審理法院：上海市松江區(qū)人民法院
案 號：（2016）滬0117刑初1293號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2016-09-14
本院認(rèn)為
公訴機(jī)關(guān)上海市松江區(qū)人民檢察院。被告人鄭某某，男，1969年07月10日出生，漢族，戶籍所在地浙江省溫嶺市，暫住本區(qū)葉榭鎮(zhèn)車亭公路XXX弄XXX號。辯護(hù)人吳海松，上海申有律師事務(wù)所律師(上海市松江區(qū)法律援助中心指派)。被告人自報滕某某，女，1969年2月24日出生，漢族，戶籍所在地浙江省溫嶺市，暫住本區(qū)葉榭鎮(zhèn)車亭公路XXX弄XXX號。辯護(hù)人楊生泉、何煦，上海龍元律師事務(wù)所律師。上海市松江區(qū)人民檢察院以滬松檢訴刑訴(2016)1293號起訴書指控被告人鄭某某、滕某某犯非法經(jīng)營罪，于2016年8月2日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市松江區(qū)人民檢察院指派檢察員李某某出庭支持公訴，被告人鄭某某及其辯護(hù)人吳海松，被告人滕某某及其辯護(hù)人楊生泉到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。公訴機(jī)關(guān)指控：2015年12月至2016年4月，被告人鄭某某、滕某某在未取得煙草經(jīng)營許可證的情況下，在本區(qū)葉榭鎮(zhèn)車亭公路XXX弄XXX號“鄭某某雜貨店”內(nèi)非法經(jīng)營卷煙。2016年4月7日，執(zhí)法人員對上址進(jìn)行檢查，當(dāng)場查扣“利群”等各類卷煙共計745條，非法經(jīng)營額達(dá)人民幣96,649.64元。經(jīng)檢驗，涉案卷煙均系真品卷煙。公訴機(jī)關(guān)為確認(rèn)上述事實(shí)向法庭舉出的證據(jù)有，證人車某某、施某某、時某某、牛某某的的證言，監(jiān)控視頻，上海市松江區(qū)煙草專賣局出具的先行登記保存通知書、移送財物清單、檢查(勘驗)筆錄、查獲物品清單和公安機(jī)關(guān)出具的扣押筆錄、清單、照片，鑒別檢驗報告、涉案卷煙價值估價意見，銷貨清單，案發(fā)、抓獲經(jīng)過等，證明被告人鄭某某、滕某某違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營卷煙，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人鄭某某、滕某某的行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人鄭某某到案后如實(shí)供述自己的罪行，可依法從輕處罰。被告人鄭某某對起訴指控的基本事實(shí)無異議。其辯護(hù)人的意見，被告人鄭某某對犯罪事實(shí)作了如實(shí)供述，建議對其從輕處罰并適用緩刑。被告人滕某某對起訴指控的事實(shí)無異議。其辯護(hù)人的意見，1、被告人滕某某雖有非法經(jīng)營卷煙的事實(shí)，但已經(jīng)查實(shí)的非法經(jīng)營數(shù)額和違法所得均未達(dá)到構(gòu)罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)；查獲的卷煙系他人寄賣，有可能銷售出去，也有可能退回給他人，故不能按查獲的卷煙的價值認(rèn)定為犯罪數(shù)額。2、如認(rèn)定被告人滕某某構(gòu)成犯罪，建議對其免于刑事處罰。經(jīng)審理查明：2016年1月起，被告人鄭某某、滕某某在未取得煙草經(jīng)營許可證的情況下，在本區(qū)葉榭鎮(zhèn)車亭公路XXX弄XXX號“上海市松江區(qū)葉榭鎮(zhèn)鄭某某雜貨店”(以下簡稱“鄭某某雜貨店”)內(nèi)非法經(jīng)營卷煙。2016年4月7日，上海市松江區(qū)煙草專賣局對上址進(jìn)行檢查，當(dāng)場查獲價值人民幣96,649.64元的利群牌等各類卷煙共計745條。上述事實(shí)，有以下證據(jù)證明：1、證人車某某、施某某的證言及辨認(rèn)筆錄表明，2016年4月7日10時許，其等人至本區(qū)葉榭鎮(zhèn)車亭公路XXX弄XXX號“鄭某某雜貨店”進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)該店在未取得煙草專賣零售許可證的情況下銷售煙草制品，并在店內(nèi)及二樓倉庫內(nèi)查獲待銷售的卷煙，后當(dāng)著滕某某面清點(diǎn)裝箱，后要求當(dāng)事人簽名時，發(fā)現(xiàn)滕某某已經(jīng)逃逸；從該店內(nèi)查獲的有“帝豪”、“紅塔山”、“利群”等品牌卷煙共745條。2、上海市松江區(qū)煙草專賣局出具的《先行登記保存通知書》、《移送財物清單》、檢查(勘驗)筆錄、查獲物品清單及公安機(jī)關(guān)出具的扣押清單、照片表明，2016年4月7日，從本區(qū)葉榭鎮(zhèn)車亭公路XXX弄XXX號“鄭某某雜貨店”內(nèi)扣押到“利群”等各類品牌卷煙共計745條。3、上海市煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站出具的《鑒別檢驗報告》、上海市煙草專賣局出具的《涉案卷煙價值估價意見書》表明，涉案卷煙均系真品卷煙，共計價值人民幣96,649.64元。4、《營業(yè)執(zhí)照》(復(fù)印件)及上海市松江區(qū)煙草專賣局出具的情況說明表明，本區(qū)葉榭鎮(zhèn)車亭公路XXX弄XXX號“鄭某某雜貨店”是被告人鄭某某出資注冊成立，未取得《煙草專賣零售許可證》。5、監(jiān)控視頻、銷貨清單、隨案移送清單表明，被告人鄭某某2016年4月7日在本區(qū)葉榭鎮(zhèn)車亭公路XXX弄XXX號“鄭某某雜貨店”內(nèi)經(jīng)營卷煙的情況和上海市松江區(qū)煙草專賣局工作人員于2016年4月7日在該店內(nèi)查獲大量卷煙的經(jīng)過。6、證人時某某、牛某某的證言和辨認(rèn)筆錄表明，被告人鄭某某、滕某某系“鄭某某雜貨店”實(shí)際經(jīng)營者。7、案發(fā)、抓獲經(jīng)過表明，被告人鄭某某、滕某某均系被抓獲到案。8、常住人口基本信息證實(shí)，被告人鄭某某、滕某某作案時均已達(dá)完全刑事責(zé)任年齡。對于控辯雙方的意見和主張，本院評判如下：關(guān)于被告人滕某某的辯護(hù)人所提不能以查獲的待銷售的卷煙認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額的問題：非法經(jīng)營煙草制品數(shù)額在5萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的，即屬于非法經(jīng)營罪所規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。行為人非法經(jīng)營煙草制品存在著已銷售或者未銷售的情形，在已經(jīng)銷售的場合，存在著非法經(jīng)營數(shù)額和違法所得數(shù)額。本案中，被告人鄭某某、滕某某銷售卷煙已經(jīng)有一段時間，且2016年4月7日向他人銷售了5條卷煙，因銷售的對象主要針對的是流動人員，故已銷售的非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額無法查清，故公訴機(jī)關(guān)未指控已銷售的卷煙數(shù)額。2、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，明知他人實(shí)施非法經(jīng)營煙草制品，而提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所、設(shè)備、運(yùn)輸、倉儲、保管、郵寄、代理進(jìn)出口等便利條件，或者提供生產(chǎn)技術(shù)、卷煙配方的，應(yīng)當(dāng)按照共犯追究刑事責(zé)任。本案被告人鄭某某、滕某某供稱卷煙系“張軍”的男子放在店內(nèi)寄賣，約定由“張軍”每月支付2,000元的費(fèi)用，由此可見被告人鄭某某、滕某某不僅提供經(jīng)營場所、保管等行為，并且又進(jìn)行了銷售行為，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，行為人只要實(shí)施了上述行為之一的，即按照非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。3、司法解釋第四條規(guī)定，非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額。無法查清銷售或者購買價格的，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算。公訴機(jī)關(guān)根據(jù)查獲的待銷售卷煙的數(shù)額認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額，于法有據(jù)。綜上，對于被告人滕某某的辯護(hù)人的意見，不予采納。本院認(rèn)為：被告人鄭某某、滕某某違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草制品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)指控成立。被告人鄭某某到案后如實(shí)供述了主要犯罪事實(shí)，在庭審中起先對犯罪事實(shí)有所避重就輕，但之后又能如實(shí)供述自己的罪行，可依法從輕處罰。被告人滕某某的行為不屬于犯罪情節(jié)輕微，故對其辯護(hù)人所提免予刑事處罰的意見，不予采納。根據(jù)被告人犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度及認(rèn)罪態(tài)度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(一)項，第二十五條第一款，第六十七條第三款，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第一款、第三款，第六十四條，第五十二條，第五十三條第一款的規(guī)定，判決如下：一、被告人鄭某某犯非法經(jīng)營罪，判處拘役六個月，緩刑六個月，并處罰金人民幣五千元。(緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金于本判決生效后十日內(nèi)向本院繳納)。二、被告人滕某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七個月，并處罰金人民幣五千元。(刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年4月20日起至2016年11月19日止。罰金于本判決生效后十日內(nèi)向本院繳納)。三、扣押在案的卷煙，予以沒收。四、未退出的違法所得，繼續(xù)予以追繳。如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向上海市第一中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長曹吉良
代理審判員王美娟
人民陪審員張士雄
裁判日期
二〇一六年九月十四日
書記員
書記員顧霞飛
