審理法院：汕頭市金平區(qū)人民法院
案 號(hào)：（2015）汕金法刑初字第140號(hào)
案件類(lèi)型：刑事
案 由： 非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2015-05-28
審理經(jīng)過(guò)
汕頭市金平區(qū)人民檢察院以汕金檢刑訴（2015）128號(hào)起訴書(shū)指控被告人王浩鵬犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于2015年3月12日向本院提起公訴。本院于2015年3月16日立案，依法組成合議庭，于2015年5月19日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。汕頭市金平區(qū)人民檢察院指派檢察員黃為群出庭支持公訴，被告人王浩鵬及其辯護(hù)人詹學(xué)東到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
公訴機(jī)關(guān)指控：2014年9月至2014年11月，被告人王浩鵬為牟取非法利益，在未取得煙草經(jīng)營(yíng)許可證的情況下，先后租賃汕頭市鳳凰山路中成商城XXX號(hào)鋪面、金湖路XXX號(hào)3座XXX房作為倉(cāng)庫(kù)儲(chǔ)存卷煙，并負(fù)責(zé)接送用于銷(xiāo)售的卷煙。2014年11月11日，公安機(jī)關(guān)分別在汕頭市金湖路XXX號(hào)3座XXX房倉(cāng)庫(kù)查獲芙蓉王（硬藍(lán)）卷煙3500條，玉溪（硬專(zhuān)供出口）卷煙1000條，利群（硬紅）卷煙1600條，云煙（軟珍品）卷煙350條，雙喜（硬）卷煙200條，合計(jì)7250條，共1100000支卷煙；汕頭市鳳凰山路中成商城XXX號(hào)鋪面?zhèn)}庫(kù)查獲芙蓉王（金專(zhuān)供出口）卷煙200條，椰樹(shù)（專(zhuān)供出口）卷煙500條，雙喜好日子卷煙1000條，玉溪（硬和諧大使）卷煙225條，中華（軟）卷煙175條，555（硬LIGHTS）卷煙1400條，555牌（硬MANDRINPEARL）卷煙1950條，合計(jì)5450條，共1090000支卷煙；同時(shí)繳獲被告人王浩鵬交通工具小汽車(chē)二輛。經(jīng)廣東省質(zhì)量監(jiān)督煙草檢驗(yàn)站鑒別，上述繳獲的卷煙中，555（硬MANDRINPEARL）卷煙、555（硬LIGHTS）卷煙及玉溪（硬和諧大使）均為真品卷煙，其他的卷煙均為假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙。經(jīng)汕頭市煙草專(zhuān)賣(mài)局估價(jià)，上述繳獲的1950條555（硬MANDRINPEARL）卷煙價(jià)值225420元，1400條555（硬LIGHTS）卷煙價(jià)值161840元，225條玉溪（硬和諧大使）價(jià)值26010元，合計(jì)價(jià)值413270元；上述繳獲的其他假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙價(jià)值合計(jì)1328730元。
公訴機(jī)關(guān)向法庭宣讀出示了公安機(jī)關(guān)出具的發(fā)破案經(jīng)過(guò)，被告人王浩鵬的戶籍材料，說(shuō)明材料，相關(guān)租賃合同、銷(xiāo)售單據(jù)、銀行憑證、通話記錄，查繳的煙草制品及交通工具，現(xiàn)場(chǎng)照片等，證人黃某某、張某某、王某某、李某某的證言，被告人王浩鵬的供述，廣東省質(zhì)量監(jiān)督煙草檢驗(yàn)站的檢驗(yàn)報(bào)告及汕頭市煙草專(zhuān)賣(mài)局的估價(jià)意見(jiàn)書(shū)等證據(jù)，認(rèn)為被告人王浩鵬違反國(guó)家規(guī)定，在未取得煙草經(jīng)營(yíng)許可證的情況下，非法經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪追究其刑事責(zé)任。
一審答辯情況
被告人王浩鵬辯稱(chēng)其是被雇傭的，繳獲兩輛小汽車(chē)不是作案工具。其辯護(hù)人提出：1、被告人王浩鵬的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，而非非法經(jīng)營(yíng)罪；2、被告人王浩鵬的行為屬于犯罪未遂，依法應(yīng)予減輕處罰；3、被告人王浩鵬是受“阿肥”雇用，在共同犯罪中起輔助作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯；4、被告人王浩鵬是初犯、偶犯，且認(rèn)罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)，建議對(duì)被告人王浩鵬減輕處罰，并適用緩刑。
本院查明
經(jīng)審理查明：2014年11月11日，公安機(jī)關(guān)根據(jù)線索在被告人王浩鵬承租的汕頭市金平區(qū)金湖路XXX號(hào)3座XXX房查獲涉嫌假冒的芙蓉王牌（硬藍(lán)）卷煙3500條、玉溪牌（硬專(zhuān)供出口）卷煙1000條、利群牌（硬紅）卷煙1600條、云煙牌（軟珍品）卷煙350元、雙喜1906牌（硬）卷煙300條、好日子牌（硬金）卷煙300條、雙喜牌（硬）卷煙200條，并抓獲被告人王浩鵬。隨后，公安機(jī)關(guān)又帶被告人王浩鵬到其承租的汕頭市鳳凰山路中成商城XXX號(hào)鋪面，使用被告人王浩鵬隨身攜帶的鑰匙，打開(kāi)該鋪面卷閘門(mén)，查獲存放在該鋪面內(nèi)的涉嫌假冒的芙蓉王牌（金專(zhuān)供出口）卷煙200條、椰樹(shù)牌卷煙500條、雙喜好日子牌卷煙1000條、玉溪牌（硬和諧大使）卷煙225條、中華牌（軟）卷煙175條及555（硬LIGHTS）卷煙1400條、555（硬MANDRINPEARL）1950條。同時(shí)，查扣被告人王浩鵬的小米手機(jī)一部、比亞迪牌和長(zhǎng)安牌小汽車(chē)各一輛。
經(jīng)汕頭市煙草專(zhuān)賣(mài)局委托廣東省質(zhì)量監(jiān)督煙草檢驗(yàn)站鑒別。廣東省質(zhì)量監(jiān)督煙草檢驗(yàn)站于2014年11月18日作出鑒別檢驗(yàn)報(bào)告，結(jié)論為上述繳獲的卷煙中，555（硬MANDRINPEARL）卷煙、555（硬LIGHTS）卷煙及玉溪（硬和諧大使）均為真品卷煙，其他卷煙均為假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙。
經(jīng)汕頭市煙草專(zhuān)賣(mài)局估價(jià)，上述繳獲的1950條555（硬MANDRINPEARL）卷煙價(jià)值225420元，1400條555（硬LIGHTS）卷煙價(jià)值161840元，225條玉溪（硬和諧大使）價(jià)值26010元，合計(jì)價(jià)值413270元；上述繳獲的其他假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙價(jià)值合計(jì)1328730元。
上述事實(shí)，有下列經(jīng)當(dāng)庭舉證、質(zhì)證的證據(jù)證實(shí)：
一、書(shū)證、物證
1、公安機(jī)關(guān)出具的受案登記表、立案決定書(shū)、發(fā)破案經(jīng)過(guò)、說(shuō)明材料。反映汕頭市公安局金平分局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查大隊(duì)于2014年11月11日，聯(lián)合市煙草局稽查人員在汕頭市金平區(qū)金湖路XXX號(hào)樓下查獲一間存儲(chǔ)假煙的窩點(diǎn)，繳獲假冒“芙蓉王”、“玉溪”等品牌的香煙110件，現(xiàn)場(chǎng)抓獲嫌疑人王浩鵬，后偵查大隊(duì)又根據(jù)掌握線索，帶王浩鵬到汕頭市鳳凰山路中成商城樓下一鋪面，通過(guò)王浩鵬身上的鎖匙，打開(kāi)該儲(chǔ)存假煙窩點(diǎn)的大門(mén)，現(xiàn)場(chǎng)查獲內(nèi)有“芙蓉王”等假冒香煙42件以及進(jìn)口“555”香煙67件的事實(shí)。
2、公安機(jī)關(guān)出具的戶籍證明材料。反映被告人王浩鵬的身份情況。
3、公安機(jī)關(guān)的扣押清單。反映公安機(jī)關(guān)扣押被告人王浩鵬涉嫌假冒的香煙、手機(jī)一部及二輛小汽車(chē)。
4、房地產(chǎn)租賃合約及收款收據(jù)。證明被告人王浩鵬租賃汕頭市金平區(qū)金湖路XXX號(hào)3座XXX房和鳳凰山路中成商城XXX號(hào)鋪面的事實(shí)。
5、汕頭市煙草專(zhuān)賣(mài)局出具證明。證實(shí)被告人王浩鵬沒(méi)有在汕頭市范圍內(nèi)辦理過(guò)煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證。
6、廣東省電信公司汕頭分公司證明。反映號(hào)碼153XXXX2669無(wú)用戶資料，2014年10月1日至2014年12月15日無(wú)通話記錄。
二、證人證言
1、證人黃某某陳述：2014年10月初，我委托洪某某為我出租汕頭市金湖路XXX號(hào)3座XXX房，過(guò)幾天后洪某某介紹了一個(gè)叫王浩鵬的青年男子到汕頭市金湖路XXX號(hào)3座XXX房洽談租賃事宜。當(dāng)時(shí)，王浩鵬說(shuō)他要租賃我的房子存放食品貨物，經(jīng)洽談我與王浩鵬簽訂了一份房地產(chǎn)租賃合約，合約約定，我將房子租給王浩鵬，每月租金1200元，起租時(shí)間為2014年10月15日。
2、證人張某某陳述：我于2002年10月與北墩經(jīng)聯(lián)社承包中成商城，2014年9月份，中成商城的原租戶李某某與我聯(lián)系，稱(chēng)他的朋友要租賃我商城的地方作為倉(cāng)庫(kù)，過(guò)后不久就有一個(gè)叫王浩鵬的人來(lái)辦理租賃手續(xù)，經(jīng)我與王浩鵬洽談后，達(dá)成租賃中成商城XXX鋪面的口頭協(xié)議，約定每月租金710元，2014年9月15日，王浩鵬拿現(xiàn)金2130元來(lái)我公司上交后，我將中成商城XXX鋪面交付給王浩鵬。
3、證人王某某陳述：我與王浩鵬是夫妻關(guān)系，我們于2014年7月開(kāi)始租住在汕頭市金砂南門(mén)大路二巷X號(hào)XXX房，每月租金320元，他每月工資二、三千元，2013年我們湊錢(qián)購(gòu)買(mǎi)了一輛比亞迪小汽車(chē)，長(zhǎng)安吉普車(chē)的事我不清楚。
4、證人李某某陳述：王浩鵬是我的遠(yuǎn)房親戚，白色小汽車(chē)是王浩鵬向我借錢(qián)購(gòu)買(mǎi)的，我怕他無(wú)法付還我的錢(qián)，所以我叫他將該車(chē)以我的名義入戶。
三、被告人供述
被告人王浩鵬供述：我于2014年9月中旬租賃中成市場(chǎng)樓下XXX鋪面，每月租金710元，我預(yù)交了三個(gè)月租金共2130元，于2014年10月15日租賃金湖路XXX號(hào)3座XXX房，每月租金1200元，加上押金共交了5300元，是“阿肥”叫我去租賃這兩個(gè)地方作為倉(cāng)庫(kù)存放卷煙的，并讓我?guī)退９苓@兩個(gè)倉(cāng)庫(kù)的鑰匙，幫他接貨及出貨，租金都是我先墊付，后“阿肥”再還給我，“阿肥”操普通話，40多歲，聯(lián)系電話153XXXX2669。
四、鑒定意見(jiàn)
1、廣東省質(zhì)量監(jiān)督煙草檢驗(yàn)站卷煙、雪茄煙鑒別檢驗(yàn)報(bào)告。檢驗(yàn)意見(jiàn)：送檢卷煙中，555（硬MANDRINPEARL）卷煙、555（硬LIGHTS）卷煙及玉溪（硬和諧大使）均為真品卷煙，其他卷煙均為假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙。
2、汕頭市煙草專(zhuān)賣(mài)局估價(jià)意見(jiàn)書(shū)。被查繳卷煙價(jià)值估算總計(jì)1742000元。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為：公訴機(jī)關(guān)指控被告人王浩鵬非法銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品的事實(shí)清楚、證據(jù)充分，本院予以認(rèn)定。
被告人王浩鵬為牟取非法利益，銷(xiāo)售假冒偽劣煙草制品，貨值金額1328730元；還違反國(guó)家法規(guī)，在未取得煙草經(jīng)營(yíng)許可證的情況下，非法經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品，貨值金額413270元，其行為破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營(yíng)罪，依照《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，以二罪同一法定幅度中，起點(diǎn)刑較重的生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪予以定罪處罰。鑒于被告人王浩鵬生產(chǎn)、銷(xiāo)售假冒偽劣卷煙由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯減輕處罰。被告人王浩鵬自愿認(rèn)罪，可以酌情從輕處罰。
公安機(jī)關(guān)查扣被告人王浩鵬的小米手機(jī)一部、比亞迪牌和長(zhǎng)安牌小汽車(chē)各一輛，因沒(méi)有實(shí)物移送，本院不予判處，由公安機(jī)關(guān)依法處理。
關(guān)于公訴機(jī)關(guān)指控被告人王浩鵬的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的問(wèn)題。經(jīng)查，本案被告人王浩鵬被查獲的煙草制品中，既有真品卷煙，又有假冒、偽劣卷煙，其行為同時(shí)觸犯刑法的生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營(yíng)罪，依照相關(guān)司法解釋的規(guī)定，行為人實(shí)施非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品犯罪，同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營(yíng)罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。根據(jù)本案的案值，被告人所犯的非法經(jīng)營(yíng)罪和生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪的最高刑均為有期徒刑十五年，但生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪最低刑有期徒刑七年重于非法經(jīng)營(yíng)罪有期徒刑五年的最低刑。因此，生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪比非法經(jīng)營(yíng)罪處罰較重。故公訴機(jī)關(guān)指控被告人王浩鵬的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，有悖相關(guān)司法解釋精神，本院不予支持。
對(duì)于被告人的辯護(hù)人提出被告人王浩鵬的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪的意見(jiàn)。經(jīng)查，被告人王浩鵬在非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草制品犯罪中，同時(shí)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪和生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，應(yīng)按處罰較重的生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。故辯護(hù)人的該辯護(hù)意見(jiàn)，理由充分，本院予以采納。辯護(hù)人提出被告人王浩鵬的行為屬于犯罪未遂，應(yīng)予減輕處罰的意見(jiàn)。經(jīng)查，被告人王浩鵬由于意志以外的原因，涉案物品尚未銷(xiāo)售，其行為屬于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯從輕或減輕處罰。故辯護(hù)人該辯護(hù)意見(jiàn)，依法有據(jù)，本院予以采納。辯護(hù)人提出被告人王浩鵬在共同犯罪中起輔助作用，是從犯的意見(jiàn)。經(jīng)查，被告人王浩鵬先后供述其雇主的供詞前后不一致，且本案缺乏證據(jù)證明被告人王浩鵬是從犯的事實(shí)。故辯護(hù)人的該辯護(hù)意見(jiàn)，缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予采納。辯護(hù)人提出被告人王浩鵬是初犯、偶犯，認(rèn)罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)，建議適用緩刑的意見(jiàn)。鑒于被告人王浩鵬的宣告刑為五年有期徒刑，依法不能適用緩刑。故辯護(hù)人的該辯護(hù)意見(jiàn)，缺乏法律依據(jù)，本院也不予采納。
依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百四十條、第二十三條和的《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條、第二條、第五條規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
被告人王浩鵬犯生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑五年，并處罰金20萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年11月11日起至2019年11月10日止。罰金應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)向本院繳納。）
如不服本判決，可在接到判決書(shū)的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向廣東省汕頭市中級(jí)人民法院提出上訴。書(shū)面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長(zhǎng)楊俊容
審判員胡曉虹
審判員何嶸
裁判日期
二〇一五年五月二十八日
書(shū)記員
書(shū)記員林瑾
