審理法院：邵陽市中級人民法院
案 號：（2016）湘05刑終195號
案件類型：刑事
案 由：生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪
裁判日期：2016-09-05
審理經(jīng)過
湖南省隆回縣人民法院審理湖南省隆回縣人民檢察院起訴指控原審被告人張某發(fā)、劉某坤、唐某花、劉某某、李某中、唐某云犯銷售偽劣產(chǎn)品罪一案，于二○一六年四月十六日年作出（2015）隆刑初字第444號刑事判決。原審被告人張某發(fā)、劉某坤、唐某花不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。湖南省邵陽市人民檢察院指派檢察員賀東楨出庭履行職務(wù)。上訴人張某發(fā)及其辯護(hù)人嚴(yán)衛(wèi)民，上訴人劉某坤、唐某花到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
湖南省隆回縣人民法院審理認(rèn)定，被告人劉某坤與同居女友被告人唐某花于2015年2月至5月向廣東的被告人張某發(fā)進(jìn)購130.49萬元的假煙運(yùn)往邵東，由劉某坤分別安排被告人李某中、劉某某將假煙轉(zhuǎn)運(yùn)到指定倉庫，并先后聘請劉某某、被告人唐某云將各類假煙送運(yùn)往隆回、武岡等地銷售。2015年3月23日晚，偵查機(jī)關(guān)查獲劉某某、唐某云運(yùn)送的假煙價值共計人民幣3.4萬元；同年5月30日，偵查機(jī)關(guān)扣押了劉某坤、唐某花價值人民幣34.2555萬元的假煙，扣押了劉某坤、唐某花的犯罪所得共計人民幣7.215萬元，及湘E1QU**面包車、湘E1KT**小車。上述事實有被告人張某發(fā)、劉某坤、唐某花、劉某某、唐某云、李某中的供述及戶籍證明；扣押決定書、扣押物品清單、扣押物品照片、抓獲經(jīng)過、通話詳單、銀行賬戶交易明細(xì)；涉案物品核價表、卷煙鑒別檢驗報告；搜查、指認(rèn)、辨認(rèn)等筆錄；證人劉某慶、汪某、肖某清、徐某芳、劉某的證言等證據(jù)證明。該院認(rèn)為，被告人張某發(fā)的行為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，被告人劉某坤、唐某花、劉某某、李某中行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪，屬情節(jié)特別嚴(yán)重；被告人唐某云的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，屬情節(jié)嚴(yán)重。非法經(jīng)營共同犯罪中，劉某坤、唐某花系主犯，劉某某、李某中、唐某云系從犯，對劉某某、李某中減輕處罰，對唐某云從輕處罰。劉某坤在緩刑考驗期內(nèi)犯新罪，應(yīng)撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。張某發(fā)、劉某坤、唐某花、劉某某、李某中、唐某云當(dāng)庭認(rèn)罪，均可酌情從輕處罰，其中對劉某某、李某中、唐某云適用緩刑。據(jù)此，對被告人張某發(fā)適用《中華人民共和國刑法》第一百四十條，第五十二條，第五十三條第一款之規(guī)定；對被告人劉某坤適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項，第二十六條第一、四款，第六十九條，第七十七條，第五十二條，第五十三條第一款及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第二款第（一）項之規(guī)定；對被告人唐某花適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項，第二十六條第一、四款，第五十二條，第五十三條第一款及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第二款第（一項）之規(guī)定；對被告人劉某某、李某中均適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項，第二十七條，第七十二條第一款，第七十三條第二、三款，第五十二條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第二款第（一項）之規(guī)定；對被告人唐某云適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項，第二十七條，第七十二條第一款，第七十三條第二、三款，第五十二條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第一款第（一項）之規(guī)定，判決：一、被告人張某發(fā)犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣70萬元；二、撤銷邵陽市北塔區(qū)人民法院（2013）北刑初字第13號刑事判決中對被告人劉某坤判處有期徒刑三年，緩刑五年的緩刑部分；被告人劉某坤犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣8萬元；與前罪判處有期徒刑三年，并處罰金30萬元并罰，決定執(zhí)行有期徒刑七年，并處罰金人民幣40萬元；三、被告人唐某花犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣6萬元；四、被告人劉某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣2萬元；五、被告人李某中犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣2萬元；六、被告人唐某云犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣1.5萬元；七、偵查機(jī)關(guān)扣押的被告人劉某坤違法所得4.84萬元、唐某花違法所得2.375萬元，予以沒收，由扣押機(jī)關(guān)上繳國庫；偵查機(jī)關(guān)扣押的作案工具五菱宏光牌湘E1QU**面包車、哈弗牌湘E1KT**號小車予以追繳，由扣押機(jī)關(guān)拍賣上繳國庫。
二審請求情況
上訴人張枝上訴及辯護(hù)人辯護(hù)提出，一審認(rèn)定其銷售假煙金額為130.49萬元的證據(jù)不足，且缺乏相關(guān)的物流單證明其銷售假煙的事實，請求依法改判，對其適用緩刑。
上訴劉某坤上訴提出，一審適用法律錯誤，其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且未考慮其認(rèn)罪態(tài)度等從輕，對其量刑過重，請求依法改判。
上訴人唐某花上訴提出，一審認(rèn)定其在共同犯罪中系主犯的證據(jù)不足，其系從犯，且認(rèn)罪態(tài)度好，請求改判緩刑。
出庭履行職務(wù)的檢察員提出，原判認(rèn)定事實清楚、證據(jù)確實充分、量刑適當(dāng)、審判程序合法，應(yīng)維持原判。
本院查明
經(jīng)審理查明，2013年7月4日，上訴人劉某坤因與妻子謝某青銷售假冒偽劣卷煙，被湖南省邵陽市北塔區(qū)人民法院以銷售偽劣產(chǎn)品罪被判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金三十萬元。2014年，劉某坤在緩刑考驗期內(nèi)與同居女友上訴人唐某花商量向謝某輝（另案處理）購買假冒偽劣卷煙銷售。謝某輝2015年1月被公安機(jī)關(guān)抓捕后，劉某坤便從次月聯(lián)系謝某輝的廣東供貨商上訴人張某發(fā)購買假冒偽劣卷煙到邵東銷售，其中硬芙蓉王每件（50條）4000元左右，精白沙每件2000元左右，蓋白沙及軟紅雙喜每件1000元左右。張某發(fā)從廣東通過物流將假冒偽劣卷煙發(fā)到邵東南華物流公司，劉某坤收貨后將貨款通過銀行轉(zhuǎn)賬方式打入張某發(fā)指定的賬戶。劉某坤、唐某花通過戶名為李某剛的華融湘江銀行621366217390039****賬戶，于2015年2月2日至5月17日，共26次向張某發(fā)持有的戶名為曾某仁的中國農(nóng)業(yè)銀行622848013972720****賬戶轉(zhuǎn)賬支付貨款113.85萬元；同年4月2日、28日先后向張某發(fā)持有的戶名為唐某的中國郵政銀行621098580000880****賬戶、戶名為林某的中國農(nóng)業(yè)銀行622848085829950****賬戶轉(zhuǎn)賬支付貨款4.24萬元、1.4萬元。2015年5月18日，唐某花到華融湘江銀行股份有限公司邵東縣支行注銷戶名為李某剛的銀行賬戶，并以其弟媳蔣某明名義在該行開立621366217390044****賬戶，用于給張某發(fā)轉(zhuǎn)賬支付假冒偽劣卷煙貨款。2015年5月22日、27日，劉某坤、唐某花通過華融湘江銀行621366217390044****賬戶先后向張某發(fā)持有的中國郵政銀行621098580000880****、中國農(nóng)業(yè)銀行622848013972720****賬戶轉(zhuǎn)賬支付貨款3.5萬元、7.5萬元。2015年2月至5月，劉某坤、唐某花向張某發(fā)支付購買硬白沙、軟白沙、精品白沙、精品二代白沙、硬中華、硬芙蓉王、硬1906雙喜、硬經(jīng)典雙喜、軟經(jīng)典雙喜、軟雙喜等品牌的假冒偽劣卷煙的貨款共計130.49萬元。
假冒偽劣卷煙到達(dá)邵東南華物流公司后，2015年2月至5月，劉某坤、唐某花多次安排物流公司裝卸工原審被告人李某中將假冒偽劣卷煙送到邵東縣黑田鋪鄉(xiāng)堯塘村的一中轉(zhuǎn)倉庫，每次付給李某中100元的運(yùn)費(fèi)；同時以每月3000元的工資，雇請劉某坤胞弟原審被告人劉某某駕駛湘E1QU**五菱宏光面包車、湘E1KT**哈弗小車從中轉(zhuǎn)倉庫轉(zhuǎn)運(yùn)假冒偽劣卷煙至黑田鋪鎮(zhèn)建龍村劉某坤自家隔壁一倉庫及將假冒偽劣卷煙運(yùn)往隆回、武岡等地銷售。期間，劉某坤、唐某花于2015年3月23日以每月3000元的工資又雇請?zhí)颇郴ò茉瓕彵桓嫒颂颇吃七\(yùn)送假冒偽劣卷煙銷售，而劉某某、唐某云在次日凌晨運(yùn)送硬芙蓉王50條、精品白沙100條、軟雙喜50條、硬白沙200條假冒偽劣卷煙的途中，被隆回縣公安局六都寨派出所查獲，被查假煙價值共計人民幣3.4萬元；后唐某云又8次參與運(yùn)輸假冒偽劣卷煙共30余件（每件50條）去隆回縣等地銷售。
2015年5月30日，偵查機(jī)關(guān)在劉某坤、唐某花倉庫中扣押了軟白沙13條、硬白沙19條、精品二代白沙90條、精品白沙1375條、硬中華15條、硬芙蓉王328條、硬1906雙喜75條、硬雙喜經(jīng)典429條、軟經(jīng)典雙喜145條、軟雙喜750條；扣押了劉某坤的違法所得人民幣4.84萬元，唐某花的違法所得人民幣2.375萬元,五菱宏光牌湘E1QU**面包車、哈弗牌湘E1KT**號小車。經(jīng)鑒定及估價，上述扣押的香煙系假冒注冊商標(biāo)的偽劣卷煙，總價值人民幣34.2555萬元。
上述事實有經(jīng)庭審質(zhì)證查證屬實的下列證據(jù)予以證明：
1、上訴人及原審被告人的戶籍證明證明，張某發(fā)、劉某坤、唐某花、劉某某、唐某云、李某中的年齡等基本身份情況。
2、到案經(jīng)過證明，張某發(fā)、劉某坤、唐某花、劉某某、唐某云、李某中被抓獲到案情況。
3、湖南省邵陽市北塔區(qū)人民法院（2013）北刑初字第13號刑事判決書、執(zhí)行通知書證明，劉某坤因犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，于2012年6月20日被刑事拘留，同年8月28日被取保候?qū)彛?013年7月4日被湖南省邵陽市北塔區(qū)人民法院判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣30萬元；緩刑考驗期自2013年7月22日至2018年7月21日止。
4、隆回縣公安局出具的扣押決定書、清單及扣押物品照片（1P76-162）證明，偵查人員在張某發(fā)的住所（廣東省汕頭市龍湖區(qū)海港花園5棟502房）中扣押了張某發(fā)持有的卡號為621226360202777****的工商銀行卡、卡號為622184010806636****的福建省農(nóng)村信用社銀行卡、卡號為621098399000095****、621098580000352****的中國郵政儲蓄銀行卡、卡號為622848085829950****、622848013972720****、622848008931416****的中國農(nóng)業(yè)銀行卡、單肩背包1個、筆記本2本、駕駛證1張、手機(jī)11臺（其中ETON手機(jī)的號碼為1587548****、華為手機(jī)的號碼為1353491****）等物品；另還扣押了劉某坤持有手機(jī)2臺、賬單5張、棕色筆記本1本、天堂晨曲筆記本1個、戶名為劉某某的5201164****858591****農(nóng)村信用社活期存折1張、戶名為劉某凡的8522009800099****華融湘江銀行存折1張及卡號為622848112858078****、622848112838774****的農(nóng)業(yè)銀行卡各1張，扣押了唐某花持有的卡號為621366217390035****、621366217390042****的華融湘江銀行卡各1張、卡號為622169020501223****的農(nóng)村信用社卡1張、卡號為621799555000124****的郵政儲蓄卡1張，白色OPPO手機(jī)2臺（號碼為138739****、1837966****）；扣押了劉某某持有的1臺三星手機(jī)，扣押了唐某云持有的1臺三星手機(jī)（號碼為1586989****）。
5、隆回縣公安局出具的扣押決定書及清單、照片證明，偵查機(jī)關(guān)于2015年3月24日對被告人劉某某運(yùn)輸?shù)挠颤S芙蓉王煙50條、硬精品白沙煙100條、軟紅雙喜煙50條、硬白沙煙200條等假煙進(jìn)行了扣押；2015年5月30日，在劉某坤邵東縣黑田鋪鎮(zhèn)建龍村家隔壁一樓倉庫扣押軟白沙13條、硬白沙19條、精品二代白沙90條、精品白沙175條、硬中華15條、硬芙蓉王28條、硬1906雙喜75條、硬雙喜經(jīng)典429條、軟經(jīng)典雙喜145條、軟雙喜750條，在黑田鋪鎮(zhèn)堯塘村劉某坤、唐某花的中轉(zhuǎn)倉庫扣押精品白沙1200條、硬芙蓉王300條；同時扣押了劉某坤的違法所得4.84萬元、唐某花的違法所得2.375萬元及用于運(yùn)輸假煙的作案工具湘E1QU**面包車、湘E1KT**小車。
6、湖南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站出具的卷煙鑒別檢驗報告、涉案物品核價表證明，2015年3月24日、2015年5月30日扣押劉某坤、唐某花的各類卷煙均為假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙，經(jīng)估價分別價值人民幣3.4萬元、34.2555萬元。
7、中國農(nóng)業(yè)銀行汕頭分行出具的個人客戶基本信息、中國郵政銀行廣州市機(jī)場北路支行出具的賬戶信息、中國農(nóng)業(yè)銀行隆回支行出具的借記卡資料查詢單證明，戶名為曾某仁的622848013972720****賬號于2015年1月22日在中國農(nóng)業(yè)銀行汕頭綠茵支行開戶；戶名為唐某的621098580000880****賬戶于2014年6月29日在中國郵政銀行廣州市機(jī)場北路支行開戶；戶名為林某的622848085829950****賬戶于2014年9月6日在中國農(nóng)業(yè)銀行柳州分行柳支行開戶。
8、華融湘江銀行邵東縣支行出具的《個人業(yè)務(wù)申請回單》證明，戶名為李某剛的621366217390039****賬戶2015年2月1日辦理，215年5月18日銷戶；戶名為蔣某明的621366217390044****賬戶于2015年5月18日辦理。
9、華融湘江銀行股份有限公司邵東縣支行出具新網(wǎng)銀客戶回單及對私儲蓄賬戶明細(xì)賬、中國農(nóng)業(yè)銀行汕頭分行出具交易流水單、中國郵政銀行廣州市機(jī)場北路支行出具的交易明細(xì)、中國農(nóng)業(yè)銀行隆回支行出具借計卡查詢單及偵查機(jī)關(guān)從張某發(fā)手機(jī)中調(diào)取的信息記錄證明，劉某坤、唐某花通過戶名為李某剛的華融湘江銀行621366217390039****賬戶、戶名為蔣某明的華融湘江銀行621366217390044****賬戶，從2015年2月至5月向張某發(fā)持有的戶名為曾某仁的中國農(nóng)業(yè)銀行622848013972720****賬戶、戶名為唐某的中國郵政銀行621098580000880****賬戶、戶名為林某的中國農(nóng)業(yè)銀行622848085829950****賬戶轉(zhuǎn)匯假冒偽劣卷煙款，共計130.49萬元。
10、視頻資料證明，唐某花、李某剛2015年5月18日在華融湘江銀行邵東支行注銷了621366217390039****賬戶，又以蔣某明名義在該行開立了621366217390044****賬戶；張某發(fā)2015年4月28日持戶名為林某的622848085829950****銀行卡在中國農(nóng)業(yè)銀行廣州佳潤廣場支行3號機(jī)先后取款5000元、5000元、3900元。
11、偵查機(jī)關(guān)調(diào)取的通話記錄詳單證明，2015年3月9日至2015年5月22日，劉某坤使用18890454401手機(jī)號碼與張某發(fā)使用的1587548****手機(jī)號碼通話記錄情況。
12、證人劉某慶的證言證明，他在隆回縣灘頭鎮(zhèn)經(jīng)營“金豆飼料店”，從事飼料、煙酒等銷售。2015年5月初，經(jīng)人介紹一邵東男子用1387395****的手機(jī)號碼聯(lián)系他銷售香煙。同年5月27日凌晨，該男子與一女子用白色車子送來精白沙煙1件、蓋白沙煙1件，精白沙煙每條55元、蓋白沙煙每條37元，他共付了4600元貨款。
13、證人汪某的證言及辨認(rèn)筆錄證明，2014年下半年，唐某花到她在隆回縣金石橋鎮(zhèn)經(jīng)營的“如意超市”推銷假煙。2015年3月，唐某花賣給她1件硬芙蓉王煙和1件軟雙喜煙，硬芙蓉王煙7500元/件、軟雙喜煙2000元/件；同年4月，唐某花送來1件硬芙蓉王煙，價格為7500元/件，她總計支付了煙款1.2萬元，還欠5000元煙款。2015年6月2日，一外地口音的婦女到她店稱其哥哥賣假煙出事了，由她來結(jié)賬，她就把沒有賣完的部分假煙退了，并支付了2100元煙款。
14、證人肖某清的證言及辨認(rèn)筆錄證明，他在隆回縣七江鎮(zhèn)街上經(jīng)營“七江批發(fā)部”，在七江鎮(zhèn)水源村經(jīng)營“老肖批發(fā)部”。2015年2月，邵東劉某坤賣給他1件精白沙煙、1件經(jīng)典紅雙喜，4月份賣給他1件蓋白沙，均是假煙，現(xiàn)還欠劉某坤3000元貨款。
15、證人徐某芳的證言證明，她和丈夫黃某軍在武岡經(jīng)營“黃某軍批發(fā)部”。2015年1月，兩個陌生男女到她店推銷假煙，精白沙55元/條、蓋白沙36元/條、經(jīng)典紅雙喜38元/條，對方留了1889749****的手機(jī)號碼給她。2015年3月、4月，該賣假煙的男子先后2次電話聯(lián)系她購買了50條精白沙、25條蓋白沙、20條經(jīng)典紅雙喜。
16、證人劉某的證言證明，她哥哥劉某坤抓后，她曾到隆回縣金石橋鎮(zhèn)“如意百貨批發(fā)部”、七江鎮(zhèn)“老肖批發(fā)部”及武岡、城步等地催收過假煙貨款。
17、原審被告人唐某云的供述證明，2015年3月20日左右，他姐唐某花、劉某坤要雇請他運(yùn)假煙。2015年3月23日至5月28日，他與劉某某一起開車運(yùn)輸了9次假煙，其中3月24日凌晨運(yùn)8件假煙到隆回縣，被隆回縣公安局六都寨派出所查獲。
18、原審被告人李某中的供述及辨認(rèn)筆錄證明，他系邵東南華物流公司裝卸工。2015年2月至2015年5月，他多次用三輪車為劉某坤運(yùn)送假煙到邵東縣黑田鋪鄉(xiāng)蕘塘村倉庫，每次十余件（每件100條），劉某坤每次給他100元運(yùn)費(fèi)。
19、原審被告人劉某某的供述證明，2015年正月后，他哥哥劉某坤及同居女友唐某花以每月工資3000元的條件，雇請他去送假煙。他按劉某坤要求，開車到倉庫搬運(yùn)假煙送到指定地方后，劉某坤或唐某花聯(lián)系人來拿貨，送貨的除了他以外還有唐某花胞弟唐某云，他們收到貨款再交給唐某花。貨被送到衡陽、隆回、洞口、武岡、城步等地銷售，送貨車輛為湘E1KT**長城哈弗牌越野車、湘E1QC**10五菱宏光微型車送貨。2015年2月，他大概送了12次貨，3月份送了8次貨，4月份送了11次貨，5月份送了11次貨。2015年3月24日，他開車送8件假煙去隆回時，被隆回縣公安局六都寨派出所查獲。
20、上訴人張某發(fā)、劉某坤、唐某花對上述事實供認(rèn)不諱，且供述情況與上述證據(jù)能相互印證。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人張某發(fā)明知是假冒注冊商標(biāo)且偽劣的卷煙而予以銷售，銷售金額達(dá)130.49萬元，其行為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。上訴人劉某坤、唐某花及原審被告人李某中、劉某某、唐某云違法國家規(guī)定，銷售、運(yùn)輸假冒偽劣煙草制品，擾亂市場秩序，其行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。其中劉某坤、唐某花、劉某某、李某中的非法經(jīng)營數(shù)額為130.49萬元，屬情節(jié)特別嚴(yán)重；唐某云2015年3月24日至5月28日，共參與運(yùn)輸假冒注冊商標(biāo)的偽劣卷煙9次，其中3月24日在運(yùn)輸假煙途中被公安機(jī)關(guān)扣押的偽劣卷煙價值人民幣3.4萬，后唐某云又8次參與運(yùn)輸偽劣卷煙共三十余件，但因無法確定運(yùn)輸偽劣卷煙的假冒品牌，根據(jù)有利于被告人的原則，按本案涉及品牌中的最低銷售價格（軟白沙每件1750元）計算為5.25萬元，故唐某云的非法經(jīng)營數(shù)額為8.65萬元，屬情節(jié)嚴(yán)重。在共同非法經(jīng)營犯罪中，劉某坤、唐某花起主要作用，系主犯；劉某某、李某中、唐某云起次要作用，系從犯，對劉某某、李某中可減輕處罰，對唐某云可從輕處罰。劉某坤在緩刑考驗期內(nèi)犯新罪，應(yīng)撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。上訴人張某發(fā)上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)提出，一審認(rèn)定其銷售假煙金額為人民幣130.49萬元的證據(jù)不足，且缺乏相關(guān)的物流單證明其銷售假煙的事實，請求依法改判，對其適用緩刑。經(jīng)查，張某發(fā)、劉某坤、唐某花的供述均證明雙方存在買賣假煙的交易，且偵查機(jī)關(guān)在張某發(fā)家中扣押了收取劉某坤假煙貨款的銀行卡，與劉某坤、唐某花用于轉(zhuǎn)賬支付假煙貨款的銀行卡交易記錄等證據(jù)相互印證，證明張某發(fā)銷售假煙的金額為人民幣130.94萬元，故張某發(fā)及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見與查明的事實不符，本院不予支持。上訴劉某坤上訴提出，一審適用法律錯誤，其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且未考慮其認(rèn)罪態(tài)度等從輕情節(jié)，對其量刑過重，請求依法改判。經(jīng)查，劉某坤銷售假冒偽劣煙草制品的行為同時構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、非法經(jīng)營罪，而根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，應(yīng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，即按非法經(jīng)營罪進(jìn)行定罪處罰；一審考慮其酌定從輕情節(jié)，已對其從輕判處，量刑適當(dāng)。故本院對劉某坤的上訴理由不予支持。上訴人唐某花上訴提出，一審認(rèn)定她在共同犯罪中系主犯的證據(jù)不足，她系從犯，且認(rèn)罪態(tài)度好，請求改判緩刑。經(jīng)查，唐某花雖然認(rèn)罪態(tài)度好，但其在共同犯罪中，積極辦理、提供用于轉(zhuǎn)賬支付假煙貨款的銀行賬戶，并負(fù)責(zé)聯(lián)系銷售假煙網(wǎng)點(diǎn)，起主要作用，系主犯，不符合適用緩刑的條件。故本院對唐某花的上訴理由不予支持。原判認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實充分，適用法律正確，程序合法，但對上訴人劉某坤撤銷緩刑，數(shù)罪并罰對其罰金刑錯誤并罰為人民幣40萬元，且刑期到期日計算錯誤，應(yīng)予以糾正。綜上，對上訴人劉某坤適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條（一）項，第二十六條第一、四款，第六十九條，第七十七條，第五十二條，第五十三條第一款及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第二款（一）項之規(guī)定，同時根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（二）項的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、駁回上訴人張某發(fā)、劉某坤、唐某花的上訴，維持湖南省隆回縣人民法院（2015）隆刑初字第444號刑事判決的第一、三、四、五、六、七項；
二、撤銷湖南省隆回縣人民法院（2015）隆刑初字第444號刑事判決的第二項，即撤銷邵陽市北塔區(qū)人民法院（2013）北刑初字第13號刑事判決中對被告人劉某坤判處有期徒刑三年，緩刑五年的緩刑部分；被告人劉某坤犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣八萬元；與前罪判處有期徒刑三年，并處罰金三十萬元并罰，決定執(zhí)行有期徒刑七年，并處罰金人民幣四十萬元；
三、撤銷邵陽市北塔區(qū)人民法院（2013）北刑初字第13號刑事判決中對被告人劉某坤犯銷售偽劣產(chǎn)品罪判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金三十萬元的緩刑部分；上訴人劉某坤犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣八萬元；兩罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑七年，并處罰金人民幣三十八萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年5月31日起到2022年3月21日止。罰金限判決生效后十日內(nèi)付清。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長鐘抗迪
審判員黃彧言
審判員李東峰
裁判日期
二〇一六年九月五日
書記員
書記員伍新宇
