審理法院：焦作市中級人民法院
案 號：（2012）焦刑一終字第19號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2012-02-20
審理經(jīng)過
焦作市山陽區(qū)人民法院審理焦作市山陽區(qū)人民檢察院指控原審被告人馬某1、張某2、李某3、栗某4、張某5犯非法經(jīng)營罪一案，焦作市山陽區(qū)人民法院于2010年6月4日做出（2010）山刑初字第87號刑事判決。宣判后，公訴機關(guān)以對被告人馬某1、張某2適用法律不當，量刑畸輕為由提出抗訴，被告人馬某1、張某2以量刑過重為由提出上訴，焦作市中級人民法院于2010年11月1日，作出（2010）焦刑一終字第46號刑事裁定，以原判事實不清為由發(fā)回山陽區(qū)人民法院重審。該院于2011年11月1日做出（2010）山刑初字第87-1號刑事判決。原審被告人張某2、李某3不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、訊問被告人，認為事實清楚，決定不開庭審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認定：
1、2005年10月份，被告人馬某1經(jīng)蔣紅梅介紹，向河南幸福實業(yè)有限公司繳納了16800元加盟費后，于2005年11月7日在焦作市太行路藍波灣超市對面開設(shè)幸福之家超市，后于2006年4月份搬到解放路文化巷南北苑13號樓16號經(jīng)營。被告人馬某1為獲取群眾入股金額的高額提成，違反國家規(guī)定擾亂市場經(jīng)濟秩序，以每股520元、每10天返利1次、每次返利70余元、共返12次利的方式，誘使327名群眾購買河南幸福有限公司股權(quán)13005股，總金額6242400元，后經(jīng)公安機關(guān)追回1606520.76元，并已發(fā)還入股群眾。造成損失4568593元。
認定上述事實的證據(jù)有：
（1）被告人馬某1的供述與辯解，證明2005年10月份其在朋友蔣紅梅的介紹下對幸福有限公司考察，認為生意可做，2005年10月31日，其向幸福有限公司繳納了16800元加盟費，自己辦一個加盟店，公司獎給其一輛白色昌河面包車。其即開始在焦作經(jīng)營幸福之家超市，每賣出一股其可得24元的提成，其經(jīng)營幸福之家超市期間共有327名群眾購買幸福有限公司股權(quán)13005股，總金額6242400元，造成損失4568593元。
（2）焦作市公安局山陽分局經(jīng)偵大隊出具的關(guān)于幸福之家馬某1店的情況說明以及受騙群眾報案匯總表，證明馬某1自2005年11月份以來，實際吸收股民327人，購買幸福有限公司股權(quán)13005股，以及追回發(fā)還入股群眾入股款情況。
（3）證人曹XX的證言，證明其在2006年春節(jié)前經(jīng)馬某1介紹，開始購買幸福有限公司股權(quán)，共購買了307股，并將錢交給馬某1的事實。
（4）證人李XX、國XX、張XX、孟XX、馮XX、張一X、高XX的證言，均證明從2005年11月份至2006年8月通過馬某1的介紹以每股520元入股幸福之家，幸福公司每10天返利1次、每次返利70余元、共返12次利的事實。
（5）通過被告人馬某1入股幸福之家群眾的報案材料以及股民登記表、身份證（復(fù)印件）、含權(quán)消費會員申請表、訂貨單、分紅證、消費返利卡等書證，證明這些群眾是在馬某1店購買的幸福之家股權(quán)并造成了除得到部分分紅外，大部分入股資金無法追回的事實。
（6）河南四方會計師事務(wù)所有限責(zé)任公司出具的關(guān)于本案中馬某1經(jīng)營幸福之家超市的入股數(shù)額、經(jīng)營數(shù)額、造成損失數(shù)額的四方專審（2007）345號審計報告，證明有327名群眾在馬某1經(jīng)營的幸福之家超市購買幸福有限公司股權(quán)13005股，總金額6242400元，造成損失4568593元。
（7）被告人馬某1身份證明。
2、2006年6月至8月，被告人張某2經(jīng)過馬某1介紹在其家中經(jīng)營幸福之家超市，為獲取群眾入股金額的高額提成，違反國家規(guī)定擾亂市場經(jīng)濟秩序，以每股520元、每10天返利1次、每次返利70余元、共返12次利的方式，誘使74名群眾購買幸福實業(yè)有限公司股權(quán)4716股，總金額2263680元，后經(jīng)公安機關(guān)追回792428.76元，并已返還入股群眾。造成損失1869482元。
認定上述事實的證據(jù)有：
（1）被告人張某2的供述與辯解，證明2006年3月份左右，馬某1和李某3開始給其介紹幸福之家超市的情況，后來馬某1帶領(lǐng)其到鄭州參觀幸福之家公司和超市，其決定加盟開幸福之家超市，其一共售出4199股，共計2183480元，以自己親屬的名義出資購買280股，并將股民繳納的現(xiàn)金直接或者通過銀行匯給幸福實業(yè)有限公司會計郝XX。
（2）證人朱XX證言，證明2006年7月份，張某2給其介紹幸福之家，其分三次購買了62400元的股份，將錢交給了張某2，2006年7月22日返了一次利，返還了7100元。
（3）通過被告人張某2入股幸福之家群眾王XX、王一X等的報案材料，以及股民登記表、身份證（復(fù)印件）、含權(quán)消費會員申請表、訂貨單、分紅證、消費返利卡等書證，證明這些群眾是在張某2店購買的幸福之家股權(quán)并造成了除得到部分分紅外，大部分入股資金無法追回的事實。
（4）焦作市公安局山陽分局經(jīng)偵大隊出具的關(guān)于幸福之家張某2店的情況說明以及受騙群眾報案匯總表，證明張某2自2006年6月份以來，實際吸收股民74人，購買幸福實業(yè)有限公司股權(quán)4716股，以及追回發(fā)還入股群眾入股款情況。
（5）河南四方會計師事務(wù)所有限責(zé)任公司出具的關(guān)于本案中張某2經(jīng)營的幸福之家超市的入股數(shù)額、經(jīng)營數(shù)額、造成損失數(shù)額的四方專審（2007）345號審計報告，證明有74名群眾在張某2經(jīng)營的幸福之家超市購買幸福實業(yè)有限公司股權(quán)4716股，總金額2263680元，造成損失1869482元。
（6）被告人張某2身份證明。
3、2006年6月至8月，被告人李某3通過馬某1介紹在其家中經(jīng)營幸福之家超市期間，為獲取群眾入股金額的高額提成，違反國家規(guī)定擾亂市場經(jīng)濟秩序，以每股520元、每10天返利1次、每次返利70余元、共返12次利的方式，誘使50名群眾購買幸福公司股權(quán)2170股，總金額1041600元，后經(jīng)公安機關(guān)追回331088.59元，并已發(fā)還入股群眾。造成損失843728元。
認定上述事實的證據(jù)有：
（1）被告人李某3的供述與辯解，證明2005年10月份，其看到馬某1在市委南院租有門面，并辦有營業(yè)執(zhí)照，到鄭州看到幸福公司也有營業(yè)執(zhí)照，便和申玲玲、李雙玲、崔愛霞、王文蘭共同出資16800元在焦作市百貨大樓步行街開了一個幸福之家加盟店，后來由于管理不善，對不上賬，鄭州幸福公司讓其分開干，其沒有再開店，在自己家聯(lián)系親戚朋友入股，一共發(fā)展了50人2170股，經(jīng)營總金額1128400元。
（2）焦作市公安局山陽分局經(jīng)偵大隊出具的關(guān)于幸福之家李某3店的情況說明以及受騙群眾報案匯總表，證明李某3自2006年4月份以來，實際吸收股民50人，購買幸福公司股權(quán)2170股，以及追回發(fā)還入股群眾入股款清單情況。
（3）通過被告人李某3入股幸福之家群眾柴XX、盧XX等的報案材料，以及股民登記表、身份證（復(fù)印件）、含權(quán)消費會員申請表、訂貨單、分紅證、消費返利卡等書證，證明這些群眾是在李某3店購買的幸福之家股權(quán)并造成了除得到部分分紅外，大部分入股資金無法追回的事實。
（4）河南四方會計師事務(wù)所有限責(zé)任公司出具的關(guān)于本案中李某3經(jīng)營的幸福之家超市的入股數(shù)額、經(jīng)營數(shù)額、造成損失數(shù)額的四方專審（2007）345號審計報告，證明有50名群眾在李某3經(jīng)營的幸福之家超市購買幸福實業(yè)有限公司股權(quán)2170股，總金額1041600元，造成損失843728元。
（5）被告人李某3身份證明。
4、2006年6月至8月，被告人栗某4經(jīng)過張某2介紹在其家中經(jīng)營幸福之家超市期間，為獲取群眾入股金額的高額提成，違反國家規(guī)定擾亂市場經(jīng)濟秩序，以每股520元、每10天返利1次、每次返利70余元、共返12次利的方式，誘使15名群眾購買幸福實業(yè)有限公司股權(quán)1243股，總金額596640元，后經(jīng)公安機關(guān)追回90984.94元，并已發(fā)還入股群眾。造成損失413293元。
認定上述事實的證據(jù)有：
（1）被告人栗某4的供述與辯解，證明2006年6月份其經(jīng)張某2介紹，開始在其家中經(jīng)營幸福之家超市，其共向15名群眾銷售幸福之家股權(quán)1243股。
（2）焦作市公安局山陽分局經(jīng)偵大隊出具的關(guān)于幸福之家栗某4店的情況說明以及受騙群眾報案匯總表，入股款清單，證明栗某4自2006年6月份以來，實際吸收股民15人，購買幸福公司限公司股權(quán)1243股，以及追回發(fā)還入股群眾情況。
（3）通過被告人栗某4入股幸福之家群眾于武X、宋XX等的報案材料，以及股民登記表、身份證（復(fù)印件）、含權(quán)消費會員申請表、訂貨單、分紅證、消費返利卡等書證，證明這些群眾是在栗某4店購買的幸福之家股權(quán)并造成了除得到部分分紅外，大部分入股資金無法追回的事實。
（4）河南四方會計師事務(wù)所有限責(zé)任公司出具的關(guān)于本案中栗某4經(jīng)營的幸福之家超市的入股數(shù)額、經(jīng)營數(shù)額、造成損失數(shù)額的四方專審（2007）345號審計報告。，證明有15名群眾在栗某4經(jīng)營的幸福之家超市購買幸福實業(yè)有限公司股權(quán)1243股，總金額596640元，造成損失413293元。
（5）被告人栗某4身份證明。
5、2006年6月至8月，被告人張某5經(jīng)過張某2介紹在其家中經(jīng)營幸福之家超市期間，為獲取群眾入股金額的高額提成，違反國家規(guī)定擾亂市場經(jīng)濟秩序，以每股520元、每10天返利1次、每次返利70余元、共返12次利的方式，誘使14名群眾購買幸福公司股權(quán)460股，總金額220800元，后經(jīng)公安機關(guān)追回56707.22元，并已發(fā)還入股群眾。造成損失161741元。
認定上述事實的證據(jù)有：
（1）被告人張某5的供述與辯解，證明其于2006年6月8日經(jīng)張某2的介紹，其交給張某2了16800元加盟費，開始在家經(jīng)營幸福之家超市，一共發(fā)展了14個股民，收取了20多萬元，都交給張某2了，在返了四五次利后，就不見返了，后來其去找張某2才知道鄭州公司的人出事跑了。
（2）焦作市公安局山陽分局經(jīng)偵大隊出具的關(guān)于幸福之家張某5店的情況說明以及受騙群眾報案匯總表，入股款清單，證明張某5自2006年6月份以來，實際吸收股民14人，購買幸福實業(yè)有限公司股權(quán)460股，以及追回發(fā)還入股群眾情況。
（3）通過被告張某5枝入股幸福之家群眾王二X、賀XX等的報案材料，以及股民登記表、身份證（復(fù)印件）、含權(quán)消費會員申請表、訂貨單、分紅證、消費返利卡等書證，證明這些群眾是在栗某4店購買的幸福之家股權(quán)的事實。
（4）河南四方會計師事務(wù)所有限責(zé)任公司出具的關(guān)于本案中張某5經(jīng)營的幸福之家超市的入股數(shù)額、經(jīng)營數(shù)額、造成損失數(shù)額的四方專審（2007）345號審計報告，證明有14名群眾在張某5經(jīng)營的幸福之家超市購買幸福實業(yè)有限公司股權(quán)460股，總金額220800元，造成損失161741元。
（5）被告人張某5身份證明。
本案的綜合證據(jù)有：
（1）證人晉誠的證言，證明其在2004年4月7日出資成立河南幸福實業(yè)有限公司，2005年11月因傳銷，被工商局處罰二萬元，2006年元旦后幸福公司開始實行銷售贈股返利分紅的經(jīng)營模式，至2006年8月2日，幸福公司被鄭州市中原區(qū)工商局查封。馬某1剛開始在焦作開加盟店時曾給過她7%的管理費。
（2）證人牛玉生的證言，證明其于2006年元月份擔任幸福公司副總經(jīng)理，負責(zé)焦作、新鄉(xiāng)、原陽、延津、開封、安陽地區(qū)的業(yè)務(wù)。在焦作地區(qū)，其負責(zé)馬某1店、張某2店、李某3店、栗某4店、張某5店、申玲玲店等幾家店的發(fā)貨、返還紅利資金的協(xié)調(diào)。
（3）證人郝XX的證言，證明其于2004年11月到幸福公司擔任會計，其經(jīng)常到焦作馬某1、張某2處收取股民資金或者電匯，然后發(fā)給馬、張股權(quán)證，將收取的資金交給晉誠。
（4）證人葛XX的證言，證明其聽馬某1介紹說開幸福之家加盟店可以賺錢，遂向幸福公司繳納了16800元加盟費，于2006年4月28日在濟源成立了幸福公司加盟店，共吸收股民入股3661股，吸收股金1903720元，造成損失1103925元。
（5）安陽市公安局經(jīng)偵支隊出具的本案的發(fā)破案經(jīng)過及河南省公安廳關(guān)于要求各地公安機關(guān)對河南省幸福實業(yè)有限公司專賣店店長依法查處的通知。
（6）河南省安陽市中級人民法院（2007)安刑初字第80號刑事判決書，證明幸福公司的主要領(lǐng)導(dǎo)，犯集資詐騙罪被判處刑罰。
（7）河南省濟源市人民法院（2007）濟刑初字第44號刑事判決書，證明濟源幸福之家超市經(jīng)理葛XX，犯非法經(jīng)營罪被判處刑罰。
（8）焦作市公安局山陽分局經(jīng)偵大隊出具的抓獲證明，五被告人經(jīng)營幸福之家超市現(xiàn)場照片。
9、山陽分局證明一份，證明張某2積極協(xié)助配合公安機關(guān)將其他四名被告抓獲，有立功表現(xiàn)。
一審法院認為
依據(jù)上述事實和證據(jù)，山陽區(qū)人民法院認為，被告人馬某1、張某2、李某3、栗某4、張某5為獲取高額銷售提成，違反國家規(guī)定、擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，五被告人的行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機關(guān)指控罪名成立，予以支持。本案中，五被告人經(jīng)營過程中本人均有入股，雖然最終給其本人也造成了損失，但此入股為獲得提成的主觀故意未改變，故五被告人及辯護人關(guān)于其本人入股的金額以及返還的店補應(yīng)予以扣除的辯稱不予采納。被告人馬某1不認為公訴機關(guān)指控的行為構(gòu)成犯罪，主觀上沒有主動投案的意思，故辯護人關(guān)于馬某1構(gòu)成自首的辯稱不予采納。本案中，幾名被告人均系為了獲取提成加盟幸福公司，進而非法經(jīng)營的，故被告人的辯護人關(guān)于被告人張某2、主觀上沒有犯罪故意的辯稱不予采納。但應(yīng)當指出，五名被告人在主觀故意上亦僅是為了獲取入股提成，入股群眾的損失主要還是由幸福公司晉誠、郝XX等人集資詐騙造成的，五名被告人在本案中亦有數(shù)額不等的損失。綜上，被告人馬某1、張某2、李某3、栗某4、張某5等人已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但系初犯，且主觀惡性較小，可以酌情從輕處罰。被告人栗某4、張某5自愿認罪，認罪態(tài)度較好，沒有再犯罪的危險。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第四項、第七十二條第一款、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，判決，被告人馬某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣100000元。被告人張某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣60000元。被告人李某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣20000元。被告人栗某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣10000元。被告人張某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣5000元。罰金于本判決生效后三個月內(nèi)繳于本院。
二審請求情況
上訴人張某2上訴提出，其有自首和立功行為，犯罪的主觀惡性小，社會危害小，自己也是受害人，且孩子不滿一歲，請求判處緩刑。
上訴人李某3上訴提出，因同案犯上訴以及公訴機關(guān)對同案犯抗訴被上級法院發(fā)回重審，原判在沒有新的事實和證據(jù)的情況下，加重對其的處罰不當，與同案犯以及同類案件相比較，對其的量刑畸重，請求改判緩刑。
本院查明
本院經(jīng)審理查明的事實與原判認定的事實相同。原判認定的證據(jù)經(jīng)一審當庭舉證、質(zhì)證，查證屬實，本院予以確認。
另查明，焦作市公安局山陽分局在辦理本案被告人涉嫌非法吸收公眾存款一案時，被告人XXX協(xié)助山陽公安分局，將被告人馬某1、栗某4、張某5、李某3四人抓獲。
上述事實有下列經(jīng)過一審舉證、質(zhì)證的證據(jù)證實：
1、焦作市公安局山陽分局的證明，證實張某2配合公安機關(guān)，將馬某1、栗某4、張某5、李某3抓獲，有立功表現(xiàn)。
2、山陽公安分局民警郭建民、毋艷軍的證明，證實的內(nèi)容與山陽公安分局的證明內(nèi)容相同。
本院認為
本院認為：被告人馬某1、張某2、李某3、栗某4、張某5為獲取高額銷售提成，違反國家規(guī)定，非法吸收他人股金，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人XXX協(xié)助公安機關(guān)抓獲其他同案犯，有立功表現(xiàn)，可以從輕處罰；其上訴稱自己有自首的理由，經(jīng)查沒有事實依據(jù)，本院不予采納。上訴人李某3在本案發(fā)回重審期間，有違反取保候?qū)徲嘘P(guān)規(guī)定的行為，原判對其不再適用緩刑，符合法律規(guī)定，其認為原判對其加重處罰，要求改判緩刑的理由，本院不予采納。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第五十二條、第五十三條、第六十八條、第七十二條、《最高人民法院〈關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉》第五條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第一款第（一）、（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持焦作市山陽區(qū)人民法院（2010）山刑初字第87-1號刑事判決的對被告人馬某1、李某3、栗某4、張某5的判決以及對被告人張某2的定罪部分。
二、撤銷該判決對被告人張某2的量刑部分。
三、被告人張某2犯違法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零六個月，并處罰金人民幣60000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，罰金于本判決生效三個月內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長李元成
審判員李魯生
審判員張愛國
裁判日期
二0一二年二月二十日
書記員
書記員王艷麗
