審理法院：懷化市中級人民法院
案 號：（2014）懷中刑二終字第65號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2015-01-08
審理經(jīng)過
湖南省中方縣人民法院審理湖南省中方縣人民檢察院指控原審被告人舒某1、侯某2、舒某3、何某3犯非法經(jīng)營罪一案，于二〇一三年一月二十五日作出（2012）方刑初字第86號刑事判決，原審被告人舒某1、何某3不服，提出上訴，本院于二〇一三年八月二十日作出（2013）懷中刑二終字第23號刑事裁定，以原判認(rèn)定的部分事實不清，證據(jù)不足為由，裁定：撤銷原判，發(fā)回重審。湖南省中方縣人民法院經(jīng)重審于二〇一四年六月四日作出（2013）方刑初字第90號刑事判決，原審被告人舒某1、何某3不服，提出上訴，本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。湖南省懷化市人民檢察院指派代理檢察員周輝、書記員周兵出庭履行職務(wù)。上訴人舒某1、上訴人何某3及其辯護(hù)人唐志、洪志強、原審被告人侯某2、舒某3等到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
湖南省中方縣人民法院判決認(rèn)定：1、2010年7月至2011年5月期間，被告人舒某1、侯某2在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，多次向同樣未取得煙草專賣零售許可證的被告人何某3非法銷售卷煙，涉案金額達(dá)到41萬元。被告人何某3因犯非法經(jīng)營罪于2011年10月18日被湖南省沅江市人民法院判處刑罰，本案涉案的41萬元中，有12萬元已在該判決中予以處罰。2、2011年12月13日，被告人舒某1伙同被告人舒某3、侯某2等人在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，從外地購進(jìn)各類卷煙1200條，先由火車運輸再經(jīng)舒某3駕駛一輛車牌號碼為湘N×××××的面包車轉(zhuǎn)運回溆浦縣，在運輸至溆浦縣低莊鎮(zhèn)后村灣大橋橋頭時被公安機關(guān)當(dāng)場查獲，公安機關(guān)同時還在舒某1家中查獲各類卷煙4470條及大量銀行存取款憑證、銷貨單據(jù)、收款收據(jù)。經(jīng)鑒定，前述卷煙共價值人民幣53.075萬元。原判認(rèn)定上述事實的證據(jù)有：證人證言、抓獲經(jīng)過、有關(guān)的扣押物品、文件清單、有關(guān)的銀行交易憑證、《文件檢驗鑒定書》、《卷煙鑒別檢驗報告》等物證、書證。原判認(rèn)為，被告人舒某1、侯某2、舒某3、何某3違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可而經(jīng)營卷煙，擾亂了煙草專賣管理市場秩序，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且情節(jié)特別嚴(yán)重。在被告人舒某1、侯某2、舒某3非法經(jīng)營共同犯罪中，舒某1起主要作用，系主犯，侯某2、舒某3起次要作用，均系從犯。被告人侯某2、舒某3認(rèn)罪態(tài)度好，確有悔罪表現(xiàn)，宣告緩刑對其所居住的社區(qū)沒有重大不良社會影響。被告人何某3系因犯非法經(jīng)營罪被沅江市人民法院宣告緩刑的犯罪分子，在其緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有本案所犯罪行沒有判決，故應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，將前罪所判刑罰和本案所判刑罰依法數(shù)罪并罰。據(jù)此，依法判決：一、被告人舒某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處沒收財產(chǎn)人民幣六萬元；二、被告人侯某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處沒收財產(chǎn)人民幣二萬元；三、被告人舒某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處沒收財產(chǎn)人民幣一萬元；四、撤銷湖南省沅江市人民法院（2011）沅刑初字第322號對被告人何某3以非法經(jīng)營罪判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處沒收財產(chǎn)人民幣三萬元的緩刑部分，執(zhí)行有期徒刑三年，并處沒收財產(chǎn)人民幣三萬元；被告人何某3本案所犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處沒收財產(chǎn)人民幣三萬元；決定執(zhí)行有期徒刑六年，并處沒收財產(chǎn)人民幣六萬元。
原審被告人舒某1上訴及開庭提出原判量刑過重。
原審被告人何某3上訴及開庭辯解提出：1、原判認(rèn)定事實不清、證據(jù)不足；2、原審判決適用法律錯誤；3、原審判決量刑畸重。原審被告人何某3的辯護(hù)人提出了上述相同意見。
原審被告人何某3的辯護(hù)人還提出：1、原判認(rèn)定上訴人何某3從上訴人舒某1處非法購買卷煙價值410570元的犯罪事實，已經(jīng)由沅江市人民法院判決處罰了，不得再給予刑事處罰；2、本案公安機關(guān)有誘供舒某1的嫌疑，有舒某1簽字的銀行存款憑證應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除；2、懷化市法院對上訴人何某3的非法經(jīng)營案件沒有管轄權(quán)。
本院查明
湖南省懷化市人民檢察院二審提出，原判認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分，量刑適當(dāng)，建議二審法院駁回上訴，維持原判。
經(jīng)審理查明：2010年8月至2011年12月期間，上訴人舒某1在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，非法從事批發(fā)、銷售卷煙行為，其中于2010年8月至2011年3月期間向同樣未取得煙草專賣零售許可證的上訴人何某3銷售卷煙共計41萬元，上訴人何某3從舒某1及他處購買卷煙后又銷售給他人。原審被告人侯某2、舒某3明知舒某1在非法從事卷煙批發(fā)、銷售行為，仍伙同舒某1非法經(jīng)營卷煙5670條卷煙。具體犯罪事實如下：
1、2010年8月至2011年3月期間，上訴人舒某1在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，多次向同樣未取得煙草專賣零售許可證的上訴人何某3非法銷售卷煙，上訴人何某3則以其本人和“余國輝”的身份通過益陽市資陽區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社桂花園分社，于2010年8月17日向舒某1控制的戶名為侯某2的銀行賬戶存入煙款人民幣88450元（客戶名稱為余國輝），于2011年1月7日、2011年3月23日向舒某1提供的以“張某”名義開立的銀行賬戶分別存入煙款人民幣121220元（客戶名稱為余國輝）、170900元（客戶名稱為何某3），三次存入煙款共計人民幣380570元。期間，上訴人何某3還欠有上訴人舒某1卷煙款人民幣3萬元。2010年5月至2011年4月期間，上訴人何某3從他處及舒某1購買卷煙后銷售給他人，價值438647元，2011年10月18日，湖南省沅江市人民法院以（2011）沅刑初字第322號刑事判決，對上訴人何某3的前述非法銷售卷煙行為定罪處罰。
2、2011年12月13日，上訴人舒某1經(jīng)與湖南省新化縣的何志堅（另案處理）電話約定，以精品白沙煙83.5元一條、蓋白沙煙50元一條的價格從何志堅處購進(jìn)精品白沙煙、蓋白沙煙共20件。次日，經(jīng)上訴人舒某1授意，原審被告人侯某2安排原審被告人舒某3通過銀行轉(zhuǎn)賬給何志堅銀行賬戶匯了7萬元購煙款。同年12月15日，上訴人舒某1趕到新化縣從何志堅處提取之前約定的20件卷煙，又用隨身攜帶的現(xiàn)金購買了4件黃芙蓉?zé)?。爾后，上訴人舒某1攜帶該24件卷煙乘益陽到懷化的火車返回溆浦，并電話通知原審被告人侯某2、舒某3開車到位于新化與溆浦交界的新勝利火車站來接貨。原審被告人侯某2接電話后伙同原審被告人舒某3駕駛舒某3的哈飛牌湘N×××××號面包車趕到新勝利火車站。當(dāng)天下午14時許，上訴人舒某1在新勝利火車站與原審被告人侯某2、舒某3相遇，一起將前述卷煙搬運上前述面包車后駕車返回溆浦，途徑溆浦縣底莊鎮(zhèn)后村灣大橋橋頭時，被懷化市公安局治安管理支隊民警及懷化市煙草局稽查人員抓獲。懷化市公安機關(guān)依法當(dāng)場繳獲卷煙共計1200條，其中精品白沙750條，蓋白沙250條，黃蓋芙蓉200條。經(jīng)鑒定該1200條卷煙均為真煙，價值77750元。
另查明，上訴人舒某1及原審被告人侯某2、舒某3被抓獲歸案后，公安機關(guān)在其居住的住宅內(nèi)現(xiàn)場查獲各類用于銷售的品牌卷煙4470條及大量銀行存取款憑證、銷貨單據(jù)、收款收據(jù)等。經(jīng)鑒定該4470條卷煙均為真煙，價值453000元。2012年4月24日，本院以（2012）懷中刑二指字第4號指定管轄決定書將本案指定湖南省中方縣人民法院管轄。
綜上，上訴人舒某1非法經(jīng)營卷煙數(shù)額941320元，上訴人何某3從舒某1處非法購進(jìn)卷煙數(shù)額410570余元，原審被告人侯某2、舒某3非法經(jīng)營卷煙數(shù)額530750元。
上述事實，有下列經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證并查證屬實的證據(jù)證明，本院予以采信：
1、公安機關(guān)出具的查獲經(jīng)過、懷化市公安局扣押物品、文件清單一份及拍攝的有關(guān)照片等證據(jù)證明：懷化市公安局治安管理支隊于2011年12月15日15時許，在溆浦縣低莊鎮(zhèn)的后村灣大橋?qū)⑸显V人舒某1及原審被告人侯某2、舒某3現(xiàn)場抓獲，并從他們駕駛的哈飛牌湘N×××××面包車上查獲精品白沙卷煙750條、蓋白沙卷煙250條、黃芙蓉卷煙200條，公安機關(guān)當(dāng)即依法扣押該1200條卷煙。
2、懷化市公安局制作的搜查筆錄及拍攝的有關(guān)照片等證據(jù)證明：2011年12月15日，懷化市公安局依法對溆浦縣譚家灣農(nóng)躍村三組上訴人舒某1的住宅進(jìn)行搜查，經(jīng)搜查發(fā)現(xiàn)大量不同品牌香煙、銀行存款回單、貨物托運憑證、賬單、銀行存折、銀行卡等物，以上物品均被扣押。
懷化市公安局扣押物品、文件清單證明：懷化市公安局治安管理支隊于2011年12月15日在見證人高某的見證下扣押了在上訴人舒某1家中搜查所得的涉案物品，有中國農(nóng)業(yè)銀行卡兩張，中國郵政儲蓄銀行卡兩張，戶名分別為侯某2、張云的湖南省農(nóng)村信用社活期儲蓄存折各一本，藍(lán)洋貨物托運憑證一張，存取款憑證36張，收款收據(jù)13張，郭中元（上訴人何某3妻子）欠3萬元欠條一張，覃運生欠煙款5千元欠條一張，涉煙銷售清單22張，各類品牌卷煙共計4470條。經(jīng)上訴人舒某1及原審被告人侯某2、舒某3供述，該批卷煙都是他們用于銷售。
3、公安機關(guān)出具的抓獲經(jīng)過證明：懷化市公安局治安管理支隊于2012年3月1日在益陽市赫山區(qū)馬良市場旁的一民房附近將上訴人何某3抓獲。
4、湖南省煙草專賣局2012年2月27日出具的《價格證明》證明：上訴人舒某1及原審被告人侯某2、舒某3當(dāng)場被查獲的1200條卷煙均為真煙，價值77750元；上訴人舒某1家中被搜查扣押的4470條卷煙均為真煙，價值453000元。
5、湖南省溆浦縣煙草專賣局于2011年12月15日出具的證明三份，證明上訴人舒某1及原審被告人侯某2、舒某3均未辦理煙草專賣零售許可證。
湖南省益陽市煙草專賣局于2012年3月23日出具的證明一份，證明郭中元（系被告人何某3妻子）未辦理煙草專賣零售許可證。上訴人何某3供稱并未辦理煙草專賣零售許可證，湖南省沅江市人民法院的判決書也確認(rèn)何某3并未辦理煙草專賣零售許可證。
6、懷化市公安局直屬分局2012年3月6日向益陽市資陽區(qū)農(nóng)村信用社調(diào)取的賬號92×××11（戶名為張某）、賬號92×××11（戶名為侯某2），2010年7月至2011年5月共計62份存款憑證等證據(jù)證明：所有存款憑證金額共計4938248元，以上訴人何某3本人為存款人的憑證1份，其余憑證的存款人是余國輝，上訴人舒某1在所有憑證上均簽字確認(rèn)為售煙款，上訴人何某3簽字確認(rèn)為購買卷煙款的存匯款憑證有3份，即2010年8月17日的88450元存款（客戶名稱為余國輝）、2011年1月7日的121220元存款（客戶名稱為余國輝）、2011年3月23日的170900元存款（客戶名稱為何某3），金額共計380570元。經(jīng)鑒定，上訴人何某3確認(rèn)的3份存款憑證上的存款客戶簽名系何某3親筆書寫。
證人張某（系原審被告人侯某2的妹夫）的證言證明：張某在農(nóng)村信用社自己使用的銀行賬戶只有一個號碼為6221690212060672203，舒某1還是侯某2找其借過身份證，未向其說明用途。上訴人舒某1供認(rèn)他借用張某的身份證辦理了一個農(nóng)村信用社銀行賬戶，該賬戶曾用于與何某3進(jìn)行非法買賣卷煙。
7、湖南省沅江市人民法院刑事判決書及偵查機關(guān)提取的該案有關(guān)案卷材料等證據(jù)證明：2011年10月18日，湖南省沅江市人民法院以（2011）沅刑初字第322號刑事判決對上訴人何某3科處刑罰，該判決認(rèn)定上訴人何某3于2010年5月至2011年4月期間非法向他人銷售卷煙438647元。
8、懷化市公安局提取的有關(guān)戶籍證明材料證明：上訴人舒某1、何某3及原審被告人侯某2、舒某3的年齡、家庭住址等基本情況。
9、上訴人舒某1、何某3及原審被告人侯某2、舒某3的有多次供述及辯解在卷，分別供述了各自的非法經(jīng)營卷煙的犯罪事實，其中關(guān)于本案認(rèn)定的銷售卷煙的時間、地點、數(shù)量、規(guī)格轉(zhuǎn)賬支付煙款的數(shù)額、欠煙款的情況能相互印證，且有證人證言、書證在卷佐證。上訴人何某3雖當(dāng)庭翻供辯解稱與舒某1之間只有12萬元的卷煙買賣往來，但系孤證。
10、溆浦縣司法局（2014）溆矯評字86、87號社區(qū)矯正調(diào)查評估意見書，證明原審被告人侯某2、舒某3平時一貫表現(xiàn)較好，再犯罪風(fēng)險較小，所在村組的矯正環(huán)境良好。建議對二被告人實行社區(qū)矯正。
11、湖南省懷化市中級人民法院（2012）懷中刑二指字第16號決定書證明：本案由湖南省懷化市中級人民法院指定湖南省中方縣人民法院審理。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人舒某1、何某3及原審被告人侯某2、舒某3違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可而經(jīng)營卷煙，擾亂了煙草專賣管理市場秩序，四人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。根據(jù)《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條之規(guī)定，上訴人舒某1非法經(jīng)營卷煙價值941320元，系情節(jié)特別嚴(yán)重，上訴人何某3從舒某1處非法購進(jìn)卷煙價值410570元后予以銷售，系情節(jié)特別嚴(yán)重，原審被告人侯某2、舒某3的非法經(jīng)營卷煙價值530750元，系情節(jié)特別嚴(yán)重。在共同犯罪中，上訴人舒某1起主要作用，系主犯，原審被告人侯某2、舒某3起次要作用，系從犯。上訴人舒某1歸案后，能如實供述自己的犯罪事實，認(rèn)罪態(tài)度好。原審被告人侯某2、舒某3是從犯，且到案后認(rèn)罪態(tài)度好，確有悔罪表現(xiàn)，依法對其宣告緩刑對其所居住的社區(qū)并無重大不良影響。上訴人何某3于2010年8月至2011年3月期間從舒某1處非法購進(jìn)卷煙價值410570元后予以銷售，而根據(jù)湖南省沅江市人民法院的判決，上訴人何某3于2010年5月至2011年4月期間向他人非法銷售卷煙438647元，現(xiàn)有證據(jù)無法排除何某3用于銷售的卷煙就是從舒某1處購買的卷煙的可能性，從有利于上訴人的角度出發(fā)，本案不再對何某3進(jìn)行刑事處罰。何某3的辯護(hù)人提出“原判認(rèn)定上訴人何某3從上訴人舒某1處非法購買卷煙價值410570元的犯罪事實，已經(jīng)由沅江市人民法院判處處罰了，不得再給予刑事處罰”的辯護(hù)意見，本院予以采納。舒某1提出“原判量刑過重”的上訴理由，經(jīng)查，上訴人舒某1雖有未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可而經(jīng)營卷煙的行為，但所經(jīng)營卷煙均為真煙，未造成其他嚴(yán)重危害后果，可從輕處罰，故該上訴理由和辯解意見成立，本院予以采納。何某3及其辯護(hù)人還提出“原判認(rèn)定事實不清、證據(jù)不足”、“原審判決適用法律錯誤”的上訴理由和辯護(hù)意見，經(jīng)查，原判認(rèn)定2010年8月至2011年3月期間，上訴人舒某1、何某3未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可而經(jīng)營卷煙數(shù)額410570元的事實，有上訴人舒某1、何某3的供述及雙方用于從事卷煙經(jīng)營資金往來的有關(guān)銀行存款憑證等證據(jù)證明，且該銀行憑證已經(jīng)舒某1、何某3辨認(rèn)屬實并簽字認(rèn)可，證據(jù)之間形成了完整的證據(jù)鎖鏈，足以認(rèn)定，兩人的行為依法構(gòu)成非法經(jīng)營罪，原判適用法律并無不當(dāng)，故該上訴理由和辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。何某3的辯護(hù)人還提出“本案公安機關(guān)有誘供舒某1的嫌疑，有舒某1簽字的銀行存款憑證應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除”的辯護(hù)意見，經(jīng)查，上訴人舒某1當(dāng)庭供稱所有存款憑證上的簽字均系他本人簽字，上訴人何某3亦對本案認(rèn)定的三份銀行存款憑證上簽字并認(rèn)可該款系卷煙買賣款，且有兩名上訴人的供述在卷佐證，證據(jù)之間形成了證據(jù)鎖鏈，故對上訴人舒某1及何某3均予以認(rèn)可三份銀行存款憑證應(yīng)予采信，該辯護(hù)意見不成立，本院不予采納。何某3的辯護(hù)人還提出“懷化市法院對上訴人何某3的非法經(jīng)營案件沒有管轄權(quán)”的辯護(hù)意見，經(jīng)查，上訴人何某3從舒某1處非法購買卷煙而后銷售，其犯罪行為發(fā)生地部分發(fā)生在懷化市，依照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，懷化市法院對本案有管轄權(quán)，故該辯護(hù)已將不成立，本院不予采納。
綜上所述，原判認(rèn)定的基本事實清楚，證據(jù)確實、充分，審判程序合法，但量刑不當(dāng)。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十七條、第五十二條、第五十三條、第七十二條、七十三條第二款、第三款，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持湖南省中方縣人民法院（2013）方刑初字第90號刑事判決的第二項、第三項，即：二、被告人侯某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣二萬元；三、被告人舒某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣一萬元；
二、撤銷湖南省中方縣人民法院（2013）方刑初字第90號刑事判決的第一項、第四項，即：一、被告人舒某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣六萬元；四、撤銷湖南省沅江市人民法院（2011）沅刑初字第322號對被告人何某3以非法經(jīng)營罪判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣三萬元的緩刑部分，執(zhí)行有期徒刑三年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣三萬元；被告人何某3本案所犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣三萬元；決定執(zhí)行有期徒刑六年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣六萬元；
三、上訴人舒某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣五萬元；
（刑期自判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2011年12月16日起至2016年12月15日止。）
四、對上訴人何某3從上訴人舒某1處非法購買價值410570元卷煙后予以銷售的犯罪事實不再進(jìn)行刑事處罰。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長邵洪超
審判員胡石海
審判員楊斌剛
裁判日期
二〇一五年一月八日
書記員
書記員蔣艷群
