烏魯木齊市煙草專賣局告知何某1、羅某2配合其開展調(diào)查，詢問過程中，何某1交待2018年6月30日有一批卷煙到達(dá)烏魯木齊市三志物流。烏魯木齊市煙草專賣局將該線索通知烏魯木齊市公安局天山區(qū)分局勝利路派出所。勝利路派出所民警通知何某1、羅某2到勝利路派出所接受調(diào)查。2017年6月30日，何某1到勝利路派出所后交待該批物流貨物是從福建發(fā)往烏魯木齊市的假冒偽劣中華卷煙。勝利路派出所民警、烏魯木齊市煙草專賣局工作人員與何某1一同前往烏魯木齊市頭屯河區(qū)北站西路新疆兵儲物流有限責(zé)任公司院內(nèi)三志物流庫區(qū)，在登記收件人為胡某甲，聯(lián)系電話131××××***2的貨物中，查獲假冒偽劣卷煙軟盒中華200條、硬盒中華200條。至此，三次查獲卷煙金額已達(dá)刑事立案標(biāo)準(zhǔn)。次日，烏魯木齊市公安局天山區(qū)分局以何某1、羅某2涉嫌銷售偽劣商品罪立案偵查。刑事立案后，何某1供述其從福建省漳州市上家阿耀處購置假冒偽劣卷煙，阿耀多以“陳某”的名義通過物流快遞的方式給何某1發(fā)貨，何某1以“安某、胡某甲、謝某”的名義，使用186××××***6、131××××***2、159××××***9、185××××***5電話號碼接收物流貨物，接貨后再將假冒偽劣卷煙銷售至上述煙酒專賣商行。
另查，烏魯木齊市煙草專賣局在烏魯木齊精準(zhǔn)德邦物流有限公司例行檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)“從福建省泉州發(fā)往新疆呼圖壁縣，登記發(fā)貨人陳某，收件人安某，聯(lián)系電話159××××***9”的貨物，內(nèi)裝有假冒偽劣卷煙軟盒玉溪205條、芙蓉王50條、軟盒中華8條、硬盒中華57條、南京炫赫門3條，無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證，將該批卷煙予以拍照取證，先行登記保存。2017年6月24日，江西省南昌市西湖區(qū)煙草專賣局經(jīng)群眾舉報(bào)，在南昌市南昌縣志物流公司貨物儲藏地查扣“從南昌發(fā)往烏魯木齊，登記收貨人為謝某，聯(lián)系電話131××××***2”的貨物，內(nèi)裝有假冒偽劣卷煙軟盒玉溪210條、軟盒中華10條，硬盒中華40條、南京紅20條、蘇煙五星紅杉樹30條、利群新版30條、芙蓉王10條、紅塔山軟經(jīng)典40條、牡丹10條，以上卷煙予以拍照取證，先行登記保存。2017年6月29日，鄭州市煙草專賣局在德邦物流例行檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)“從福建省漳州市發(fā)往新疆呼圖壁縣，登記收件人駱某甲，聯(lián)系電話185××××***5”的貨物，內(nèi)裝有假冒偽劣卷煙芙蓉王100條，無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證，將該批煙草予以拍照取證，先行登記保存。
另，南京炫赫門、南京紅、蘇煙五星紅杉樹、紅塔山軟金典全國零售指導(dǎo)價(jià)格分別為160元條、120元條、220元條、75元條。
上述事實(shí)，有下列證據(jù)予以證實(shí)：
1、烏魯木齊市煙草專賣局證據(jù)先行登記保存通知書、托運(yùn)單、現(xiàn)場照片、檢查（勘驗(yàn)）筆錄、情況說明、歸案經(jīng)過，證實(shí)2017年6月28日，何某1、羅某2到烏魯木齊市德邦物流公司接貨時(shí)，被蹲守的烏魯木齊市煙草專賣局工作人員查獲，經(jīng)清點(diǎn)，二被告人所接收軟盒玉溪99條、芙蓉王1條，烏魯木齊市煙草專賣局工作人員將何某1、羅某2帶至烏魯木齊市公安局經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)（頭屯河區(qū)）分局高鐵新區(qū)派出所進(jìn)行調(diào)查，并于2018年6月29日對何某1、羅某2在新疆呼圖壁縣租住房屋和地下室進(jìn)行檢查，在其地下室查獲蘇煙軟金砂75條、牡丹50條、鉆石荷花50條、芙蓉王15條。因從何某1、羅某2處兩次查獲的假冒偽劣卷煙涉案金額未達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，高鐵新區(qū)派出所未立案偵查，將案件移交烏魯木齊市煙草專賣局。烏魯木齊市煙草專賣局告知何某1、羅某2配合其開展調(diào)查，詢問過程中，何某1交待2018年6月30日有一批卷煙到達(dá)烏魯木齊市三志物流。烏魯木齊市煙草專賣局將該線索通知烏魯木齊市公安局天山區(qū)分局勝利路派出所。勝利路派出所民警通知何某1、羅某2到勝利路派出所接受調(diào)查。2017年6月30日，何某1到勝利路派出所后交待該批物流貨物是從福建發(fā)往烏魯木齊市的假冒偽劣中華卷煙。勝利路派出所民警、烏魯木齊市煙草專賣局工作人員與何某1一同前往烏魯木齊市頭屯河區(qū)北站西路新疆兵儲物流有限責(zé)任公司院內(nèi)三志物流庫區(qū)，在登記收件人為胡某甲，聯(lián)系電話131××××***2的貨物中，查獲軟盒中華200條、硬盒中華200條。至此，三次查獲卷煙金額已達(dá)刑事立案標(biāo)準(zhǔn)。因何某1、羅某2無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證，烏魯木齊市煙草專賣局將查扣煙草予以拍照取證，先行登記保存；
2、烏魯木齊市煙草專賣局證據(jù)先行登記保存通知書，運(yùn)單信息，證實(shí)2017年5月23日，烏魯木齊市煙草專賣局在烏魯木齊精準(zhǔn)德邦物流有限公司例行檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)“從福建省泉州發(fā)往新疆呼圖壁縣，登記發(fā)貨人陳某，收件人安某，聯(lián)系電話159××××***9”的貨物中裝有軟盒玉溪205條、芙蓉王50條、軟盒中華8條、硬盒中華57條、南京炫赫門3條，無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證，將該批煙草予以拍照取證，先行登記保存；
3、鄭州市煙草專賣局證據(jù)先行登記保存通知書、托運(yùn)單、現(xiàn)場照片、檢查（勘驗(yàn)）筆錄，卷煙產(chǎn)品鑒別檢驗(yàn)報(bào)告，證實(shí)2017年6月29日，鄭州市煙草專賣局在德邦物流例行檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)“從福建省漳州市發(fā)往新疆呼圖壁縣，登記收件人駱某甲，聯(lián)系電話185××××***5”的貨物中裝有芙蓉王100條，無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證，將該批煙草予以拍照取證，先行登記保存。經(jīng)鑒定，該批卷煙系假冒注冊商標(biāo)且假冒偽劣卷煙；
4、江西省南昌市西湖區(qū)煙草專賣局證據(jù)先行登記保存通知書、托運(yùn)單、情況說明、現(xiàn)場照片、檢查（勘驗(yàn)）筆錄，鑒別檢驗(yàn)報(bào)告，證實(shí)2017年6月24日，江西省南昌市西湖區(qū)煙草專賣局煙草局經(jīng)群眾舉報(bào)，在南昌市南昌縣志物流公司貨物儲藏地查獲“從南昌發(fā)往烏魯木齊，登記收貨人為謝某，聯(lián)系電話131××××***2”的貨物中裝有軟盒玉溪210條、軟盒中華10條，硬盒中華40條、南京紅20條、蘇煙五星紅杉樹30條、利群新版30條、芙蓉王10條、紅塔山軟經(jīng)典40條、牡丹10條，無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證，將該批煙草予以拍照取證，先行登記保存。經(jīng)鑒定，該批卷煙系假冒注冊商標(biāo)且假冒偽劣卷煙；
5、烏魯木齊市煙草專賣局出具的證明，證實(shí)何某1、羅某2未辦理煙草專賣零售許可證；
6、案件移送函，證實(shí)2017年6月30日，烏魯木齊市煙草專賣局以烏煙移〔2017〕第945號案件移送函將何某1、羅某2無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸煙草專賣品一案移送烏魯木齊市公安局天山區(qū)分局勝利路派出所立案偵查；
7、證人張某證言、對案記錄、辨認(rèn)筆錄，證實(shí)2017年5月至2017年6月，被告人羅某2、何某1在新疆烏魯木齊市沙依巴克區(qū)貨商店向張某銷售假冒偽劣卷煙軟盒玉溪10條（100元條）、芙蓉王10條（100元條）；
8、證人李某2甲證言、對案記錄、辨認(rèn)筆錄，證實(shí)2016年7月至2017年3月初，被告人何某1在新疆烏魯木齊市七道灣北路某商店向李某2甲銷售假冒偽劣卷煙芙蓉王10條（120元條）、軟盒玉溪10條（100元條）、軟盒中華10條（180元條）、硬盒中華10條（180元條）；
9、證人張某甲證言、對案記錄、辨認(rèn)筆錄、烏魯木齊市煙草專賣局證據(jù)先行登記保存通知書，證實(shí)2017年3月至2017年5月，被告人何某1在新疆烏魯木齊市沙依巴克區(qū)某煙酒店向張某甲銷售假冒偽劣卷煙芙蓉王10條（110元條）、軟盒玉溪40條（95元條）、軟盒中華12條（160元條）、硬盒中華6條（160元條）、牡丹75條（70元條）、蘇煙軟金砂2條（150元條）、南京雨花石1條（200元條）、鉆石荷花2條（150元條）。2017年8月8日，烏魯木齊市煙草專賣局將張某甲持有的假冒偽劣卷煙軟盒中華7.8條、硬盒中華5.4條、軟盒玉溪5.5條、芙蓉王12.3條、南京九五至尊10條、蘇煙軟金砂5條、雪蓮3條、鉆石荷花3.9條先行登記保存；
10、證人牛某證言、對案記錄、辨認(rèn)筆錄、烏魯木齊市煙草專賣局證據(jù)先行登記保存通知書，證實(shí)2017年5月，被告人何某1在新疆烏魯木齊市某煙酒行向牛某銷售假冒偽劣卷煙硬盒中華8條，單價(jià)為180元條。2017年8月21日，烏魯木齊市煙草專賣局將牛某持有的假冒偽劣卷煙硬盒中華8條先行登記保存；
11、證人李某2乙證言、對案記錄、辨認(rèn)筆錄，證實(shí)2017年5月，被告人何某1在新疆昌吉市農(nóng)業(yè)局某煙酒行向李某2乙銷售假冒偽劣卷煙芙蓉王20條（100元條）、軟盒玉溪20條（100元條）、軟盒中華5條（150元條）、硬盒中華5條（150元條）；
12、證人胡某證言、對案記錄、辨認(rèn)筆錄、烏魯木齊市煙草專賣局證據(jù)先行登記保存通知書，證實(shí)2016年，被告人何某1在新疆昌吉市南公園西路某商行向胡某銷售假冒偽劣卷煙軟盒中華10條（180元條）、硬盒中華8條（180元條）、南京九五之尊2條（210元條）、黃金葉2條（200元條）、蘇煙軟金砂4條（150元條）、南京雨花石2條（200元條）。2017年7月16日，烏魯木齊市煙草專賣局將胡某持有的假冒偽劣卷煙硬盒中華8條、軟盒中華9條、蘇煙軟金砂4條、黃金葉2條、南京九五至尊2條、南京雨花石2條先行登記保存；
13、證人鄭某證言、對案記錄、辨認(rèn)筆錄、烏魯木齊市煙草專賣局證據(jù)先行登記保存通知書，證實(shí)2017年4月，被告人何某1在新疆昌吉市某商行向鄭某銷售假冒偽劣卷煙芙蓉王41條（85元條）、軟盒玉溪50條（80元條）、軟盒中華2條（130元條）、硬盒中華13條（130元條）。2017年7月16日，烏魯木齊市煙草專賣局將鄭某持有的假冒偽劣卷煙軟盒中華8.3條、硬盒中華3.6條、軟盒玉溪6.5條、芙蓉王10.9條、鉆石荷花0.7條先行登記保存；
14、證人李某2丙證言、對案記錄、辨認(rèn)筆錄、烏魯木齊市煙草專賣局證據(jù)先行登記保存通知書，證實(shí)2016年，被告人何某1在新疆五家渠市前進(jìn)西街某商行向李某2丙銷售假冒偽劣卷煙芙蓉王10條（100元條）、軟盒玉溪17條（100元條）。2017年7月16日，烏魯木齊市煙草專賣局將李某2丙持有的假冒偽劣卷煙軟盒玉溪7.3條、芙蓉王4.7條、蘇煙軟金砂0.4條先行登記保存；
15、證人楊某證言、對案記錄、辨認(rèn)筆錄、烏魯木齊市煙草專賣局證據(jù)先行登記保存通知書，證實(shí)2017年6月，被告人何某1在新疆昌吉市某商行向楊某銷售假冒偽劣卷煙軟盒玉溪5條（100元條）、軟盒中華5條（180元條）。2017年7月16日，烏魯木齊市煙草專賣局將楊某持有的假冒偽劣卷煙軟盒中華2.7條、軟盒玉溪1.5條、鉆石荷花4.7條先行登記保存；
16、證人伊某證言、對案記錄、辨認(rèn)筆錄、烏魯木齊市煙草專賣局證據(jù)先行登記保存通知書，證實(shí)2017年5月，被告人何某1在新疆昌吉市法院某名煙名酒店向伊某銷售假冒偽劣卷煙硬盒中華10條（180元條）。2017年7月16日，烏魯木齊市煙草專賣局將伊某持有的假冒偽劣卷煙硬盒中華9條、牡丹8條先行登記保存；
17、證人牛某甲證言、對案記錄、辨認(rèn)筆錄，證實(shí)2017年2月至2017年5月，被告人何某1在新疆昌吉市某名煙名酒店向牛某甲銷售假冒偽劣卷煙芙蓉王40條（85元條）、軟盒玉溪20條（85元條）、硬盒中華25條（160元條）、牡丹50條（60元條）、南京雨花石1條（260元條），并送了南京九五至尊5盒給其試抽。2017年7月16日，烏魯木齊市煙草專賣局將牛某甲持有的假冒偽劣卷煙硬盒中華24條、蘇煙軟金砂8.5條、南京九五至尊0.5條、南京雨花石1條、牡丹5條、芙蓉王29.6條、軟盒玉溪3條先行登記保存；
18、證人田某證言、對案記錄、辨認(rèn)筆錄、烏魯木齊市煙草專賣局證據(jù)先行登記保存通知書，2016年年底至2017年5月，被告人何某1在新疆昌吉市某商店向田某銷售假冒偽劣卷煙軟盒中華12條（160元條）、硬盒中華19條（160元條）、蘇煙軟金砂10條（130元條）。2017年7月16日，烏魯木齊市煙草專賣局將田某持有的假冒偽劣卷煙軟盒中華8條、硬盒中華7條、軟盒玉溪0.6條、蘇煙軟金砂6條先行登記保存；
19、證人牛某乙證言、對案記錄、辨認(rèn)筆錄、烏魯木齊市煙草專賣局證據(jù)先行登記保存通知書，證實(shí)2016年10月至2017年6月，被告人羅某2、何某1在新疆昌吉市某商店向牛某乙銷售假冒偽劣卷煙軟盒玉溪25條（100元條）。2017年7月16日，烏魯木齊市煙草專賣局將牛某乙持有的假冒偽劣卷煙軟盒玉溪5條先行登記保存；
20、證人崔某證言、對案記錄、辨認(rèn)筆錄、烏魯木齊市煙草專賣局證據(jù)先行登記保存通知書，證實(shí)2017年5月至2017年6月，被告人羅某2、何某1在新疆烏魯木齊市天山區(qū)某商店向崔某銷售假冒偽劣卷煙軟盒玉溪25條（120元條）、軟盒中華10條（180元條）、鉆石荷花5條（180元條）、和天下4條（200元條）、黃金葉10條（200元條）、大重九5條（200元條）。2017年7月20日，烏魯木齊市煙草專賣局將崔某持有的假冒偽劣卷煙蘭州吉祥16支1條、玉溪莊園1條、鉆石荷花1條、軟盒中華7.2條、硬盒中華4.9條、軟盒玉溪1.9條、黃金葉3.4條、蘇煙軟金砂3條、軟盒1916黃鶴樓3條、硬盒1916黃鶴樓1條、雪蓮7條、云煙4條、芙蓉王2條、ESSE31條先行登記保存；
21、證人劉某甲證言、對案記錄、辨認(rèn)筆錄、烏魯木齊市煙草專賣局證據(jù)先行登記保存通知書，證實(shí)2017年5月至2017年6月，被告人羅某2、何某1在新疆昌吉市某食品商行向劉某甲銷售假冒偽劣卷煙芙蓉王5條（100元條）、軟盒玉溪10條（100元條）、硬盒中華10條（150元條）、利群新版5條（80元條）、紫云50條（70元條）。2017年7月11日，烏魯木齊市煙草專賣局將劉某甲持有的假冒偽劣卷煙硬盒中華6.9條先行登記保存；
22、證人牛某丙證言、對案記錄、辨認(rèn)筆錄、烏魯木齊市煙草專賣局證據(jù)先行登記保存通知書，證實(shí)2017年2月，被告人何某1在新疆昌吉市某煙酒商行向牛某丙銷售假冒偽劣卷煙軟盒玉溪10條（100元條）、牡丹15條（60元條）、硬盒中華10條（180元條）。2017年7月16日，烏魯木齊市煙草專賣局將牛某丙持有的假冒偽劣卷煙牡丹8條先行登記保存；
23、證人駱某證言、對案記錄、烏魯木齊市煙草專賣局證據(jù)先行登記保存通知書，證實(shí)2016年6月至2016年11月，被告人何某1在新疆昌吉市某商行向駱某銷售假冒偽劣卷煙芙蓉王25條（120元條）、軟盒玉溪42條（100元條）、軟盒中華13條（180元條）、硬盒中華3條（180元條）、南京九五至尊2條（未約定價(jià)格，以銷售價(jià)210元計(jì)算）。2018年1月25日，烏魯木齊市煙草專賣局將駱某持有的假冒偽劣卷煙軟盒中華13條、硬盒中華3條、南京九五至尊2條、芙蓉王3條先行登記保存；
24、證人李某2?。豸斈君R精準(zhǔn)德邦物流有限公司派送員）證言，證實(shí)其曾在新疆昌吉市個(gè)福建口音的男子送過幾次貨的事實(shí)；
25、涉案煙草專賣品核價(jià)表、涉案物品估價(jià)鑒定結(jié)論書、新疆維吾爾自治區(qū)卷煙零售價(jià)格表，證實(shí)烏魯木齊市煙草專賣局、鄭州市煙草專賣局出具了涉案煙草專賣品核價(jià)表，確認(rèn)被先行登記保存時(shí)煙草的全國零售指導(dǎo)價(jià)格。其中，南京炫赫門、南京紅、蘇煙五星紅杉樹、紅塔山軟金典全國零售指導(dǎo)價(jià)格分別為160元條、120元條、220元條、75元條；
26、檢驗(yàn)報(bào)告、委托保管函，證實(shí)經(jīng)烏魯木齊市煙草專賣局查扣的涉案煙草均系假冒注冊商標(biāo)且假冒偽劣卷煙。因?yàn)豸斈君R市公安局天山區(qū)分局無專業(yè)卷煙保管庫房，特委托烏魯木齊市煙草專賣局對何某1違法經(jīng)營的卷煙代為保管；
27、被告人何某1的供述與辯解，證實(shí)何某1與羅某2系夫妻。2016年5月始，何某1從福建漳州市阿耀（具體姓名不詳）處購置假冒偽劣卷煙，通過物流運(yùn)至新疆烏魯木齊市或呼圖壁縣，其中阿耀多以“陳某”的名義通過物流快遞的方式給何某1發(fā)貨，何某1以“安某、胡某甲、謝某”的名義，使用186××××***6、131××××***2、159××××***9、185××××***5電話號碼接收物流貨物，接貨后再將假冒偽劣卷煙銷售至烏魯木齊市、昌吉市和五家渠市的煙酒商行。有時(shí)，羅某2同其一起送貨、推銷卷煙的事實(shí)。
28、被告人羅某2的供述與辯解，證實(shí)羅某2和何某1系夫妻，其對何某1銷售假冒偽劣卷煙一事參與不多，聯(lián)系買家、訂貨、付款等都是何某1具體負(fù)責(zé)，其主要在家?guī)Ш⒆?，在何?需要幫忙時(shí)，會同何某1一起送貨、推銷卷煙的事實(shí)；
29、被告人何某1、羅某2身份證明信息，證實(shí)被告人何某1、羅某2犯罪時(shí)已達(dá)刑事責(zé)任年齡，具備刑事責(zé)任能力。
上述證據(jù)經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，證據(jù)來源合法，證據(jù)間相互關(guān)聯(lián)，本院予以確認(rèn)。
下列證據(jù)，本院不予認(rèn)定：
1、公訴人提交的烏魯木齊市煙草專賣局證據(jù)先行登記保存通知書，運(yùn)單信息，用于證實(shí)烏魯木齊市煙草專賣局于2017年5月6日在德邦物流公司扣押的“從福建省泉州發(fā)往新疆呼圖壁縣，登記發(fā)貨人陳某，收件人杜某，聯(lián)系電話180××××***5”裝有軟盒中華50條、硬盒中華50條貨物系被告人何某1所有的事實(shí)。被告人何某1以未以“杜某”的名義接收過貨物且從未使用過180××××***5電話號碼為由，對該筆貨物系其所有不予認(rèn)可，本院對該組證據(jù)所證明的問題不予確認(rèn)；
2、公訴人提交的證人李某2證言、烏魯木齊市煙草專賣局證據(jù)先行登記保存通知書，用于證實(shí)2017年6月，被告人何某1在新疆昌吉市某煙酒商行向李某2銷售假冒偽劣卷煙軟盒玉溪10條（170元條）、芙蓉王10條（170元條）、牡丹15條（100元條），2017年7月16日，烏魯木齊市煙草專賣局將李某2持有的假冒偽劣卷煙牡丹8條、芙蓉王4條、軟盒玉溪5條先行登記保存的事實(shí)。被告人何某1對該起事實(shí)不予認(rèn)可，本院對該組證據(jù)所證明的問題不予確認(rèn)；
3、公訴人提交的證人劉某證言、辨認(rèn)筆錄、烏魯木齊市煙草專賣局證據(jù)先行登記保存通知書，用于證實(shí)2017年4月至5月，被告人何某1在新疆昌吉市某商行向劉某銷售假冒偽劣卷煙芙蓉王25條（100元條）、軟盒玉溪25條（100元條）、軟盒中華10條（150元條）、硬盒中華15條（150元條），2018年1月25日，烏魯木齊市煙草專賣局將劉某持有的假冒偽劣卷煙芙蓉王5條先行登記保存的事實(shí)。被告人何某1對該起事實(shí)不予認(rèn)可，本院對該組證據(jù)所證明的問題不予確認(rèn)；
4、被告人何某1辯護(hù)人提交的病歷、戶籍信息，用于證實(shí)被告人何某1與羅某2育有三個(gè)子女，何某1爺爺現(xiàn)身患重病，希望法庭考慮其家庭情況，對被告人何某1從輕處罰的事實(shí)。公訴人對辯護(hù)人出示的證據(jù)關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可，本院對該組證據(jù)所證明的問題不予確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，（一）關(guān)于定性?？剞q雙方對本案定性爭議較大，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人何某1、羅某2未經(jīng)許可經(jīng)營專賣物品，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪；被告人何某辯護(hù)人認(rèn)為被告人銷售假冒偽劣卷煙的行為應(yīng)以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰，經(jīng)查，被告人何某1在未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣零售許可證的情況下，購買、儲存、銷售假冒偽劣卷煙，被告人羅某2在明知何某1無經(jīng)營許可購買假冒偽劣卷煙進(jìn)行銷售，仍予以幫助聯(lián)系賣家、提貨，二被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，同時(shí)又構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。根據(jù)法律規(guī)定，行為人實(shí)施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。根據(jù)本案涉案金額情況，應(yīng)依照處罰較重的非法經(jīng)營罪對二被告人定罪處罰。故被告人何某1、羅某2違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立，本院予以支持。對被告人何某1辯護(hù)人提出應(yīng)以銷售偽劣產(chǎn)品罪對被告人定罪處罰的辯護(hù)意見不成立，本院不予采納。（二）關(guān)于犯罪數(shù)額。公訴機(jī)關(guān)指控被告人已銷售假冒偽劣卷煙價(jià)值124565元，未銷售假冒偽劣卷煙價(jià)值198300元。被告人何某1辯解稱未向李某2、劉某銷售過假冒偽劣卷煙，亦未以“杜某”的名義接收過貨物且從未使用過180××××***5電話號碼，對烏魯木齊市煙草專賣局于2017年5月6日在德邦物流公司查扣的軟盒中華50條、硬盒中華50條系其所有的事實(shí)不予認(rèn)可，經(jīng)查，公訴機(jī)關(guān)指控被告人何某1向李某2銷售假冒偽劣卷煙軟盒玉溪10條、芙蓉王10條、牡丹15條，向劉某銷售假冒偽劣卷煙芙蓉王25條、軟盒玉溪25條、軟盒中華10條、硬盒中華15條的事實(shí)，被告人不予認(rèn)可，公訴機(jī)關(guān)除證人李某2、劉某證言外，無其他證據(jù)相佐證；對指控烏魯木齊市煙草專賣局于2017年5月6日查扣的軟盒中華50條、硬盒中華50條系被告人何某1所有的事實(shí)，亦無其他證據(jù)證實(shí)系何某1購買，公訴機(jī)關(guān)對該三起事實(shí)的指控，證據(jù)不足，本院不予支持。因非法經(jīng)營罪只要行為人實(shí)施任一非法經(jīng)營行為，就構(gòu)成犯罪既遂，行為人銷售行為的完成與否，并不影響非法經(jīng)營罪的既遂成立，結(jié)合法律規(guī)定，非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價(jià)格的，按照其銷售或者購買的價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額；無法查清銷售或者購買價(jià)格的，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價(jià)格計(jì)算，故本院根據(jù)法律規(guī)定計(jì)算確認(rèn)本案的非法經(jīng)營數(shù)額為256295元（已銷售假冒偽劣卷煙97535元，未銷售卷煙158760元）。公訴機(jī)關(guān)指控犯罪數(shù)額有誤，以本院查實(shí)為準(zhǔn)。對辯護(hù)人提出本案犯罪數(shù)額存在部分既遂、部分未遂的辯護(hù)意見不成立，本院不予采納。（三）關(guān)于量刑。被告人何某1、羅某2經(jīng)公安機(jī)關(guān)通知到案，并配合公安機(jī)關(guān)查扣假冒偽劣卷煙，公安機(jī)關(guān)刑事立案后，如實(shí)供述其銷售假冒偽劣卷煙的犯罪事實(shí)，二被告人的行為應(yīng)認(rèn)定為自首，且二被告人無犯罪前科，此次犯罪系初犯，又愿意繳納罰金，接受經(jīng)濟(jì)處罰，認(rèn)罪、悔罪態(tài)度較好，依法對二被告人減輕處罰；同時(shí)，被告人羅某2在共同犯罪中所起的作用較小，系從犯，在量刑時(shí)與被告人何某1應(yīng)予以區(qū)分。對于被告人何某1辯護(hù)人提出被告人何某1此次犯罪系初犯，認(rèn)罪、悔罪態(tài)度較好的辯護(hù)意見，本院予以采納；但其提出對被告人何某1在有期徒刑二年以內(nèi)判處刑罰，使用緩刑的量刑意見不符合罪責(zé)刑相一致原則，本院不予采納。綜上所述，本院依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第五十二條、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條、第二條、第三條、第四條、第五條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人何某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年7月1日起至2020年6月30日止；罰金已預(yù)繳。）
二、被告人羅某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元。
（緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算；罰金已預(yù)繳。）
三、扣押的涉案卷煙依法予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或直接向新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院提出上訴，書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長李娜
人民陪審員徐秀麗
人民陪審員楊明蘭
裁判日期
二〇一八年八月七日
書記員
書記員錢軍洋
