審理法院：福州市中級人民法院
案 號：（2016）閩01刑終177號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2016-04-14
審理經(jīng)過
福清市人民法院審理福清市人民檢察院指控原審被告人倪某某、林某甲、周某甲、周某乙、林某乙犯非法經(jīng)營罪一案，于2015年12月11日作出（2015）融刑初字第1153號刑事判決。原審被告人倪某某、林某甲、周某甲、周某乙、林某乙不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，審閱上訴狀，訊問上訴人，聽取辯護人意見，認為事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原審認定：2014年2月份開始，被告人倪某某、林某甲、周某甲與同案人林某丙、周某丙、林某丁（均另案處理）違反國家生豬定點屠宰規(guī)定，在未取得生豬屠宰證和生豬定點屠宰標志牌的情況下，合伙在福清市龍江街道倪埔村倪埔小學背后鐵路橋下河邊搭建簡易鐵質(zhì)房設立屠宰窩點私宰生豬。2014年12月份、2015年2月初，同案人林某丁、周某丙分別退出合伙。2015年2月10日左右的一天、2015年2月底的一天，被告人周某乙、林某乙先后入伙私宰生豬。2015年5月27日凌晨，福清市公安局與福清市農(nóng)業(yè)局執(zhí)法人員在上述窩點抓獲被告人倪某某、林某甲、周某甲、周某乙、林某乙等人，并當場查扣已被屠宰生豬2頭（總凈重190公斤）以及屠宰生豬的作案工具等。
該生豬屠宰窩點屠宰的生豬系由被告人林某甲負責從福清市上逕鎮(zhèn)洋中村曾某某養(yǎng)豬場購買，各合伙人根據(jù)其實際分得豬肉重量各自出資、銷售、收益。該窩點平均每天宰殺生豬兩頭用于銷售，每頭生豬銷售利潤約人民幣300元。2014年2月份至2015年5月27日期間，被告人林某甲、倪某某、周某甲等人購買生豬800多頭用于私宰并銷售，共支付給曾某某人民幣1394920元，私宰生豬銷售總金額約人民幣1634920元。其中：2015年2月10日至2015年5月27日期間即被告人周某乙入伙后，被告人林某甲、倪某某、周某甲、周某乙等人購買生豬約180頭用于私宰并銷售，共支付給曾某某人民幣350650元，私宰生豬銷售總金額約人民幣404650元；2015年2月底至2015年5月27日期間，被告人林某乙入伙后，被告人林某甲、倪某某、周某甲、周某乙、林某乙等人購買生豬約150頭用于私宰并銷售，共支付給曾某某人民幣289450元，私宰生豬肉銷售總金額約人民幣334450元。
一審法院認為
原審認為，被告人倪某某、林某甲、周某甲違反國家規(guī)定，結伙共同私設生豬屠宰場，從事生豬屠宰、銷售活動，銷售金額約人民幣1634920萬元，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為已構成非法經(jīng)營罪。被告人周某乙、林某乙違反國家規(guī)定，結伙共同私設生豬屠宰場，從事生豬屠宰、銷售活動，其中被告人周某乙銷售金額約人民幣404650萬元，被告人林某乙銷售金額約人民幣334450元，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為已構成非法經(jīng)營罪。被告人倪某某、林某甲、周某甲、周某乙、林某乙到案后能如實供述犯罪事實，認罪態(tài)度較好，依法可予以從輕處罰。根據(jù)被告人的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害性程度，依照相關法律規(guī)定，判決：一、被告人倪某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元。二、被告人林某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元。三、被告人周某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元。四、被告人周某乙犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣二萬元。五、被告人林某乙犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年九個月，并處罰金人民幣二萬元。六、未隨案移送由公安機關從被告人倪某某、林某甲、周某甲、周某乙、林某乙及私宰點扣押到刀具、三輪車、摩托車等作案工具，予以沒收。七、繼續(xù)追繳被告人倪某某、林某甲、周某甲、周某乙、林某乙違法所得，予以沒收，上繳國庫。
二審答辯情況
上訴人倪某某、林某乙、林某甲及其辯護人訴辯稱：其行為不構成非法經(jīng)營罪，也不屬于其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。其并沒有私自開設屠宰場，那只是一個臨時屠宰窩棚。其和其他被告人之間屬于臨時合伙關系，并不共擔風險，也不共享利潤，每個人自負盈虧，所以不屬于合伙經(jīng)營，每個人只需對每天自己分得銷售的金額負責，而不應當對所有人的全部銷售金額負責，其行為根本沒有達到情節(jié)嚴重的程度。一審認定事實和適用法律錯誤，請求撤銷原判，對其宣告無罪。
上訴人周某甲訴稱，一審量刑過重，其主觀惡性極小，積極配合辦案，認罪態(tài)度好。一審不應以上訴人合伙銷售金額巨大為由認定犯罪情節(jié)特別嚴重，有失公允。請求二審重新量刑。
上訴人周某乙訴稱，其沒有非法經(jīng)營的主觀故意，其行為社會危害性小，其是初犯，認罪態(tài)度較好，愿意繳納罰金。其和其他同案人只是合作關系，對其應以銷售總額的六分之一來作為量刑依據(jù)，而不應以銷售總額作為量刑的依據(jù)。請求二審重新量刑。
本院查明
原審法院在判決中列明了認定本案事實的證據(jù)，相關證據(jù)均已在一審開庭審理時當庭質(zhì)證，本院對一審判決認定的事實及所列證據(jù)予以確認。在本院審理期間，各上訴人及其辯護人均未提出新的證據(jù)。
關于各上訴人及其辯護人提出的本案不應認定為共同犯罪，不應以屠宰點總的銷售金額認定為各上訴人的犯罪金額的訴辯意見，經(jīng)查，本案各上訴人雖有共同私設生豬屠宰場所并共同宰殺生豬的行為，但是，這種抱團的行為目的還是為了降低各自的經(jīng)營成本，初衷是為了銷售可以分得的部分豬肉，豬肉是拿到各自的固定攤位上銷售，也是各有各的銷路，并對各自銷售的豬肉自負盈虧，不共擔風險，也不共享利潤，個人并不從該屠宰場所抽成獲利，也不共同分贓，因此，各上訴人的行為不應認定為共同犯罪，認定其非法經(jīng)營的犯罪數(shù)額應以個人所實際銷售的金額來認定，故該訴辯意見本院予以采納。
本院認為
本院認為，上訴人倪某某、林某甲、周某甲、周某乙、林某乙等人違反國家規(guī)定，私設生豬屠宰場所，從事生豬屠宰、銷售經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為均已構成非法經(jīng)營罪。其中倪某某、林某甲、周某甲經(jīng)營數(shù)額各約人民幣20余萬元、獲利各約人民幣4萬元，被告人周某乙、林某乙經(jīng)營數(shù)額分別約為人民幣6萬余元、5萬余元、獲利各約人民幣1萬余元。上訴人倪某某、林某甲、周某甲、周某乙、林某乙到案后能如實供述犯罪事實，認罪態(tài)度較好，可以從輕處罰。綜合本案的犯罪事實、性質(zhì)和情節(jié)，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第六十七條第三款、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、撤銷福建省福清市人民法院（2015）融刑初字第1153號刑事判決。
二、上訴人倪某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年九個月，并處罰金人民幣五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即刑期自2015年5月28日起至2018年2月27日止。罰金限于本判決生效之日起一個月內(nèi)繳納。）
三、上訴人林某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年九個月，并處罰金人民幣五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即刑期自2015年5月28日起至2018年2月27日止。罰金限于本判決生效之日起一個月內(nèi)繳納。）
四、上訴人周某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年九個月，并處罰金人民幣五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即刑期自2015年5月28日起至2018年2月27日止。罰金限于本判決生效之日起一個月內(nèi)繳納。）
五、上訴人周某乙犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣二萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即刑期自2015年5月28日起至2016年7月27日止。罰金限于本判決生效之日起一個月內(nèi)繳納。）
六、上訴人林某乙犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即刑期自2015年5月28日起至2016年5月27日止。罰金限于本判決生效之日起一個月內(nèi)繳納。）
七、公安機關扣押到的刀具、三輪車、摩托車等作案工具，予以沒收。
八、繼續(xù)追繳上訴人倪某某、林某甲、周某甲違法所得各四萬元人民幣、上訴人周某乙、林某乙違法所得各一萬元人民幣，上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長林燕芳
代理審判員王奇峰
代理審判員李平盛
裁判日期
二〇一六年四月十四日
書記員
書記員陳明杰
