審理法院：運(yùn)城市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2016）晉08刑終137號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2016-06-23
審理經(jīng)過
河津市人民法院審理河津市人民檢察院指控原審被告人柴某某、王某某、董某某、王某某A犯非法經(jīng)營罪一案，于二O一六年三月二日作出（2015）河刑初字第262號(hào)刑事判決。原審被告人柴某某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過問卷、訊問被告人，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開庭審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認(rèn)定：2014年6月，柴某某從上線“菊姐”（偵查中）手中獲取BV、PK、皇冠彩球和順亨盤的網(wǎng)址、賬號(hào)、密碼后發(fā)展下線經(jīng)營彩票。柴某某把手中的盤分成若干盤分給下線崔某某、原某某、王某A、陳某、柴某A等人，并給其16.8％退水，由下線收集賭碼和賭注輸?shù)奖P上，中獎(jiǎng)依據(jù)是國家福彩3D每天出的中獎(jiǎng)號(hào)碼。另外，柴某某讓王某某負(fù)責(zé)和下線用QQ核對(duì)每天黑彩賬目，核對(duì)準(zhǔn)確后寫到紙上，用手機(jī)拍照后以彩信形式發(fā)給董某某，董某某根據(jù)彩信賬單和上、下線之間結(jié)算，用王某某提供的銀行卡轉(zhuǎn)賬。截止案發(fā)，共經(jīng)營17783038元彩票，其中1340440元是柴某某以武某某名義個(gè)人打的彩票。王某某從中獲取工資7000元，董某某從中獲取工資3500元。
2014年6月，王某某A從柴某某手獲取皇冠彩球盤網(wǎng)址、賬號(hào)、密碼后，伙同周某某（小廣）共同經(jīng)營，柴某某給其退水16.7％至16.8％，王某某A給下線高某某16％至l6.5％退水，從中抽取0.2％至0.8％退水，截止案發(fā)，王某某A共經(jīng)營1181287元彩票，從中獲利10000元。
另查明，被告人王某某于2015年3月19日到永濟(jì)市公安局巡特警大隊(duì)投案，投案后如實(shí)供述了其伙同柴某某、董某某經(jīng)營黑彩的犯罪事實(shí)，后又翻供，但在庭審中又如實(shí)供述。公訴機(jī)關(guān)向本院隨案移送了兩部諾基亞手機(jī)、一部蘋果手機(jī)、一部三星手機(jī)、一張建行卡、一張農(nóng)行卡。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
1、戶籍材料，證實(shí)柴某某、王某某、董某某、王某某A具有完全刑事責(zé)任能力。
2、到案經(jīng)過，證實(shí)柴某某、董某某、王某某A均抓獲歸案，王某某系投案自首。
3、照片，證實(shí)打印的柴某某、王某某、董某某、王某某A經(jīng)營黑彩BV、PK網(wǎng)絡(luò)界面。
4、照片，證實(shí)柴某某登錄BV、PK黑彩界面照片及駕駛的皇冠轎車和從王某某A處扣押建行卡照片。
5、公安機(jī)關(guān)扣押清單，證實(shí)公安機(jī)關(guān)從柴某某處扣押晉M2W699橋車一輛和諾基亞手機(jī)及蘋果5S手機(jī)各一部，從董某某處扣押卡號(hào)62170003600xxxxxxxx存折一本和諾基亞手機(jī)、三星手機(jī)各一部，從李某某處扣押建行卡號(hào)62170003600xxxxxxxx。
6、鑒定委托書及鑒定報(bào)告，證實(shí)河津市公安局扣押董某某三星手機(jī)后委托運(yùn)城市公安局電子物證檢驗(yàn)室對(duì)手機(jī)短信、彩信與QQ聊天恢復(fù)，及運(yùn)城市公安局出具的鑒定報(bào)告，恢復(fù)JPEG文件17111個(gè)，并將恢復(fù)結(jié)果刻錄光盤。
7、黑彩賬目及統(tǒng)計(jì)明細(xì)，證實(shí)運(yùn)城市公安局將董某某手機(jī)彩信恢復(fù)的明細(xì)，根據(jù)彩信上賬目明細(xì)統(tǒng)計(jì)后：①崔某某9595630元（上），3781418（下）；②王某某A“三”“三片”“三P"1181287（上），722034（下）；③原某某“三”“三窩"“三W”70550（上），155377（下）；④柴某某A“許”“旭”1030783（上），753722（下）：⑤武某某“建”1340440（上），628560（下）；⑥陳某“朋”589235（上），164408（下）；⑦王某某“小”91930（上），29440（下）：⑧衡某“亨”2043741（上），1446777（下）；⑨姚某某“樹”52860（上）；⑩永某“永”1233400（上），250698（下）：“公”367432（上），532000（下）；衛(wèi)85450（上），32476（下）；郭34380（上），17703（下）；稷山婦女“吉”“稷”“JS”65920（上）；順60336（下）。上代表下線給柴某某打的款，下代表柴某某給下線打的款，柴某某共收下線打款17783038元，其中武某某1340440元是柴某某個(gè)人打的黑彩，共計(jì)16442598元。
8、王某某、王某某B、柴某某銀行卡交易明細(xì)，證實(shí)柴某某使用三張銀行卡和上線、下線之間轉(zhuǎn)黑彩款明細(xì)。
9、李某某、柴某某B、柴某某A、武某某、柴某銀行卡交易明細(xì)，證實(shí)王某某A使用李某某銀行卡，崔某某使用柴某某B銀行卡、柴某某A卡、武某某卡、陳某使用柴某銀行卡與柴某某之間及柴某某上線之間銀行轉(zhuǎn)賬明細(xì)。
10、趙謝某某、王鄭某某等人銀行卡明細(xì)，證實(shí)趙謝某某、王鄭某某與柴某某及其下線崔某某等人之間黑彩款額銀行轉(zhuǎn)賬明細(xì)。
11、統(tǒng)計(jì)轉(zhuǎn)款數(shù)額，證實(shí)王某某銀行卡收下線轉(zhuǎn)賬4214427元，王某某B銀行卡收下線轉(zhuǎn)賬1146747元，王某某卡現(xiàn)金存入1120295元，王某某B卡現(xiàn)金存入78220元。王某某B卡轉(zhuǎn)上線4033473元，王某某B卡轉(zhuǎn)上線1143108元，其中崔某某使用柴某某B卡給柴某某使用王某某卡轉(zhuǎn)款584140元，王某某B卡轉(zhuǎn)款154287元，柴某某A給王某某卡轉(zhuǎn)款46470元，王某某A使用李某某卡給王某某卡轉(zhuǎn)款154000元，王某某B卡轉(zhuǎn)款126290元。原某某給王某某卡轉(zhuǎn)款10690元，陳某使用柴某卡給王某某卡轉(zhuǎn)款208460元，王某某B卡轉(zhuǎn)款8650元；崔某某使用柴某某B卡給柴某某上線使用的陳駿杰卡轉(zhuǎn)款660000元，趙謝某某卡轉(zhuǎn)款587880元，何某某卡轉(zhuǎn)款1160520元，柴某某A給趙謝某某卡轉(zhuǎn)款92380元，王某某A使用李某某卡給何某某卡轉(zhuǎn)款3150元。
12、發(fā)還清單，證實(shí)河津公安局扣押的晉M2W699黑色皇冠轎車，2015年4月28曰已發(fā)還給柴海江。
13、證人李某某證言，證實(shí)王某某A從2014午6月開始經(jīng)營黑彩，通過王某某A認(rèn)識(shí)柴某某，柴某某給王某某A皇冠彩球盤的網(wǎng)址、賬號(hào)和密碼，王某某A開始經(jīng)營，下線給他報(bào)號(hào)，他將號(hào)輸入皇冠盤，從中抽水掙錢，王某某A與上下線黑彩賬目交易用我建行卡，尾號(hào)是“258”，董某某給我和王某某A送過現(xiàn)金和卡號(hào)，讓用我卡將錢轉(zhuǎn)到他給的卡號(hào)里。
l4、證人柴某證言，證實(shí)我在河津建行2014年4月辦理卡號(hào)62l70003600xxxxxxxx銀行卡，后來陳某將卡拿走，打黑彩用我卡轉(zhuǎn)賬。
15、證人王某某B證言，證實(shí)王某某是我丈夫，2014年7月王某某給河津一個(gè)叫“二窩”的人算黑彩賬，2014年8月份王某某讓我給他辦一張建行卡，并且把短信提醒和網(wǎng)銀都申請(qǐng)開啟，我用我身份證將卡辦好后交給王某某。
16、證人武某某證言，證實(shí)柴某某是我樂源養(yǎng)殖社的合作伙伴，我見柴某某在紫金賓館電腦的盤上打黑彩，盤的名字是BV、PK，屬于管理盤，柴某某分了4、5個(gè)會(huì)員盤，具體給了誰我不清楚，分多少管理盤我不清楚，柴某某讓董某某給我送過錢，9月18目送55000元，還送過4、5萬元，這是柴某某打黑彩的錢讓我保管，牛場(chǎng)賣了牛之后，柴某某讓我將100500元打到廣東農(nóng)行一個(gè)復(fù)姓的賬戶，柴某某給我說“建”代表他，他招呼董某某掙點(diǎn)錢。
17、同案犯原某某供述，證實(shí)2014年7月20日左右我給柴某某要皇冠彩球黑彩盤的網(wǎng)址、賬號(hào)和密碼開始經(jīng)營黑彩。柴某某給我16.8％退水，董某某幫我經(jīng)營，我給下線16.5％退水，我和董某某分0.3％退水，中獎(jiǎng)依據(jù)是3D彩票中獎(jiǎng)號(hào)，我和柴某某之間結(jié)算，我給他送現(xiàn)金或董某某來收現(xiàn)金，有時(shí)也用銀行卡轉(zhuǎn)賬，我和陳某、王某某之間也有黑彩往來，我有時(shí)吃號(hào)報(bào)給陳某和王某某。
18、同案犯陳某供述，證實(shí)2014午3、4月份給柴某某要了BV、PK、皇冠彩球黑彩盤的網(wǎng)址、賬號(hào)、密碼開始打黑彩，三個(gè)盤單碼退水8.5％，其余9.25％，中獎(jiǎng)依據(jù)是福彩3D每天出的號(hào)，我兩之間結(jié)算有時(shí)是現(xiàn)金，有時(shí)銀行卡往來，我用柴某和范祿梅建行卡，柴某某讓我給外地卡匯錢或外地卡給我匯錢，我打有20多萬元黑彩，盤上每天有賬目記錄。
19、同案犯柴某某A供述，證實(shí)2014午7月我給柴某某要BV、皇冠彩球黑彩盤網(wǎng)址、賬號(hào)和密碼開始打黑彩，BV退水是9.2％，皇冠盤退水9.25％，中獎(jiǎng)依據(jù)是國家福利3D號(hào)和體彩排三，我打二、三十萬元，我倆之間結(jié)算用銀行卡轉(zhuǎn)賬，我用我的建行卡，柴某某用王某某和趙謝某某等人的卡，賬目是柴某某手下一個(gè)叫軍軍的每天用電話核對(duì)賬目，不認(rèn)識(shí)王某某。
20、被告人柴某某的供述，證實(shí)2014年6月份我從福建菊姐手里要了BV、PK黑彩網(wǎng)址、賬戶和密碼開始經(jīng)營黑彩，中獎(jiǎng)依據(jù)是國家福彩3D和體彩號(hào)，王某某負(fù)責(zé)算黑彩賬，每天算完賬后和董某某聯(lián)系，我安排他倆聯(lián)系的，董某某負(fù)責(zé)收賬轉(zhuǎn)賬，我每天經(jīng)營黑彩額有7、8萬元，我每周掙1萬多元，這三個(gè)月我們掙了12萬元。
崔某某、陳某、王某某A、原某某、柴某某A都是我下線，我上線是菊姐，菊姐給我盤，我把盤分給下線，我們從中按5％抽成，我們之間結(jié)算款額用銀行卡轉(zhuǎn)賬，董某某負(fù)責(zé)，我用王某某、王某某B的銀行卡轉(zhuǎn)過錢。
我給王某某A和原某某皇冠彩球盤，給他們退水16.8％，給王某某A的信用額度是5萬元，給原某某剛開始信用額度是5萬元，后來增加到15萬元。
黑彩賬目上國是崔某某，鵬是陳某，三是王某某A，許是柴某某A，建是我，我以武某某名義打黑彩。
2l、被告人董某某的供述，證實(shí)柴某某給一個(gè)叫“菊姐”的要皇冠彩球、BV、PK黑彩盤，2014年7月在河津市紫金商務(wù)酒店508客房開始經(jīng)營黑彩，雇傭我給他上線轉(zhuǎn)賬及開車，雇傭王某某結(jié)算黑彩賬目。
王某某將每天黑彩賬目結(jié)算好后，用手機(jī)將結(jié)算的明細(xì)拍照發(fā)到我手機(jī)上，我讓柴某某看后他安排我根據(jù)手機(jī)上的賬目轉(zhuǎn)款、收款，結(jié)算黑彩款主要用銀行卡轉(zhuǎn)賬，有時(shí)也用現(xiàn)金，有時(shí)也讓下線直接把錢打給菊姐，他們之間轉(zhuǎn)款用的卡號(hào)是我互相轉(zhuǎn)發(fā)的，我用王某某、王某某B的卡轉(zhuǎn)款。我知道的卡有王某某A使用李某某卡，崔某某使用柴某某B卡，柴某某A、陳某、武某某使用本人卡，上線菊姐使用的卡戶名有楊喜修、盧冠明、趙謝某某、王鄭某某、陳俊杰，另外還有何某某、崔偉杰、崔梅剛這些卡，我用這些卡所經(jīng)手的都是黑彩錢，我讓王某某和下線QQ號(hào)互相轉(zhuǎn)發(fā)，他們用QQ核對(duì)賬目，柴某某讓我這樣做的。
手機(jī)彩信是黑彩賬目，“國”代表崔某某，“旭”代表柴某某A，“朋’’代表柴某斌，只有一個(gè)三代表王某某A，“三片’’和“三P”也是王某某A，有兩個(gè)三的“三片”是王某某A，“三”是原某某，“建”是武某某，“三窩”“三W”都代表原某某，“亨”代表衡某，“公”代表菊姐，“小”代表王某某，“郭”“衛(wèi)”“順”這三個(gè)代表誰我不清楚，“JS”“J”“吉”“稷”代表稷山婦女，名字后“上”是下線要給的錢，“下”是要給下線的錢，短信上黑彩賬目都是真實(shí)發(fā)生的，款全部結(jié)清了。
22、被告人王某某的供述，證實(shí)2015年3月19日王某某到永濟(jì)市公安局投案自首，后被河津市公安局民警帶到河津。
2014年7月份王某某認(rèn)識(shí)柴某某，柴某某將王某某帶到河津說幫他收幾天黑彩賬，兩個(gè)人在紫金商務(wù)酒店，柴某某把PK、BV、皇冠彩球、順亨四個(gè)黑彩盤的網(wǎng)址、賬號(hào)和密碼告訴我，教我登陸如何算賬，一星期后讓我們獨(dú)立開始算賬，通過QQ聊天與下線核對(duì)賬目，無誤后我把每天的賬目寫到一張紙上，用我手機(jī)拍照后用彩信發(fā)到董某某手機(jī)上，我和董某某都是給柴某某打工，我負(fù)責(zé)算賬，董某某負(fù)責(zé)收賬轉(zhuǎn)賬。
柴某某有上線，我聽他叫公司，他手里四個(gè)黑彩盤都是管理盤，管理盤能分盤給下線，柴某某讓我開始算賬后，說每天算好賬后直接發(fā)給董某某，他每天和董某某都在一起，每天發(fā)過賬單后柴某某肯定要看是掙了還是賠了，董某某用銀行卡轉(zhuǎn)賬，開始用我的建行卡，2014年8月份柴某某讓我把建行卡注銷，我用我妻子王某某B身份證辦理一張建行卡開始轉(zhuǎn)賬。
彩信賬單上前面有字是下線代號(hào)，中間數(shù)字是錢數(shù)，后面括號(hào)里“上”表示下線給柴某某錢，“下”表示柴某某給下線錢，國是郭某，許是旭某，朋是鵬娃，永是永濟(jì)永某，樹是永濟(jì)樹某，亨是臨汾衡某，公是公司，吉是稷山婦女，三片、三窩我不知道大名，其它的我不知道叫什么。
23、被告人王某某A的供述，證實(shí)2014年6月初，王某某A給柴某某打電話說光景過不下去，讓他幫忙，他說他有幾個(gè)盤，可以讓我經(jīng)營掙錢，后柴某某讓一個(gè)叫董某某的人給我手機(jī)發(fā)來皇冠國際盤網(wǎng)址、賬號(hào)、密碼，讓柴某某給我開了額度10萬，我開始經(jīng)營，我找到萬榮高某某由他負(fù)責(zé)收集賭碼，賭注報(bào)到我跟前，我輸?shù)奖P上，中獎(jiǎng)依據(jù)是福彩3D號(hào)，柴某某給我退水16.7％或16.8％，我給高某某l6％到16.5％，我從中抽取0.2％到0.8％退水，我經(jīng)營額有50萬元左右，我從中獲利1萬元。
董某某給我QQ號(hào)，我們之間核算賬目用QQ號(hào)，結(jié)算用銀行卡轉(zhuǎn)賬，我用李某某銀行卡，董某某用王某某、王某某B銀行卡，這幾張卡之間賬目往來都是黑彩錢。
彩信賬單上三代表我，中間數(shù)字是錢數(shù)，上代表我給董某某轉(zhuǎn)錢，軍軍給柴某某收或支每天黑彩錢，我沒有小名，柴某某叫我三片，柴某某給我盤讓我交5萬元押金，我聯(lián)系一個(gè)叫小廣的人交了5萬元押金，我倆合伙經(jīng)營。
關(guān)于被告人王某某C、董某某對(duì)于柴某某安排王某某為柴某某經(jīng)營的黑彩算賬，王某某只是領(lǐng)取工資及柴某某安排董某某為柴某某經(jīng)營黑彩上下線之間收賬、轉(zhuǎn)賬，董某某只是領(lǐng)取工資的辯解。經(jīng)查，被告人柴某某庭前供述安排王某某算黑彩賬，安排董某某收賬、轉(zhuǎn)賬，雖然柴某某庭審中否認(rèn)，但柴某某的庭前供述與被告人王某某C、董某某庭前、庭審供述能相互印證，能認(rèn)定柴某某安排二人算賬、收賬、轉(zhuǎn)賬的客觀事實(shí)，故對(duì)于二人的辯解予以采信。
關(guān)于被告人柴某某對(duì)于自己沒有經(jīng)營彩票，他只是打了1萬余元彩票及被告人董某某的辯護(hù)人認(rèn)為不能按照全案數(shù)額來認(rèn)定董某某實(shí)際參與的數(shù)額，董某某實(shí)際參與的數(shù)額只是總數(shù)額中很小的一部分的辯解和辯護(hù)意見。經(jīng)查，河津市公安局扣押董某某三星手機(jī)后，委托運(yùn)城市公安局電子物證檢驗(yàn)室對(duì)手機(jī)彩信予以恢復(fù)，根據(jù)彩信上賬目的明細(xì)統(tǒng)計(jì)后，得出結(jié)論共收下線打款17783038元，其辯解及辯護(hù)意見與事實(shí)不符，故不予采信。
一審法院認(rèn)為
據(jù)上述事實(shí)和證據(jù)，原審法院認(rèn)為被告人柴某某、王某某、董某某、王某某A以牟利為目的，非法經(jīng)營彩票，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。關(guān)于被告人柴某某、董某某辯護(hù)人提出本案罪名應(yīng)認(rèn)定為賭博罪，而不是非法經(jīng)營罪的辯護(hù)意見。經(jīng)查，賭博罪客觀方面表現(xiàn)為行為人聚眾賭博或者以賭博為業(yè)，而本案被告人柴某某、董某某的行為并不符合上述兩個(gè)客觀條件，他們的下線是否中獎(jiǎng)依據(jù)的是國家福彩3D每天出的中獎(jiǎng)號(hào)碼，相當(dāng)于變相銷售彩票，其行為符合《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，未經(jīng)國家批準(zhǔn)擅自銷售彩票，以非法經(jīng)營罪定罪處罰更為準(zhǔn)確，故對(duì)辯護(hù)人的辯護(hù)意見不予采納。關(guān)于被告人柴某某辯護(hù)人提出的被告人柴某某是從犯的辯護(hù)意見。經(jīng)查，被告人柴某某從上線“菊姐”手中獲取網(wǎng)址、賬號(hào)、密碼后發(fā)展下線經(jīng)營彩票，在經(jīng)營彩票過程中發(fā)展了王某某A等為其下線，安排了王某某、董某某算賬和轉(zhuǎn)賬，在犯罪中起的是主要作用，而不是從犯，故對(duì)辯護(hù)人意見不予采納。關(guān)于被告人董某某的辯護(hù)人提出的被告人董某某是從犯的辯護(hù)意見。經(jīng)查，被告人董某某在經(jīng)營彩票中，是被告人柴某某安排董某某為其在上下線這間收錢、轉(zhuǎn)賬，起輔助作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯，故對(duì)辯護(hù)人的辯護(hù)意見予以采納。關(guān)于被告人董某某辯護(hù)人提出的被告人董某某有立功情節(jié)的辯護(hù)意見。經(jīng)查，被告人董某某庭審中供述經(jīng)過打聽得知同案犯原某某地址后，將原某某的住址告知公安機(jī)關(guān)，后公安機(jī)關(guān)抓獲原某某。共同犯罪中同案犯的基本情況，包括同案犯姓名、住址、體貌特征、聯(lián)絡(luò)方式等信息，屬于被告人應(yīng)當(dāng)供述的范圍，公安機(jī)關(guān)根據(jù)被告人供述抓獲同案犯的，不應(yīng)認(rèn)定其有立功情節(jié)，辯護(hù)人的辯護(hù)意見于法無據(jù)，故不予采納，但此情節(jié)可以作為量刑情節(jié)予以考慮。被告人柴某某在共同犯罪中起主要作用，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰。被告人王某某、董某某在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰，被告人王某某A自愿認(rèn)罪。以酌情從輕處罰。被告人王某某自動(dòng)投案，投案后如實(shí)供述了自己罪行，還供述了所知的同案犯的罪行，后又翻供，但在庭審中又如實(shí)供述，系自首，可從輕處罰。被告人董某某犯罪情節(jié)較輕，宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響，且河津市司法局（2016）河司評(píng)字13號(hào)調(diào)查評(píng)估意見書也同意適用社區(qū)矯正，可對(duì)其適用緩刑。經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第百二十五條、第二十六條、第二十七條、第六十七條、第七十二條、《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用若干問題的解釋》第一條第二款第四項(xiàng)之規(guī)定，判決：1、被告人柴某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣十萬元；被告人王某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬五千元；被告人董某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年，并處罰金人民幣一萬五千元（已繳納）；被告人王某某A犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年三個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元。（已繳納）2、追繳被第告人王某某非法所得人民幣七千元。追繳被告人董某某非法所得人民幣三千五百元。（已繳納）追繳被告人王某某A非法所得人民幣一萬元。（已繳納）3、隨案移送被告人犯罪所用的兩部諾基亞手機(jī)、一部蘋果手機(jī)、一部三星手機(jī)、一張建造卡、一張農(nóng)行卡，予以沒收，上繳國庫。
二審請(qǐng)求情況
原審被告人柴某某上訴稱，原判認(rèn)定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪，適用法律錯(cuò)誤，本案應(yīng)定性為賭博罪。且量刑偏重，請(qǐng)求二審法院予以改判。
辯護(hù)人意見與上訴意見一致。
本院查明
經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定上訴人（原審被告人）柴某某、原審被告人王某某、董某某、王某某A犯非法經(jīng)營罪的事實(shí)清楚，認(rèn)定的證據(jù)與原判所列相同。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）柴某某、原審被告人王某某、董某某、王某某A非法從事彩票交易，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序、情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在共同犯罪中，上訴人柴某某起主要作用，系主犯；原審被告人王某某、董某某起輔助作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。原審被告人王某某有自首情節(jié)，可從輕處罰。原審被告人王某某A自愿認(rèn)罪，可酌情從輕處罰。關(guān)于上訴人柴某某及其辯護(hù)人提出原判定性錯(cuò)誤，應(yīng)定性為賭博罪，且量刑過重的理由及辯護(hù)意見，經(jīng)查，賭博罪客觀方面表現(xiàn)為聚眾賭博、以賭博為業(yè)，上訴人柴某某、原審被告人王某某、董某某、王某某A以謀取非法利潤為目的，非法從事彩票交易，其行為不符合賭博的基本特征，故該上訴理由及辯護(hù)意見，本院不予采信。二審期間，上訴人柴某某認(rèn)罪態(tài)度較好，其親屬代其交納罰金，依法可對(duì)其從輕處罰。綜上，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，定性準(zhǔn)確，原判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持山西省河津市人民法院（2015）河刑初字第262號(hào)刑事判決第一項(xiàng)對(duì)被告人王某某、董某某、王某某A的定罪量刑部分及第二、三項(xiàng)，即：被告人王某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬五千元；被告人董某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年，并處罰金人民幣一萬五千元（已繳納）；被告人王某某A犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年三個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元。（已繳納）2、追繳被第告人王某某非法所得人民幣七千元。追繳被告人董某某非法所得人民幣三千五百元。（已繳納）追繳被告人王某某A非法所得人民幣一萬元。（已繳納）3、隨案移送被告人犯罪所用的兩部諾基亞手機(jī)、一部蘋果手機(jī)、一部三星手機(jī)、一張建造卡、一張農(nóng)行卡，予以沒收，上繳國庫。
二、撤銷山西省河津市人民法院（2015）河刑初字第262號(hào)刑事判決第一項(xiàng)對(duì)被告人柴某某的定罪量刑部分，即：被告人柴某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣十萬元。
三、上訴人（原審被告人）柴某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元（已繳納）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年9月26日起至2017年9月25日止）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長張高峰
審判員高吉榮
審判員王旭生
裁判日期
二〇一六年六月二十三日
書記員
書記員王楠楠
