審理法院：福州市中級人民法院
案 號：（2017）閩01刑終318號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-03-31
審理經(jīng)過
福州市晉安區(qū)人民法院審理福州市晉安區(qū)人民檢察院指控被告人劉某1、歐某2、許某3、陳某4、陳某5、陳某玲、歐某鋒犯非法經(jīng)營罪一案，于2016年1月8日作出(2015)晉刑初字第187號刑事判決。原審被告人劉某1、歐某2、許某3、陳某4、陳某5、陳某玲、歐某鋒不服，提出上訴。本院于2016年4月20日作出（2016）閩01刑終222刑事裁定,撤銷原判，發(fā)回福州市晉安區(qū)人民法院重新審判。福州市晉安區(qū)人民法院重新審理，于2016年12月23日作出（2016）閩0111刑初301刑事判決。宣判后，原審被告人劉某1、歐某2、許某3、陳某4、陳某5不服，提出上訴。經(jīng)過閱卷，訊問被告人，審閱辯護人的意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認定：被告人劉某1、許某3、陳某4、陳某5、陳某玲明知國家對煙草實行專賣制度，在未取得煙草專賣零售、批發(fā)許可的情況下，仍結(jié)伙共同非法經(jīng)營“萬寶路”等走私煙草。劉某1等人約定由劉某1從廣州、深圳等地收購走私煙，經(jīng)過包裝、偽裝成普通貨物后，再由劉某1、許某3通過物流快遞或自行駕車的方式運往福州，由陳某4、陳某5負責收貨、整理并在福州地區(qū)銷售給下線歐某2等買家，以賺取兩地香煙差價獲利。陳某玲在明知劉某1等人系無證經(jīng)營走私煙，仍提供自己名下的銀行卡用于相關(guān)走私煙款交易活動，協(xié)助劉某1支取相關(guān)走私煙款。經(jīng)審計，2014年2月起至7月4日，陳某4、陳某5將所銷售的煙款通過姚芳、陳某5、陳某4等人的銀行卡或通過支付寶中轉(zhuǎn)賬至劉某1及陳某玲的銀行卡，劉某1向陳某4、陳某5共收取走私煙款達2479149元。
2014年5月14日，被告人劉某1、許某3通過佳佳達物流運送了兩批共2248條的走私煙至福州市晉安區(qū)福新東路佳佳達物流宏一停車場。該兩批貨物被福州市城北煙草專賣局查獲，經(jīng)鑒定價值達190242元。2014年7月3日及次日，陳某玲在明知劉某1需要支取錢款用于到廣州等地收購走私煙的情況下，分三次共取出現(xiàn)金170000元交給劉某1并轉(zhuǎn)賬5000元至劉某1的銀行卡上，劉某1及許某3即前往深圳等地購進走私煙并于2014年7月5日，由許某3駕駛粵Ａ×××××貨車運送4526.8條走私煙至陳某4、陳某5位于福州市晉安區(qū)埠興路58號1樓倉庫，當劉某1、許某3與陳某4、陳某5交接走私煙時被公安機關(guān)查獲，當場在該倉庫內(nèi)查扣庫存走私煙316.7條，另從陳某4、陳某5位于福州市倉山區(qū)萬安路102號民房1樓506倉庫查扣走私煙94.2條。經(jīng)鑒定，上述被查扣的走私煙（共計4937.7條）價值達478740.35元且均為真品卷煙。
2014年2月至7月間，被告人歐某2在未取得煙草專賣許可的情況下，向劉某1、陳某4、陳某5購買南洋雙喜、利群、玉溪、中華等香煙在馬尾地區(qū)進行銷售，期間，被告人歐某鋒協(xié)助歐某2接收6批約1800條各類走私煙，并存儲于福州市馬尾區(qū)馬尾鎮(zhèn)六江村27號。歐某2通過現(xiàn)金及銀行轉(zhuǎn)賬向陳某4、陳某5支付購買上述走私煙的款項。經(jīng)審計，歐某2共向陳某4、陳某5支付煙款共計489492元。2014年7月5日，公安機關(guān)在福州市馬尾區(qū)馬尾鎮(zhèn)六江村27號查扣到歐某2未銷售的各類走私煙101條。經(jīng)鑒定，被查扣的涉案卷煙均為真品卷煙。
另查明，經(jīng)重新審計，本案劉某1、陳某4、陳某5等人的涉案金額為劉某1向陳某4、陳某5共收取走私煙款2479149元及兩次查扣的香煙金額，共計為3148131.35元。
一審法院認為
原判認為，被告人劉某1、歐某2、許某3、陳某4、陳某5、陳某玲、歐某鋒違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未取得煙草專賣零售許可證，非法經(jīng)營煙草專賣品，其中被告人劉某1、許某3、陳某4、陳某5、陳某玲的涉案金額為3148131.35元，被告人歐某2、歐某鋒的涉案金額為489492元，情節(jié)特別嚴重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。劉某1、歐某2在各共同犯罪中起主要作用，是主犯，應當按照其所參加的全部犯罪處罰。許某3、陳某4、陳某5在各共同犯罪中起輔助作用，是從犯，且歸案后能如實供述自己的犯罪事實并自愿認罪，依法予以從輕處罰。陳某玲、歐某鋒在共同犯罪中起輔助作用且罪責相對較輕，是從犯，依法予以減輕處罰并適用緩刑。據(jù)此，依法作出判決：1、被告人劉某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣八十萬元。2、被告人歐某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣三萬五千元。3、被告人陳某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣二萬五千元。4、被告人陳某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣二萬五千元。5、被告人許某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣一萬元。6、被告人陳某玲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣五千元。7、被告人歐某鋒犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣五千元。8、扣押在案的涉案卷煙（各類品牌卷煙共計7286.7條、經(jīng)鑒定價值679515.35元），予以沒收，由扣押單位負責上繳國庫。9、扣押在案的作案工具（卡號62×××87的中國工商銀行卡一張、卡號62×××26的中國郵政儲蓄銀行卡一張及卡號62×××99、62×××37、62×××58、62×××00及43×××78的中國建設(shè)銀行卡共五張；串號為358844058536946的金色蘋果5S手機一臺、串號為356812043223492的黑色HTC手機一臺、串號為2011CP8111的ZTE中興牌手機一臺；號碼為445291199501230012的身份證一張；車牌號為閩Ａ×××××、發(fā)動機號為EC9F000963、車架號為LS5A3DDE0EA100428的白色長安牌小型汽車一部；涉案紙質(zhì)筆記本及材料若干），予以沒收，由扣押單位負責上繳國庫。10、繼續(xù)追繳被告人劉某1、許某3、陳某4、陳某5、陳某玲、歐某2、歐某鋒未退贓款，予以沒收，上繳國庫。
上訴人劉某1及其辯護人的訴辯理由：1、原判認定金額中包含“馬老七”店鋪的轉(zhuǎn)讓款以及劉某1與陳某5、陳某4其他合法的往來款，應予扣除；2、本案非法經(jīng)營的數(shù)額應當以偵查機關(guān)實際查獲的卷煙以及陳某4“筆記本”所記錄的卷煙數(shù)量為依據(jù)，統(tǒng)計涉案卷煙數(shù)量，并以劉某1等人實際購買卷煙的價格及出售卷煙的價格對本案涉案金額進行核實計算；3、查扣的卷煙尚未銷售，應當認定為犯罪未遂，可以從輕或者減輕處罰；4、劉某1系初犯，無前科，原判量刑與罰金刑偏重，請求二審依法改判。
上訴人歐某2及其辯護人的訴辯理由：1、其只是幫助劉某1推銷走私的香煙，應當認定從犯；2、歐某2、歐某鋒兄弟共同犯罪，不宜認定主從犯；3、歐某2系初犯，認罪態(tài)度好，沒有獲利，原判量刑畸重，請求二審依法改判。
二審請求情況
上訴人許某3的上訴理由：1、其在共同犯罪中起到的作用較小，系從犯，且如實供述自己的犯罪事實，具有法定的從輕、減輕處罰情節(jié)；2、我國沒有任何一部法律、行政法規(guī)或規(guī)章規(guī)定購買煙草需要特別許可的，購買行為本身不構(gòu)成犯罪，只有未經(jīng)許可生產(chǎn)、銷售行為才依法涉嫌犯罪，一審判決將現(xiàn)場扣押部分的煙草金額納入非法經(jīng)營罪涉案金額中，屬于適用法律錯誤；3、上訴人當庭認罪，具有悔罪表現(xiàn)，沒有犯罪前科，請求二審依法改判。其辯護人的辯護意見：1、一審判決重審后追加認定本案的涉案金額為3148131.35元，適用法律錯誤，違反了上訴不加刑原則；2、一審判決未充分考慮整個案件對社會危害性程度，整體量刑畸重，嚴重違反了刑法適用平等原則、罪刑相適應原則；3、許某3在共同犯罪中所起的作用較小，系從犯，沒有前科，并且如實供述自己的犯罪事實，依法可以從輕、減輕處罰；4、本案大量的貨物被司法行政機關(guān)查扣，而被查扣的煙草全部為真品，國家在經(jīng)濟上沒有遭受損失。
上訴人陳某4的上訴理由：1、其在共同犯罪中起次要作用，系從犯，一審量刑過重，違背罪刑相適應的原則；2、涉案的審計報告存在瑕疵，不能作為定案依據(jù)；3、上訴人的認罪態(tài)度好，具有悔罪表現(xiàn)，又系初犯，請求二審依法改判。
上訴人陳某5的上訴理由：1、上訴人的涉案金額應以其實際轉(zhuǎn)賬給劉某1的售煙款及查扣的香煙為準，審計金額中包含上訴人轉(zhuǎn)給劉某1的其他款項；2、上訴人協(xié)助偵查機關(guān)抓獲歐某鋒，具有立功表現(xiàn)；3、上訴人在共同犯罪中所起的作用較小，應當認定從犯；4、上訴人系從犯，當庭自愿認罪，具有坦白情節(jié)，請求二審依法改判。
本院查明
二審期間，上訴人劉某1、歐某2、許某3、陳某4、陳某5未提出新的證據(jù)。經(jīng)審理查明：原判認定上訴人劉某1、歐某2、許某3、陳某4、陳某5、原審被告人陳某玲、歐某鋒非法經(jīng)營的事實清楚，有證人證言、被告人供述等相關(guān)的證據(jù)為證，且以上證據(jù)均經(jīng)原審庭審質(zhì)證，證據(jù)來源合法，證據(jù)間能相互印證，本院予以確認。
關(guān)于上訴人劉某1及其辯護人提出原判認定金額中包含“馬老七”店鋪的轉(zhuǎn)讓款以及劉某1與陳某5、陳某4其他合法的往來款，應予扣除的訴辯理由，經(jīng)查，原判認定劉某1等人非法經(jīng)營的數(shù)額包含陳某5等人匯給劉某1銷售香煙的款項與兩次查扣的香煙款項。偵查階段，劉某1對收取的每一筆銷售香煙的款項進行確認，未包含“馬老七”的轉(zhuǎn)讓款，故上訴人及其辯護人提出的該項訴辯理由不予采納。
本院認為
本院認為，上訴人劉某1、歐某2、許某3、陳某4、陳某5、原審被告人陳某玲、歐某鋒違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未取得煙草專賣零售許可證，非法經(jīng)營煙草專賣品，其中劉某1、許某3、陳某4、陳某5、陳某玲的涉案金額為3148131.35元，歐某2、歐某鋒的涉案金額為489492元，情節(jié)特別嚴重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。劉某1、歐某2在各共同犯罪中起主要作用，是主犯，應當按照其所參加的全部犯罪處罰。許某3、陳某4、陳某5在各共同犯罪中起輔助作用，是從犯，且歸案后能如實供述自己的犯罪事實并自愿認罪，依法予以從輕處罰。陳某玲、歐某鋒在共同犯罪中起輔助作用且罪責相對較輕，是從犯，依法予以減輕處罰并適用緩刑。關(guān)于上訴人及其辯護人提出扣押的香煙不能認定非法經(jīng)營的數(shù)額的訴辯理由，經(jīng)查，上訴人劉某1違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未取得煙草專賣零售許可證,將香煙從廣東運至福州用于販賣，應認定為非法經(jīng)營的數(shù)額，上訴人及其辯護人的該項訴辯理由不予采納。關(guān)于上訴人陳某5提出其具有立功情節(jié)的上訴理由，經(jīng)查，偵查機關(guān)出具的偵破經(jīng)過證實偵查機關(guān)根據(jù)福州市城北煙草專賣局提供線索抓獲歐某鋒，故上訴人提出其協(xié)助偵查機關(guān)抓獲歐某鋒的上訴理由不予采納。關(guān)于上訴人歐某2及其辯護人提出歐某2只是幫助劉某1推銷走私煙，應認定從犯的訴辯理由，經(jīng)查，歐某2從劉某1處購買走私煙用于銷售，二者并不構(gòu)成共同犯罪，故上訴人及其辯護人的該項訴辯理由不予采納。關(guān)于上訴人及其辯護人提出扣押的香煙應認定犯罪未遂的訴辯理由，經(jīng)查，于法無據(jù)，不予采納。原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，審判程序合法，但原判對上訴人劉某1、歐某2、許某3、陳某4、陳某5的量刑確實偏重，二審依法予以糾正。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第五十三條、第六十四條、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第七十六條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第二款第（一）項《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項之規(guī)定，擬判決如下：
二審裁判結(jié)果
1維持福建省福州市晉安區(qū)人民法院（2016）閩0111刑初301刑事判決中的第六、七、八、十項，即對被告人陳某玲、歐某鋒的定罪、量刑，扣押在案的涉案卷煙予以沒收以及繼續(xù)追繳被告人劉某1、許某3、陳某4、陳某5、陳某玲、歐某2、歐某鋒違法所得判決。
2撤銷福建省福州市晉安區(qū)人民法院（2016）閩0111刑初301刑事判決的第一、二、三、四、五、九項，即對被告人劉某1、歐某2、陳某4、陳某5、許某3的量刑部分以及對扣押財物的處理判決。
3上訴人（原審被告人）劉某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣八十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2014年7月6日起至2022年7月5日止。）
4上訴人（原審被告人）歐某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三萬五千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2014年8月26日起至2019年8月25日止。）
5上訴人（原審被告人）陳某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣二萬五千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2014年7月6日起至2018年7月5日止。）
6上訴人（原審被告人）陳某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣二萬五千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2014年7月6日起至2018年7月5日止。）
7上訴人（原審被告人）許某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣一萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2014年7月6日起至2018年7月5日止。）
八、扣押在案的作案工具串號為358844058536946的金色蘋果5S手機一臺、串號為356812043223492的黑色HTC手機一臺、串號為2011CP8111的ZTE中興牌手機一臺、車牌號為閩Ａ×××××（發(fā)動機號為EC9F000963、車架號為LS5A3DDE0EA100428）的白色長安牌小型汽車一部，予以沒收，由扣押單位上繳國庫；扣押在案的中國工商銀行卡一張（卡號：62×××87）、中國郵政儲蓄銀行卡一張（卡號62×××26）、中國建設(shè)銀行卡共五張（卡號：62×××99、62×××37、62×××58、62×××00、43×××78），號碼為445291199501230012的身份證一張，涉案紙質(zhì)筆記本及材料若干拍照存檔，由扣押單位依法處理。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長周秀清
審判員董昆
代理審判員王奇峰
裁判日期
二〇一七年三月三十一日
書記員
書記員陳明杰
