審理法院：上海市浦東新區(qū)人民法院
案 號：（2015）浦刑初字第5182號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2016-06-02
本院認為
公訴機關上海市浦東新區(qū)人民檢察院。被告人楊某，男，1982年生，漢族，碩士研究生文化，上海新茂投資管理有限公司負責人，戶籍地黑龍江省牡丹江市，住江蘇省海門市。因本案于2015年7月14日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕?，F(xiàn)羈押于上海市浦東新區(qū)看守所。辯護人邴園慶，上海偉創(chuàng)律師事務所律師。上海市浦東新區(qū)人民檢察院以滬浦檢金融刑訴（2015）1155號起訴書指控被告人楊某犯非法經(jīng)營罪，于2015年11月26日向本院提起公訴，本院受理后，依法組成合議庭，于2015年12月17日、2016年3月31日公開開庭審理了本案。上海市浦東新區(qū)人民檢察院先后指派檢察員閔捷、代理檢察員凌云出庭支持公訴，被告人楊某及辯護人邴園慶到庭參加訴訟。期間，經(jīng)公訴機關建議，本案延期審理一次?，F(xiàn)已審理終結。上海市浦東新區(qū)人民檢察院指控，2011年4月至2012年11月間，被告人楊某伙同成某、徐某、劉某（均已判決）等人，在未經(jīng)國家有關主管部門批準的情況下，以上海新茂投資管理有限公司（以下簡稱新茂公司）的名義，通過網(wǎng)上宣傳等方式招攬共計40名投資者，進行外匯、黃金期貨交易。經(jīng)查，投資者交納保證金并簽訂格式合同后，可在楊某等人指定的外匯、黃金交易網(wǎng)絡平臺進行買漲、買跌雙向交易，并可在保證金基礎上進行放大交易。至案發(fā)，被告人楊某等人涉案金額為美元213,460元及人民幣712,900元。2015年7月13日，被告人楊某被公安機關抓獲，到案后如實供述了上述犯罪事實。針對上述指控，公訴機關當庭宣讀、出示了同案關系人的供述、證人的證言、（2012）虹刑初字第1139號刑事判決書、中國銀監(jiān)會上海監(jiān)管局辦公室給公安機關的復函、中國證券監(jiān)督管理委員會上海監(jiān)管局給公安機關的復函、新茂公司檔案機讀材料、司法會計鑒定意見、招商銀行、工商銀行的賬戶明細、招商銀行客戶回單、相關外匯保證金交易合同、匯款憑證、抓獲經(jīng)過、常住人口基本信息等證據(jù)。公訴機關據(jù)此認為，被告人楊某違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關部門批準，非法經(jīng)營期貨業(yè)務，情節(jié)嚴重，擾亂市場秩序，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應當以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。被告人楊某到案后能如實供述自己的罪行，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款的規(guī)定，可以從輕處罰。被告人楊某對起訴書指控的事實無異議，并提出其申請涉案的交易平臺是英國倫敦金融交易所，交易對象可以是外匯或者黃金。同時其表示愿意退繳違法所得。被告人楊某的辯護人提出：1、被告人楊某對新茂公司和業(yè)務員進行非法外匯交易負有責任，但是具體情況確實不掌握，應該予以考慮。被告人楊某進行的是外匯保證金交易，屬于非法經(jīng)營外匯。目前的證據(jù)不能證明其客戶實際進行了黃金期貨的交易。2、客戶投資數(shù)額的認定上，其中鞠某10,000美元中的5,000美元及徐某的10,000美元僅按照他們的陳述，缺乏相應的匯款憑證，上述金額應該予以扣除。3、現(xiàn)有證據(jù)不能證明被告人楊某非法買賣外匯違法所得在人民幣50,000元以上。4、被告人楊某無前科劣跡，缺乏相關法律知識，到案后能如實供述，當庭表示認罪也愿意退出違法所得，悔罪態(tài)度較好。因楊某已離異，小孩由其父親獨自帶領，對楊某判處緩刑讓其回歸社會危害性不大，建議法院對被告人楊某適用緩刑。經(jīng)審理查明，2011年4月，被告人楊某伙同成某、徐某某、劉某（均已判決）等人，在未經(jīng)國家有關主管部門批準的情況下，以新茂公司的名義，通過網(wǎng)上宣傳等方式先后招攬共計40名投資者進行投資。經(jīng)查，投資者交納保證金并簽訂外匯保證金交易合同后，可在楊某等人指定的外匯、黃金交易網(wǎng)絡平臺進行買漲、買跌雙向交易，并可在保證金基礎上進行放大倍數(shù)交易。被告人楊某等人從中收取一定比例的傭金。至2012年11月，被告人楊某等人指定的帳戶內(nèi)收到上述投資人交納的保證金數(shù)額為美元213,460元及人民幣712,900元。2015年7月13日，被告人楊某被公安機關抓獲，到案后如實供述了上述犯罪事實。另查明，2012年11月，被告人成某、徐某某、劉某因涉案行為，被上海市虹口區(qū)人民法院認定2011年4月至7月間共招攬21名客戶，合計交納保證金美元67,460元和人民幣182,900元，其行為均構成非法經(jīng)營罪。被告人成某被判處有期徒刑一年，緩刑一年，罰金人民幣一萬元；被告人徐某某、劉某分別被判處有期徒刑九個月，緩刑一年，罰金人民幣一萬元；非法所得予以追繳沒收。以上事實，有下列證據(jù)予以證實：1、同案關系人的供述、證人李某、陸佳亮的證言，證實新茂公司日常經(jīng)營的負責人是楊某及妻子，成某也是負責人，徐某某為高級經(jīng)理，劉某為業(yè)務經(jīng)理，李某為財務和人事，陸某某負責業(yè)務培訓。英國的多德國際投資有限公司（以下簡稱多德公司）經(jīng)營倫敦金及外匯業(yè)務，新茂公司負責為多德公司發(fā)展做倫敦金的客戶，客戶簽開戶合同并入金交易后，多德公司將收取的傭金按比例返還新茂公司，發(fā)展客戶的業(yè)務員在客戶開戶時按每入戶10,000美元提成人民幣1,000元?？蛻羧虢鹳~戶由成某或李某提供后他們再提供給客戶?？蛻敉ㄟ^多德公司的倫敦金交易軟件買進賣出，可以買漲也可以買跌，每手交易需交1,000美元的保證金，并可以放大100倍進行交易。交易平臺每交易一手，其公司就能獲得50美元的傭金。如果客戶保證金不足，又不追加保證金的話，軟件就會強制平倉。手續(xù)費及點差在交易當日結算完畢。2、證人徐某的證言，證實其系上海市閘北區(qū)（現(xiàn)靜安區(qū)）恒豐路某某室的產(chǎn)權人。2012年9月，其通過中介將房屋出租給成某，簽合同時，成某寫的是新茂公司。后因?qū)Ψ酵锨纷饨?、不付物業(yè)費，其還拉過電閘。之后一自稱成某姐夫的楊姓男子電話聯(lián)系其，稱公司系他開設，協(xié)商過緩交租金的事宜。3、證人朱某的證言，證實其于2010年11月至新茂公司工作，負責業(yè)務咨詢。該公司為多德公司在國內(nèi)招攬炒黃金期貨和外匯的客戶，系多德公司在中國的代理商。公司負責人是楊某，其妻成某幫忙管理公司，妻弟成某協(xié)助楊某、成某工作，李某管理財務。楊某稱公司賺取客戶交易的手續(xù)費?？蛻粼诙嗟鹿镜慕灰灼脚_上做黃金、外匯投資，可直接在平臺上做多或做空。每手交易需交1,000美元的保證金，并可以放大100倍進行交易?？蛻艨勺约翰僮骰蛭泄緲I(yè)務員操作。如果客戶保證金不足，又不追加保證金的話，平臺就會強制平倉?？蛻敉度胭Y金的賬戶有一個是方某的招商銀行賬戶，另有一個美金賬戶。其自己投資了人民幣4萬元。4、證人張某的證言，證實其2010年8月進入上海躍勝投資管理有限公司（以下簡稱躍勝公司），公司系多德公司在國內(nèi)的代理，公司經(jīng)營負責人是楊某、成某、成某。2011年年初，又啟用新茂公司為代理公司，為多德公司在國內(nèi)招攬炒黃金期貨和外匯的客戶。其主要負責聯(lián)系客戶，客戶大多委托公司炒，也有自己操作。客戶需簽外匯保證金交易合同、投資計劃書?？蛻敉度胭Y金的賬戶由楊某、李某提供，資金匯入成某工商銀行卡、方某招商銀行卡或者多德公司設在香港的賬戶。其自己投資了人民幣42萬元，客戶中鞠某、徐某等人各投資10,000美元。在多德公司的交易平臺上可以直接交易黃金、外匯，可做多或做空。每手交易需交1,000美元的保證金，并可以放大100倍進行交易。如果客戶保證金不足，又不追加保證金的話，平臺就會強制平倉。5、證人沈某某的證言，證實2011年6月，其至新茂公司工作，公司為多德公司在國內(nèi)招攬炒黃金期貨和外匯的客戶。公司老板是楊某，李某管財務，楊某的妻子成某、妻弟成某也負責公司業(yè)務的管理。楊某講過每發(fā)展一個客戶多德公司會給其公司獎勵，客戶每交易一筆，公司也會從中賺取部分手續(xù)費。其系公司業(yè)務咨詢?nèi)藛T，客戶可委托公司炒，也可自己炒。其知道公司有幾個賬戶，其中一個設在香港匯豐銀行，其自己投資了5,000美元。在多德公司的交易平臺上可以直接交易，做多或做空。每手交易需交1,000美元的保證金，并可以放大100倍進行交易。如果客戶保證金不足，又不追加保證金的話，平臺就會強制平倉。6、證人徐某的證言，證實上海通奕投資管理有限公司、躍勝公司、新茂公司的老板都是楊某，其妻成某也參與管理，財務是李某。公司為多德公司在國內(nèi)招攬炒黃金期貨和外匯的客戶，其負責給客戶提供咨詢。客戶資金匯入成某、方某的個人賬戶及另一賬戶，客戶在多德公司的交易平臺上可以直接交易，做多或做空。每手交易需交1,000美元的保證金，并可以放大100倍進行交易。如果客戶保證金不足，又不追加保證金的話，平臺就會強制平倉。其自己投資了人民幣7萬元。7、證人王某某等人的證言，證實新茂公司、躍勝公司系多德公司在上海的代理公司，新茂公司辦公地在上海市閘北區(qū)恒豐路某某室，負責人是楊某、成某、成某。經(jīng)介紹，先后通過張某、徐敏等人與多德公司簽訂外匯保證金交易合同，或還簽訂投資計劃書。投資的錢根據(jù)公司要求匯入成某、方某或者一香港的賬戶。操作上在多德公司的交易平臺上由自己或者公司的張某、朱某等人操作炒外匯等，可以做多或做空，可以24小時交易，并可以投資金額擴大100倍進行交易。每交易一筆外匯，按規(guī)定上交3至5美元的交易點差，公司收每筆傭金5個點。上述證人的投資金額為5,000至10,000美元不等。其中鞠某、徐某稱各投資10,000美元，鞠某稱知道徐某投資了10,000美元。8、（2012）虹刑初字第1139號刑事判決書，證明同案關系人成某、徐某、劉某涉案行為的事實情況以及均因涉案行為于2012年11月被上海市虹口區(qū)人民法院以犯非法經(jīng)營罪判處相應刑罰的情況。9、中國銀監(jiān)會上海監(jiān)管局辦公室給公安機關的復函、中國證券監(jiān)督管理委員會上海監(jiān)管局給公安機關的復函，證明涉及外匯經(jīng)營活動的，由國務院外匯管理部門及其分支機構負責管理。新茂公司、躍勝公司不是中國證監(jiān)會批準的期貨經(jīng)營機構，不具備經(jīng)營期貨業(yè)務的資質(zhì)。10、新茂公司檔案機讀材料，證明新茂公司的經(jīng)營范圍包括投資管理、投資管理咨詢、技術咨詢、技術服務等，并未包含外匯、黃金期貨交易等業(yè)務內(nèi)容。11、上海司法會計中心出具的司法會計鑒定意見、方某招商銀行的賬戶明細、成某工商銀行的賬戶明細、招商銀行客戶回單、相關外匯保證金交易合同、匯款憑證等，證明涉案投資客戶簽訂外匯保證金交易合同的情況，以及向涉案指定的賬戶匯款的情況。12、抓獲經(jīng)過，證明被告人楊某的到案情況。13、常住人口基本信息，證明被告人楊某的身份情況。14、被告人楊某的供述。上述證據(jù)，均經(jīng)庭審質(zhì)證屬實，本院予以確認。本案審理中，被告人楊某通過家屬主動退繳違法所得人民幣50,000元。本院認為，被告人楊某違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關主管部門批準，組織變相期貨交易活動，擾亂市場秩序，非法經(jīng)營額合計折合為人民幣200余萬元，情節(jié)嚴重，其行為已構成非法經(jīng)營罪。公訴機關的指控成立，本院予以支持。被告人楊某自愿認罪，如實供述自己的罪行，依法從輕處罰。本案審理中，被告人楊某通過家屬主動退繳部分違法所得，酌情從輕處罰。被告人楊某的辯護人提出，被告人楊某進行的是外匯保證金交易，屬于非法經(jīng)營外匯，目前的證據(jù)不能證明其客戶實際進行了黃金期貨的交易。經(jīng)查，被告人楊某明確，其申請涉案的交易平臺是英國倫敦金融交易所，交易的對象可以是外匯或者黃金。同案關系人成某、徐某、劉某以及證人某等人均證實新茂公司為多德公司在國內(nèi)招攬炒黃金期貨和外匯的客戶。本案的關鍵并不在于交易的對象是外匯或者黃金，而在于涉案的外匯保證金交易的交易規(guī)則是否符合變相期貨交易的特征。我國《期貨交易管理條例》明確規(guī)定，未經(jīng)國務院期貨監(jiān)督管理機構批準,任何單位或者個人不得設立期貨交易所或者以任何形式組織期貨交易及其相關活動。期貨交易應當嚴格執(zhí)行保證金制度，向客戶收取的保證金不得低于國務院期貨監(jiān)督管理機構、期貨交易所規(guī)定的標準。期貨交易實行當日無負債結算制度?？蛻舯ＷC金不足時,應當及時追加保證金或者自行平倉?？蛻粑丛谄谪浌疽?guī)定的時間內(nèi)及時追加保證金或者自行平倉的,期貨公司應當將該客戶的合約強行平倉。結合本案，相關證人證言、被告人楊某及同案關系人成某、徐某、劉某等人的供述均證實進行涉案買賣交易必須繳納保證金，客戶簽訂的外匯保證金交易合同中也明確載明了保證金制度；其次，均證實在進行交易時如保證金余額不足必須追加保證金，否則會被強行平倉，外匯保證金交易合同中也明確約定“客戶必須維持合約的最低保證金，倘若客戶未能及時存入足夠的保證金，公司有權在沒有預先通知下把客戶未平倉的合約平倉，并保留拒絕執(zhí)行客戶指命的權利”，交易實施當日無負債結算制度；與此同時，還證實客戶存入保證金換算成美元后可以在交易平臺上放大100倍進行使用，客戶買1手的合約只需繳納1,000美元保證金，遠低于我國法律所規(guī)定的保證金收取比例。由此可見，被告人楊某所從事的涉案外匯保證金買賣的交易規(guī)則完全符合變相期貨交易的特征，對其行為應認定為非法經(jīng)營罪。被告人楊某的辯護人提出，涉案客戶投資數(shù)額的認定上，鞠某10,000美元中的5,000美元及徐某的10,000美元缺乏相應的匯款憑證，上述金額應予以扣除的意見。經(jīng)查，雖然相關對應的匯款憑證確實并未在證據(jù)中出現(xiàn)，但鞠某及徐某均證實自己在涉案外匯保證金交易中的投資金額為10,000美元，鞠某還稱知道徐某投資了10,000美元，證人張某作為新茂公司直接辦理上述業(yè)務的業(yè)務員，亦證實鞠某、徐某各投資10,000美元。上述證人之間關于此內(nèi)容的證言能夠相互印證，本院予以確認。被告人楊某的辯護人提出，現(xiàn)有證據(jù)不能證明被告人楊某非法買賣外匯違法所得在人民幣50,000元以上。本院認為，本案中，公訴機關并未從違法所得上來認定被告人楊某的犯罪金額，因涉案交易平臺在境外，案發(fā)時已無法正常登陸，被告人楊某具體的違法所得按照目前證據(jù)確實無法查清。但非法經(jīng)營的數(shù)額是指由被告人使用進行經(jīng)營牟利的資金，本案中，被告人楊某為客戶提供交易平臺，讓客戶存入保證金進行交易，以此獲取交易傭金，被告人楊某實際上即是通過保證金的交易、使用獲取利益，客戶交納的保證金應認定為被告人楊某的非法經(jīng)營額。被告人楊某的辯護人提出建議法院對被告人楊某適用緩刑的意見。結合全案情況，被告人楊某在未經(jīng)國家有關部門批準的情況下，仍成立公司后招募員工為境外金融公司在國內(nèi)大量招攬客戶，并通過境外公司的交易平臺進行變相期貨交易。在同案關系人成某等人案發(fā)后，仍通過涉案賬戶接受客戶的保證金，涉案金額合計達人民幣200余萬元之巨，其行為在違反國家金融管理秩序的同時，也給客戶造成了一定的經(jīng)濟損失，其行為具有較大的社會危害性，不宜對其適用緩刑。其辯護人提出的上述相關辯護意見，本院不予采納。綜上，為嚴肅國家法制，規(guī)范市場經(jīng)濟秩序，根據(jù)被告人楊某的犯罪情節(jié)、社會危害性、認罪悔罪態(tài)度等，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第六十七條第三款、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：一、被告人楊某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年三個月，罰金人民幣二十萬元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年7月13日起至2017年10月12日止。罰金于判決生效后一個月繳納。）二、退繳的違法所得予以沒收，其余違法所得的一切財物予以追繳。???如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向上海市第一中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長倪紅霞
代理審判員馮祥
人民陪審員孫寶祥
裁判日期
二〇一六年六月二日
書記員
書記員謝曉俊
