審理法院：日照市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2015）日刑終字第10號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2015-01-27
審理經(jīng)過
山東省莒縣人民法院審理莒縣人民檢察院指控原審被告人劉某1、李某、王某甲、生某、鮑某甲、趙某犯非法經(jīng)營罪一案，于二○一四年十月二十六日作出（2014）莒刑初字第253號(hào)刑事判決。原審被告人劉某1不服，提出上訴。本院受理后，經(jīng)過閱卷，訊問被告人，認(rèn)為案件事實(shí)清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認(rèn)定：2011年10月份至2013年4月份，被告人劉某1、李某、王某甲、生某、鮑某甲、趙某單獨(dú)或伙同他人未經(jīng)煙草專營行政許可部門的許可，非法將煙葉銷售到山東省臨朐縣、平邑縣、沂水縣等地，其中被告人劉某1參與全部作案，非法經(jīng)營數(shù)額1058400元；被告人李某參與作案1起，非法經(jīng)營數(shù)額293600元；被告人王某甲參與作案1起，非法經(jīng)營數(shù)額180000元；被告人生某參與作案1起，非法經(jīng)營數(shù)額180000元；被告人鮑某甲參與作案1起，非法經(jīng)營數(shù)額70000元；被告人趙某參與作案1起，非法經(jīng)營數(shù)額70000元。具體犯罪事實(shí)如下：
1、2011年10月份，被告人趙某、鮑某甲伙同張某甲（已被判刑）未經(jīng)煙草專營行政許可部門許可，從被告人劉某1處非法購買煙葉6噸左右，非法經(jīng)營數(shù)額70000元。后被告人趙某、鮑某甲、張某甲又將該6噸左右的煙葉非法銷售給臨朐縣嵩山煙站牟利。
上述事實(shí)，有下列證據(jù)證實(shí)：（1）被告人劉某1的供述，證實(shí)2011年10月份，其從當(dāng)?shù)厥召彑熑~銷售給張某甲等人；（2）被告人趙某的供述，證實(shí)其與張某甲、鮑某甲為獲利到劉某1處購買煙葉1萬多斤，銷售到臨朐縣嵩山煙站謀利，煙葉款是通過安莊郵政銀行支付給劉某1；（3）被告人鮑某甲的供述，證實(shí)其與趙某、張某甲合伙到劉某1處購買煙葉后賣給了臨朐縣嵩山煙站；（4）同案犯張某甲的供述，證實(shí)其與趙某、鮑某甲合伙倒賣煙葉，從劉某1處購得煙葉6噸左右，后將該煙葉銷售到臨朐縣嵩山煙站，煙葉款是通過郵政銀行支付的；（5）銀行查詢明細(xì)，證實(shí)趙某通過銀行支付給劉某17萬元煙葉款。
2、2012年10月16日和10月31日，被告人劉某1未經(jīng)煙草專營行政許可部門許可，分別非法銷售給被告人李某煙葉共13噸左右，非法經(jīng)營數(shù)額293600元，后被告人李某未經(jīng)許可又將該13噸左右煙葉非法銷售給臨朐縣辛寨煙站謀利。
上述事實(shí)，有下列證據(jù)證實(shí)：（1）被告人劉某1的供述，證實(shí)李某找其收購煙葉，其從黑龍江省牡丹江市海林縣以1至4元不等的價(jià)格收購煙葉以6元左右的價(jià)格出售給李某兩車，每車重1萬多斤；（2）被告人李某的供述，證實(shí)其為了獲利，經(jīng)他人介紹，到劉某1處購買兩車煙葉，第一車重13000斤左右，第二車重14000多斤，后其將該兩車煙葉賣到臨朐縣辛寨煙站；（3）銀行交易明細(xì)，證實(shí)李某通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式支付給劉某129.36萬元煙葉款。
3、2013年4月份，被告人劉某1未經(jīng)煙草專營行政許可部門許可，經(jīng)張某甲介紹，非法銷售給濱州“老石”（另案處理）煙葉7噸，非法經(jīng)營數(shù)額64000元。
上述事實(shí)，有下列證據(jù)證實(shí)：（1）被告人劉某1的供述，證實(shí)經(jīng)張某甲介紹，其銷售給濱州“老石”7噸煙葉，共計(jì)64000元，其給了張某甲3000元錢介紹費(fèi)；（2）同案犯張某甲的供述，證實(shí)其介紹“老石”向劉某1購買煙葉，總共支付了64000元，劉某1給了其3000元介紹費(fèi)；（3）銀行查詢明細(xì)，證實(shí)張某甲將6.4萬元煙葉款通過郵政銀行支付給劉某1。
4、2012年9月份，被告人劉某1未經(jīng)煙草專營行政許可部門許可，非法銷售給陳某某煙葉5噸左右，非法經(jīng)營數(shù)額48000元。
5、2012年10月18日、2012年10月29日，被告人劉某1未經(jīng)煙草專營行政許可部門許可，經(jīng)被告人生某、張某甲介紹，非法銷售給王某甲煙葉兩次各6噸左右，非法經(jīng)營數(shù)額180000元，后王某甲將該12噸煙葉非法銷售給平邑縣白彥煙站謀利。
6、2012年10月份，被告人劉某1未經(jīng)煙草專營行政許可部門許可，非法銷售給張某甲煙葉6噸左右，非法經(jīng)營數(shù)額120000元。
7、2012年12月1日，被告人劉某1伙同張某甲，未經(jīng)煙草專營行政許可部門許可，經(jīng)張某乙（已被判刑）介紹，非法銷售給鮑某乙、張某乙、張某甲煙葉6.1噸，非法經(jīng)營數(shù)額87000元。
8、2013年1月份，被告人劉某1伙同張某甲未經(jīng)煙草專營行政許可部門許可，經(jīng)張某乙介紹，非法銷售給鮑某丙、張某丁、鮑某戊煙葉5.62噸，非法經(jīng)營數(shù)額79200元。
9、2013年1月22日，被告人劉某1伙同張某甲未經(jīng)煙草專營行政許可部門許可，經(jīng)鮑某丙介紹（已被判刑），非法銷售給鮑某戊、鮑某丙、鮑某丁煙葉7.64噸，非法經(jīng)營數(shù)額116600元。
本院查明
上述第4-9筆事實(shí)，被告人劉某1、王某甲、鮑某甲、趙某、生某在開庭審理過程中無異議，且有書證銀行查詢明細(xì)、稱重記錄、莒縣人民法院調(diào)查筆錄、檢驗(yàn)報(bào)告、扣押清單、辨認(rèn)筆錄，證人鮑某乙、鮑某丙、鮑某丁、鮑某戊、張某甲、張某乙、王某乙、公某、劉某甲、徐某、劉某乙、夏某等人的證言，同案犯張某甲、張某乙、鮑某丙的供述等證據(jù)足以認(rèn)定。
另認(rèn)定：2013年12月18日，被告人李某到莒縣公安局治安大隊(duì)投案，并如實(shí)供述犯罪事實(shí)；2013年11月12日，被告人生某到莒縣公安局治安大隊(duì)投案，并如實(shí)供述犯罪事實(shí)。案發(fā)后，被告人生某退繳贓款6000元。
還認(rèn)定：被告人生某非法獲利6000元；被告人李某非法獲利6000元；被告人鮑某甲非法獲利1000元；被告人趙某非法獲利1000元。
以上事實(shí)有抓獲經(jīng)過、發(fā)破案經(jīng)過、辦案說明以及被告人供述等證據(jù)予以證實(shí)。
公訴機(jī)關(guān)還向莒縣人民法院提供接受刑事案件登記表、戶籍證明、莒縣人民法院（2014）莒刑初字第1號(hào)刑事判決書、羈押證明、住宿情況說明等證據(jù)。
原審法院認(rèn)為：被告人劉某1、李某、王某甲、生某、鮑某甲、趙某單獨(dú)或伙同他人違反國家規(guī)定，未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)許可，非法經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的煙草專賣物品，其行為侵犯了國家對(duì)煙草專賣物品的管理規(guī)定，擾亂了市場(chǎng)秩序，均構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其中被告人劉某1、李某情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人王某甲、生某、鮑某甲、趙某情節(jié)嚴(yán)重，均應(yīng)追究其刑事責(zé)任。被告人劉某1、李某、王某甲、生某、鮑某甲、趙某單獨(dú)或伙同他人基于共同的故意，分別實(shí)施了同一犯罪行為，構(gòu)成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人劉某1起主要作用，系主犯，應(yīng)按其所參與的全部犯罪處罰。被告人李某、王某甲、生某、鮑某甲、趙某起次要、輔助作用，系從犯，均應(yīng)從輕處罰。被告人李某犯罪后主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，歸案后如實(shí)交代犯罪事實(shí)，系自首，依法可減輕處罰。被告人生某犯罪后主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，歸案后如實(shí)交代犯罪事實(shí)，系自首，依法可從輕處罰。被告人劉某1在開庭審理過程中能夠自愿認(rèn)罪，可酌情從輕處罰。被告人李某、王某甲、生某、鮑某甲、趙某在庭審中均能夠自愿認(rèn)罪，確有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險(xiǎn)，宣告緩刑對(duì)所居住的社區(qū)沒有重大不良影響，均可酌情從輕處罰并宣告緩刑。緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，依法實(shí)行社區(qū)矯正。被告人李某、鮑某甲、生某、趙某的違法所得款依法應(yīng)予追繳。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十四條、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第三款、第七十六條和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第一款第（一）項(xiàng)、第二款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，以被告人劉某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣五萬元；被告人李某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三萬元；被告人王某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元；被告人生某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元；被告人鮑某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣三千元；被告人趙某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣三千元；被告人李某違法所得款六千元予以追繳；被告人生某違法所得款六千元予以追繳；被告人鮑某甲違法所得款一千元予以追繳；被告人趙某違法所得款一千元予以追繳。
一審宣判后，原審被告人劉某1不服，提出上訴，上訴稱：1、其賣給李某煙葉的事實(shí)系其主動(dòng)交代，應(yīng)認(rèn)定為自首；2、與同案犯張某甲相比，其量刑過重。
經(jīng)二審審理查明的事實(shí)和證據(jù)與一審相同。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為：上訴人劉某1和原審被告人李某、王某甲、生某、鮑某甲、趙某，單獨(dú)或伙同他人違反國家規(guī)定，未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)許可，非法經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的煙草專賣物品，其行為侵犯了國家對(duì)煙草專賣物品的管理規(guī)定，擾亂了市場(chǎng)秩序，均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。原判定性準(zhǔn)確。上訴人劉某1關(guān)于“其賣給李某煙葉的事實(shí)系其主動(dòng)交代，應(yīng)認(rèn)定為自首”的上訴理由，經(jīng)查，上訴人劉某1于2013年10月25日歸案后，于同月26日供述有個(gè)姓李的通過他買了一萬多斤煙葉，并稱不知道姓李的人具體情況，在偵查階段最后一次供述中稱不認(rèn)識(shí)姓李的，并拒絕在筆錄上簽字捺印，因此，其關(guān)于銷售給李某13噸煙葉的事實(shí)沒有如實(shí)供述，不符合自首和交代同種罪行的法律規(guī)定，該上訴理由不成立，本院不予采納。上訴人劉某1關(guān)于“與同案犯張某甲相比，其量刑過重”的上訴理由，經(jīng)查，莒縣人民法院（2014）莒刑初字第1號(hào)刑事判決書認(rèn)定同案犯張某甲非法經(jīng)營數(shù)額為1769520元，具有主動(dòng)交代同種較重罪行、自愿認(rèn)罪等量刑情節(jié)，以張某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣五萬元；莒縣人民法院（2014）莒刑初字第253號(hào)刑事判決書認(rèn)定劉某1非法經(jīng)營數(shù)額1058400元，具有自愿認(rèn)罪這一量刑情節(jié)，以劉某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣五萬元，根據(jù)二人的犯罪數(shù)額和量刑情節(jié)，本院認(rèn)為二人量刑不均衡，應(yīng)對(duì)上訴人劉某1的量刑作出調(diào)整。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)、《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十四條、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第三款、第七十六條和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第一款第（一）項(xiàng)、第二款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持莒縣人民法院（2014）莒刑初字第253號(hào)刑事判決第一項(xiàng)對(duì)被告人劉某1的定罪部分和第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)、第五項(xiàng)、第六項(xiàng)、第七項(xiàng)對(duì)被告人李某、王某甲、生某、鮑某甲、趙某的定罪量刑部分及非法所得追繳部分，即“被告人劉某1犯非法經(jīng)營罪”；“被告人李某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三萬元”；“被告人王某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元”；“被告人生某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元”；“被告人鮑某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣三千元”；“被告人趙某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣三千元”。
二、撤銷莒縣人民法院（2014）莒刑初字第253號(hào)刑事判決第一項(xiàng)對(duì)被告人劉某1的量刑部分，即“判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣五萬元”。
三、上訴人劉某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年10月25日起至2019年10月24日止。罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長劉娟
審判員胡鳳霞
代理審判員趙艷霞
裁判日期
二〇一五年一月二十七日
書記員
書記員佟楠楠
