審理法院：上海市楊浦區(qū)人民法院
案 號：（2015）楊刑初字第1222號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2016-06-23
本院認(rèn)為
公訴機(jī)關(guān)上海市楊浦區(qū)人民檢察院。被告單位上某某(下稱“春某某”)，住所地在上海市楊浦區(qū)。訴訟代表人趙飛。被告人程某某，男，1966年2月25日出生，漢族，戶籍在上海市楊浦區(qū)，住上海市楊浦區(qū)。辯護(hù)人馮旭，上海市中茂律師事務(wù)所律師。被告人陳某某，男，1964年1月24日出生，漢族，戶籍在上海市楊浦區(qū)，住上海市虹口區(qū)。辯護(hù)人蔣曉偉，上海眾華律師事務(wù)所律師。上海市楊浦區(qū)人民檢察院以滬楊檢金融刑訴〔2015〕45號起訴書指控被告單位春某某犯非法經(jīng)營罪、被告人陳某某、程某某犯非法經(jīng)營罪，于2015年11月25日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市楊浦區(qū)人民檢察院指派檢察員邵某某出庭支持公訴，被告單位春某某的訴訟代表人趙飛、被告人程某某、陳某某，辯護(hù)人馮旭、蔣曉偉到庭參加訴訟。其間，公訴機(jī)關(guān)建議延期審理一次?，F(xiàn)已審理終結(jié)。上海市楊浦區(qū)人民檢察院指控，被告人陳某某、程某某共同經(jīng)營位于本市楊浦區(qū)大連路XXX弄XXX號XXX室的春某某，程某某為法定代表人。2008年，兩名被告人以春某某的名義向中國光大銀行、中國銀行申領(lǐng)POS機(jī)。2012年6月至2013年6月，陳某某、程某某使用上述銀行核發(fā)的POS機(jī)(終端編號分別為：XXXXXXX、XXXXXXXX)，利用其本人及其控制的劉某某、馬某某等人的信用卡刷卡套現(xiàn)，交易金額共計人民幣(下同)300余萬元。2015年1月15日，被告人陳某某在本市廣聯(lián)路XXX弄XXX號XXX室被民警拘傳到案。同年1月30日，公安機(jī)關(guān)通過陳某某聯(lián)系被告人程某某至公安機(jī)關(guān)投案自首。該院確認(rèn)被告單位春某某及直接責(zé)任人被告人陳某某、程某某違反國家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具(POS機(jī))等方法，以虛構(gòu)交易的方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(三)項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。陳某某、程某某共同故意犯罪，適用《中華人民共和國刑法》第二十五條第一款。陳某某協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人，依照《中華人民共和國刑法》第六十八條，有立功表現(xiàn)，可以從輕處罰。程某某自動投案并如實(shí)供述自己罪行，依照《中華人民共和國刑法》第六十七條第一款，系自首，可以從輕處罰。春某某系單位自首，陳某某視為自首，均可從輕處罰。被告單位春某某的訴訟代表人當(dāng)庭對起訴書指控的犯罪事實(shí)、罪名均未表異議。被告人程某某當(dāng)庭供認(rèn)其經(jīng)陳某某提議并商定，持本人及員工等人的信用卡，利用春某某向中國光大銀行、中國銀行辦理的POS機(jī)刷卡，將卡內(nèi)的錢劃入公司賬戶，再用于支付店面租金及公司日常開銷等，到期正常歸還。其認(rèn)為該行為經(jīng)持卡人同意，是借用銀行資金，并非套現(xiàn)，對起訴書指控的罪名不認(rèn)可。其辯護(hù)人認(rèn)為，根據(jù)相關(guān)司法解釋，以虛構(gòu)交易、虛開價格等方式向持卡人直接支付現(xiàn)金的，定非法經(jīng)營罪。第一，程某某主觀上無犯罪故意。程某某事先征得持卡人同意，未以虛構(gòu)交易的方式向持卡人支付現(xiàn)金，從一定形式上講，這是借了持卡人的額度，與持卡人、銀行之間形成三角債務(wù)關(guān)系。程某某一直認(rèn)為該行為合法合規(guī)，其通過銀行給予的POS機(jī)提現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)與在銀行ATM機(jī)上取款是一樣合法的。第二，程某某的行為無社會危害性。程某某使用POS機(jī)無實(shí)物交易，談不上虛構(gòu)交易，套現(xiàn)后用于維持公司運(yùn)營，未從中非法盈利，未逾期還款，程某某的行為違反了銀行業(yè)的規(guī)定，但不違反刑法。第三，程某某歸案后如實(shí)供述以POS機(jī)套現(xiàn)的相關(guān)事實(shí)以及持有信用卡的數(shù)量、使用情況等，屬于自首。綜上，請求對程某某從輕處罰或者確認(rèn)其無罪。被告人陳某某當(dāng)庭對起訴書指控的犯罪事實(shí)予以認(rèn)可，對具體罪名表示不懂，服從法院判決。其辯護(hù)人表示刑法的基本原則是罪刑法定，同意程某某的辯護(hù)人的辯護(hù)意見，不同意起訴書及公訴人起訴意見中對刑法的隨意解釋。在查閱大量文獻(xiàn)、文章后認(rèn)為，本罪的關(guān)鍵是情節(jié)嚴(yán)重，條件有二，一是直接支付現(xiàn)金，二是盈利。陳某某未以虛構(gòu)交易等方式向持卡人直接支付現(xiàn)金，不具備情節(jié)嚴(yán)重的條件。套現(xiàn)并不都是違法的，有合法的、有違規(guī)的，本案信用卡套現(xiàn)是一個允許的現(xiàn)象，不能指認(rèn)是犯罪。陳某某到案后如實(shí)供述，有立功表現(xiàn)。綜上，陳某某無主觀犯罪故意，亦無證據(jù)證明以虛構(gòu)交易的方式向持卡人直接支付現(xiàn)金，本案無社會危害性，請求對陳某某從輕處罰或免予刑事處分。經(jīng)審理查明，2012年6月至2013年6月，被告人程某某作為公司的法定代表人與被告人陳某某在共同經(jīng)營被告單位春某某期間，為籌措資金用于公司經(jīng)營，陳某某提議并與程某某商定，利用春某某向中國光大銀行、中國銀行申領(lǐng)的終端編號分別為0XXXXXXX、XXXXXXXX的POS機(jī)，持本人及其實(shí)際控制的馬某某等人的信用卡，虛構(gòu)交易套現(xiàn)計300余萬元，用于公司日常經(jīng)營活動。2015年1月15日，被告人陳某某在本市虹口區(qū)廣聯(lián)路XXX弄XXX號XXX室被民警拘傳到案后，對上述犯罪事實(shí)予以供認(rèn)，于當(dāng)日被取保候?qū)?。同?月30日，陳某某根據(jù)警方的要求聯(lián)系被告人程某某至公安機(jī)關(guān)投案，程某某到案后，對上述單位犯罪事實(shí)予以供認(rèn)，于當(dāng)日被取保候?qū)?。認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)如下：1、春某某的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》復(fù)印件等證明，該公司的法定代表人是程某某、經(jīng)營范圍是房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)等企業(yè)注冊登記信息。2、中國光大銀行出具的“聯(lián)網(wǎng)通用商戶信息注冊公共服務(wù)”平臺查詢信息及交易明細(xì)證明，春某某在該行領(lǐng)用終端編號為0XXXXXXX的POS機(jī)的載入信息及交易使用情況等事實(shí)。3、中國銀行出具的《商戶注冊登記表》、《上海市特約商戶受理銀聯(lián)卡業(yè)務(wù)協(xié)議》、《特約商戶受理信用卡業(yè)務(wù)輔助協(xié)議書》等POS機(jī)申領(lǐng)資料及交易明細(xì)證明，春某某向該行申領(lǐng)終端編號為XXXXXXXX的POS機(jī)及交易使用情況等事實(shí)。4、上海農(nóng)商銀行、平安銀行、中信銀行、上海銀行、廣發(fā)銀行、興業(yè)銀行、中國銀行、交通銀行、中國建設(shè)銀行等銀行出具的《協(xié)助查詢財產(chǎn)通知書》(回執(zhí))、客戶信息等證明，涉案信用卡的持卡人賬戶信息。5、上海司法會計中心出具的滬司會鑒字[2015]第100號《關(guān)于陳某某、程某某等人涉嫌POS機(jī)套現(xiàn)情況的司法會計鑒定意見》證明，經(jīng)司法會計鑒定，2012年6月至2013年6月，陳某某、程某某以春某某的名義，通過涉案POS機(jī)刷卡套現(xiàn)300余萬元。6、證人馬某某的證言證明，2012年間，其在春某某任業(yè)務(wù)員時，公司老板程某某提出借用其和丈夫劉城的信用卡，目的是在春某某的POS機(jī)上刷卡套現(xiàn)，用于開設(shè)分公司的資金。其和劉城的信用卡沒有在春某某的POS機(jī)上交易過，如果有交易記錄，就肯定是借給程某某用于刷卡套現(xiàn)等事實(shí)。7、證人劉某某陳述，其與程某某是朋友，知道程在本市楊浦區(qū)大連路XXX弄XXX號XXX室的辦公室有銀行卡POS機(jī)。2013年3月，其至程某某處刷卡套現(xiàn)，程某某向其借用信用卡套現(xiàn)，保證及時還款，其除了知道程某某做刷卡套現(xiàn)以外，不清楚春某某是否還有其他人做這件事等。8、上海市公安局楊浦分局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查支隊(duì)出具的《案發(fā)經(jīng)過》證明，陳某某被拘傳到案后，聯(lián)系程某某向警方投案，兩人經(jīng)訊問對涉案經(jīng)過均供認(rèn)不諱等事實(shí)。9、被告人陳某某供述，2005年起，其和程某某共同經(jīng)營春某某，其沒有投資。2012年初，由于公司經(jīng)營需要資金又很缺乏資金來源，其向程某某提議并商定后，使用兩人以及各自親友申辦的信用卡，通過春某某向中國銀行、中國光大銀行申領(lǐng)的POS機(jī)刷卡套現(xiàn)300萬元左右，用于公司經(jīng)營等。10、被告人程某某到案后供述，其于2004年左右注冊成立春某某，并擔(dān)任法定代表人，2006年起，陳某某加入公司擔(dān)任經(jīng)理，但沒有投資。2012年初，由于公司經(jīng)營需要資金又缺乏來源，陳某某與其商量后，兩人使用本人、親友、員工的信用卡利用春某某從中國光大銀行、中國銀行申領(lǐng)的POS機(jī)刷卡套現(xiàn)，其將本人以及員工馬某某、馬某某的丈夫劉城等人的信用卡交給陳某某具體操作，自己不經(jīng)手，對套現(xiàn)的金額不清楚，陳某某在POS機(jī)上刷卡，將資金轉(zhuǎn)入春某某的銀行賬戶后，再提現(xiàn)出來，用于開發(fā)加盟店租賃門面房?，F(xiàn)在知道以POS機(jī)進(jìn)行非法套現(xiàn)的行為屬于非法經(jīng)營，愿意接受法律處罰，請求給予寬大處理等。以上證據(jù)均經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，證據(jù)之間能夠相互印證，本院予以采信。針對主要爭議焦點(diǎn)，本院評判如下：一、關(guān)于本案中虛構(gòu)交易的認(rèn)定特約商戶與持卡人或者其他第三方勾結(jié)，或特約商戶(或特約商戶員工)使用自有銀聯(lián)卡，通過POS機(jī)具以虛擬交易套取現(xiàn)金即為套現(xiàn)。特約商戶禁止使用POS機(jī)進(jìn)行無真實(shí)商品標(biāo)的或服務(wù)標(biāo)的的交易、交易內(nèi)容與簽購單標(biāo)示的內(nèi)容不相符等交易行為。現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)，本案被告人在未發(fā)生真實(shí)商品交易情況下，變相將信用卡的授信額度轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金，就是虛假交易，至于使用何種名目、方式，不影響虛構(gòu)交易的成立。故被告人的辯解及其辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見不予采納。二、關(guān)于本案中向持卡人直接支付現(xiàn)金的認(rèn)定信用卡應(yīng)僅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或轉(zhuǎn)借信用卡。本案中，被告人程某某、陳某某經(jīng)持卡人同意，從他人處違法借得信用卡后實(shí)際控制，變相成為實(shí)際的持卡人。本案的特殊性在于被告人是自套自用，程某某、陳某某既是持卡人，又是特約商戶，還是套現(xiàn)資金的使用人，具有多種主體身份的重合性，正是這一特性決定了本案中不是未向持卡人直接支付現(xiàn)金，而是轉(zhuǎn)化為由持卡人直接使用套取的現(xiàn)金。故被告人的辯解及其辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見不予采納。三、“盈利”不是本罪認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的法定要件《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第七條第一款規(guī)定，違反國家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具(POS機(jī))等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。該條第二款同時規(guī)定，實(shí)施前款行為，數(shù)額在100萬元以上的，或者造成金融機(jī)構(gòu)資金20萬元以上逾期未還的，或者造成金融機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)損失10萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。被告人陳某某的辯護(hù)人的辯護(hù)意見，與《解釋》對“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定并不相符，故不予采納。四、對被告人程某某不適用緩刑根據(jù)《中華人民共和國刑法》第七十二條的規(guī)定，犯罪分子須確有悔罪表現(xiàn)，才能宣告緩刑。本案中，被告人程某某自動向公安機(jī)關(guān)投案，到案后如實(shí)供述伙同被告人陳某某利用自己公司的POS機(jī)進(jìn)行非法信用卡套現(xiàn)活動，對該行為性質(zhì)屬于非法經(jīng)營亦供認(rèn)在案，并自愿接受法律處罰，請求寬大處理。在審理期間，程某某雖對主要犯罪事實(shí)尚不否認(rèn)，但對起訴書指控的罪名始終不予認(rèn)可，此種態(tài)度的變化不是對行為性質(zhì)的不理解或認(rèn)識不同，實(shí)質(zhì)就是不真誠悔罪，意圖逃避法律處罰。程某某在認(rèn)罪態(tài)度上的倒退，足以說明其缺乏悔罪表現(xiàn)，難以保證其會接受改造，不再危害社會。上海市楊浦區(qū)司法局接受我院委托對程某某調(diào)查后反映其不配合調(diào)查工作，評估認(rèn)為其重犯風(fēng)險高，不符合社區(qū)矯正條件。綜上，程某某不符合適用緩刑的條件。本院認(rèn)為，被告單位春某某的主管人員程某某、直接責(zé)任人員陳某某經(jīng)事先商定，利用銷售點(diǎn)終端機(jī)具(POS機(jī))，持本人及其實(shí)際控制的他人信用卡，以虛構(gòu)交易等方式套現(xiàn)計300余萬元，用于公司經(jīng)營，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，對春某某及程某某、陳某某依法應(yīng)予處罰。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。陳某某到案后協(xié)助公安機(jī)關(guān)聯(lián)系程某某投案，有立功表現(xiàn)，依法可以從輕處罰。程某某作為單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自動投案，如實(shí)交待單位犯罪事實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定春某某及程某某、陳某某自首，依法均可以從輕處罰。春某某及程某某、陳某某的犯罪事實(shí)、情節(jié)、對社會的危害程度等具體情況均在量刑中綜合考慮。為嚴(yán)肅國家法制，保護(hù)國家正常的金融市場秩序不受侵犯，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(三)項(xiàng)，第二百三十一條，第六十八條，第六十七條第一款，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條第一款、第二款，第八條之規(guī)定，判決如下：一、被告單位上某某犯非法經(jīng)營罪，判處罰金人民幣十萬元；二、被告人程某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，罰金人民幣二萬元；(刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年6月21日起至2017年12月20日止。罰金自本判決生效之日起十日內(nèi)繳納。)三、被告人陳某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，罰金人民幣一萬元。(緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計算。罰金自本判決生效之日起十日內(nèi)繳納。)陳某某回到社區(qū)后，應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)，服從監(jiān)督管理，接受教育，完成公益勞動，做一名有益社會的公民。如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向上海市第二中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本一份。
審判人員
審判長孫穎
人民陪審員徐力勤
人民陪審員陸金芳
裁判日期
二〇一六年六月二十三日
書記員
書記員曹玉強(qiáng)
