審理法院：金華市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2016）浙07刑終1201號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-03-29
審理經(jīng)過
浙江省蘭溪市人民法院審理蘭溪市人民檢察院指控被告人趙某1、鄭某2、沈某3、陳某4、曹某5、楊某6、鄭某7、徐某8、金某9犯非法經(jīng)營罪、被告人趙某1犯行賄罪、對(duì)非國家工作人員行賄罪一案，于2016年9月30日作出（2015）金某刑初字第672號(hào)刑事判決。被告人趙某1、鄭某2、楊某6不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。浙江省金華市人民檢察院指派檢察院黃某1出庭履行職務(wù)，被告人趙某1及辯護(hù)人陳大棟、被告人鄭某2及辯護(hù)人徐志堅(jiān)、被告人楊某6及辯護(hù)人周銃、被告人沈某3、陳某4、曹某5、鄭某7、徐某8、金某9到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：
一、非法經(jīng)營罪部分
2011年至2014年8月期間，被告人趙某1及其妻鄭某2利用趙某1、鄭某2、曹某5、沈某3、陳某4、鄭某7、張某1等人之名在浙江省義烏市和香港等地注冊(cè)了至風(fēng)漢博有限公司、至風(fēng)國際物流有限公司、義烏迪而有限公司、義烏宇坤進(jìn)出口有限公司、義烏琴龍進(jìn)出口有限公司、義烏至風(fēng)宇通貿(mào)易有限公司等64家公司，并以盈利為目的，雇傭楊某6、沈某3、陳某4、曹某5、鄭某7、徐某8、金某9等多人從事非法買賣外匯業(yè)務(wù)。被告人趙某1掌控所涉公司中非法買賣外匯全部事務(wù)，負(fù)責(zé)聯(lián)系客戶、資金調(diào)度、確定匯率；被告人鄭某2為公司總經(jīng)理，幫助趙某1管理公司業(yè)務(wù)，負(fù)責(zé)資金管理、成員工資發(fā)放等；被告人沈某3為公司財(cái)務(wù)總監(jiān)，在非法買賣外匯中具體負(fù)責(zé)聯(lián)絡(luò)客戶，根據(jù)趙某1的指令進(jìn)行外匯售出轉(zhuǎn)賬，與客戶核賬催款，以及讓會(huì)計(jì)部記錄外匯交易流水賬目；被告人楊某6為公司會(huì)計(jì)主管，負(fù)責(zé)賬目管理、保管U盾、香港銀行的購匯及根據(jù)趙某1、沈某3的指令將所購?fù)鈳磐ㄟ^網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬給客戶，并記錄相關(guān)流水賬目；被告人陳某4為公司涉外業(yè)務(wù)主管、出納部主管，在非法買賣外匯中具體負(fù)責(zé)客戶為購買外匯所匯人民幣的入賬核對(duì)，以及在境內(nèi)銀行利用NRA賬戶進(jìn)行購匯；被告人曹某5為公司副總經(jīng)理，負(fù)責(zé)人事管理和貨運(yùn)代理；被告人鄭某7是公司戶口服務(wù)主管，在非法買賣外匯中負(fù)責(zé)趙某1控制的所有公司年審和銀行開銷戶，保管所有公司資料和印章，并受指派前往寧波等地的銀行進(jìn)行購匯；被告人徐某8為公司單證部門負(fù)責(zé)人，在非法買賣外匯中根據(jù)趙某的指令制作虛構(gòu)合同、發(fā)票等；被告人金某9為公司出納部員工，在非法買賣外匯中根據(jù)陳某4指令操作銀行購匯和銀行轉(zhuǎn)賬匯款等工作，并受指派前往新疆從事非法買賣外匯的相應(yīng)業(yè)務(wù)。2013年5月至2014年8月期間，被告人趙某1等人利用上述公司累計(jì)購買外匯總額計(jì)48.3274億美元，累計(jì)出售外匯總額計(jì)48.1422億美元，外匯買賣獲利金額至少為人民幣4778.08萬元。具體犯罪事實(shí)如下：
（一）非法買入外匯部分
1、被告人趙某1利用其掌控的迪而有限公司、俊祺貿(mào)易有限公司、吉某貿(mào)易有限公司、琳達(dá)貿(mào)易有限公司、義烏達(dá)宏貿(mào)易有限公司、義烏迪華貿(mào)易有限公司、義烏迪佳貿(mào)易有限公司、義烏迪億貿(mào)易有限公司、義烏龍俊貿(mào)易有限公司、義烏琴龍進(jìn)出口有限公司、義烏迪欣貿(mào)易有限公司、義烏市楊帆貿(mào)易發(fā)限公司、義烏怡思貿(mào)易有限公司、義烏宇富物流有限公司、義烏宇坤進(jìn)出口有限公司、義烏至風(fēng)宇通貿(mào)易有限公司、至風(fēng)國際物流有限公司、至風(fēng)雙宇集團(tuán)有限公司、諸暨市宏安進(jìn)出口有限公司、諸暨市天目進(jìn)出口有限公司、諸暨市宇坤進(jìn)出口公司、JHUACO，LIMITED等三十多家公司在中信銀行義烏分行、交通銀行金華分行、中國銀行義烏分行、中國銀行浙江省分行、中國銀行寧波科技支行、上海浦東發(fā)展銀行義烏支行、中國建設(shè)銀行寧波分行、招商銀行金華分行、交通銀行寧波分行、交通銀行紹興分行、中國建設(shè)銀行鄞州支行、交通銀行舟山分行、匯豐銀行（中國）有限公司上海分行等13家銀行開設(shè)NRA賬戶，利用制作虛假合同和出口發(fā)票的方式，通過NRA賬號(hào)進(jìn)行購匯。自2013年5月至2014年8月，趙某1等人通過所控制的義烏迪而進(jìn)出口有限公司、義烏宇坤進(jìn)出口有限公司、義烏宇富物流有限公司等三十多家公司名義向境內(nèi)的交通銀行、招商銀行、建設(shè)銀行等9家銀行的十多家分支機(jī)構(gòu)非法購買美元17.3599億元、港幣9.7288億元。被告人鄭某2、楊某6、沈某3、陳某4、曹某5、鄭某7、徐某8、金某9在各自涉案期間按照分工，為被告人趙某1非法買賣外匯提供相應(yīng)的幫助。
2、被告人趙某1利用義烏迪華貿(mào)易有限公司、至風(fēng)國際物流有限公司、至風(fēng)雙宇集團(tuán)有限公司、俊祺貿(mào)易有限公司在香港中信銀行開設(shè)賬戶，利用義烏宇通貿(mào)易有限公司在香港匯豐銀行開設(shè)賬戶，利用所制作的虛假合同等將用于購匯的人民幣匯至上述公司在香港相關(guān)銀行開設(shè)的賬戶，再換購成美元和港幣等外匯。自2013年5月至2014年8月，趙某1等人向香港銀行非法購匯12.1577億美元、117.6128億港元、0.2371億加拿大元、0.0422億澳大利亞元、0.0030億歐元。被告人鄭某2、楊某6、沈某3、陳某4、曹某5、鄭某7、徐某8、金某9在各自涉案期間按照分工，為被告人趙某1非法買賣外匯提供相應(yīng)的幫助。
3、被告人趙某1與阿塞拜疆、格魯吉亞等國外客商商定，由國外客商將準(zhǔn)備在中國采購商品的美元賣給趙某1，被告人趙某1按照商定的匯率把相應(yīng)的人民幣支付給國外客商在中國的代理Aliyevshahin(薩汗)、買買提.伊拜提（均另案處理）等人。自2013年5月至2014年8月，趙某1等人向香港非銀行機(jī)構(gòu)或個(gè)人非法購匯1.2594億美元、1.3329億港元，向境內(nèi)非銀行機(jī)構(gòu)或者個(gè)人非法購匯0.7014億美元。
綜上，按交易當(dāng)日美元兌其他幣種中間匯率折合，2013年5月至2014年8月，被告人趙某1等人累計(jì)非法購買外匯總額為48.3274億美元。
（二）非法賣出外匯部分
2013年5月至2014年8月，被告人趙某1等人通過上述途徑購得美元和港元后，在所購匯率的基礎(chǔ)上加價(jià)20—200個(gè)點(diǎn)，向季某售出美元7.8136億元、港元0.87億元、加拿大元0.0003億元；向楊某1售出美元10.0015億元、港元120.4964億元、澳大利亞元0.0887億元、歐元0.0030億元；向施某2售出美元5.4932億元、港元1.0384億元、加拿大元0.0927億元；向林某,4售出美元0.9435億元、港元0.06億元、加拿大元0.2065億元；向李捷朋售出美元0.2296億元；向吳某1等人售出美元1.7267億元，累計(jì)非法售出外匯折合為48.1422億美元，進(jìn)行非法獲利。
二、行賄罪部分
2013年12月至2014年6月，被告人趙某1為了在交通銀行金華分行從事外匯業(yè)務(wù)過程中得到該行國際業(yè)務(wù)部副總經(jīng)理韋某（已判刑）的幫忙和照顧，以獲取不正當(dāng)利益，先后多次在義烏迪而進(jìn)出口有限公司趙某1的辦公室、浙江省東陽市海天大酒店、金華廊橋咖啡店等地及以匯款方式向韋某行賄，累計(jì)數(shù)額達(dá)人民幣52萬元，韋某予以收受。
三、對(duì)非國家工作人員行賄罪部分
2014年3月至5月，被告人趙某1為了在向中國建設(shè)銀行寧波分行購匯過程中得到該行工作人員王某5（已判刑）的幫忙和照顧，以謀取不正當(dāng)利益，先后三次在浙江省寧波市海曙區(qū)愛都賓館、浙江省義烏市趙某1所在公司向王某5行賄，累計(jì)數(shù)額達(dá)人民幣13.8萬元，王某5予以收受。
被告人趙某1在公安機(jī)關(guān)對(duì)其采取強(qiáng)制措施偵查非法經(jīng)營犯罪期間，主動(dòng)供述了其向韋某、王某5行賄的犯罪事實(shí)。
案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)凍結(jié)了被告人趙某1、鄭某2、沈某3、陳某4、曹某5等人在非法外匯交易中所涉及的公司及個(gè)人賬戶，從被告人陳某4、曹某5處扣押人民幣13萬元。
一審法院認(rèn)為
原判根據(jù)上述事實(shí)，并依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項(xiàng)、第十二條、第二十五條第一款、第二十六條、第二十七條、第六十七條第三款、第六十九條、第五十二條、第五十三條第一款、第五十九條、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第六十四條、1997年修訂的《中華人民共和國刑法》第三百八十九條第一款、第三百九十條及經(jīng)2011年《中華人民共和國刑法修正案（八）》修正的《中華人民共和國刑法》第一百六十四條第一、四款的規(guī)定，判決如下：一、被告人趙某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十年，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣五千萬元；犯行賄罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月；犯對(duì)非國家工作人員行賄罪，判處有期徒刑六個(gè)月；決定執(zhí)行有期徒刑十一年，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣五千萬元；二、被告人鄭某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣五百萬元；三、被告人楊某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣五百萬元；四、被告人沈某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣五百萬元；五、被告人陳某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣五百萬元；六、被告人曹某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣十萬元；七、被告人鄭某7犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年，并處罰金人民幣五萬元；八、被告人徐某8犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年，并處罰金人民幣五萬元；九、被告人金某9犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年，并處罰金人民幣五萬元；十、非法所得人民幣4778.08萬元依法予以追繳；已凍結(jié)的非法買賣外匯涉案資金，依法予以沒收，并上繳國庫。
二審請(qǐng)求情況
被告人趙某1上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)提出，本案系單位犯罪，不是個(gè)人犯罪；趙某1的行為是為客戶代購?fù)鈪R，不是非法買賣外匯；金華安泰會(huì)計(jì)師事務(wù)所作出的審計(jì)報(bào)告，依據(jù)不真實(shí)、不全面，結(jié)論不客觀；趙某1未從香港購買美元、港元；林某,4案件中未認(rèn)定趙某1與林某,4之間存在外匯交易；趙某1向銀行提供的合同并不是虛假合同；韋某、王某5沒有幫助趙某1獲取非法利益，趙某1送給韋某、王某5錢某1成行賄及對(duì)非國家工作人員行賄；趙某1有檢舉他人犯罪行為的立功表現(xiàn)。
被告人鄭某2上訴提出，對(duì)公司買賣外匯的行為，其既不知情，也未參與，原判量刑過重。其辯護(hù)人提出本案應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪，而非個(gè)人犯罪，本案中的外匯交易行為均是在銀行進(jìn)行，不構(gòu)成非法經(jīng)營，金華安泰會(huì)計(jì)師事務(wù)所作出的審計(jì)報(bào)告不能作為定案依據(jù)，鄭某2在本案中所起作用較小，系初犯，有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，請(qǐng)求對(duì)其減輕處罰。
被告人楊某6上訴提出原判量刑過重。其辯護(hù)人提出本案應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪，而非個(gè)人犯罪，原判量刑過重。
被告人陳某4、曹某5、鄭某7、徐某8、金某9辯解稱原判量刑過重。
二審答辯情況
被告人沈某3對(duì)原判無異議。
浙江省金華市人民檢察院出庭檢察員認(rèn)為，本案一審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定罪正確，量刑適當(dāng)，建議二審駁回上訴，維持原判。
本院查明
經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定的事實(shí)有被告人趙某1、鄭某2、楊某6、沈某3、陳某4、曹某5、鄭某7、徐某8、金某9的供述，證人季某、施某2、楊某1、邱某、俞某1、林某,4、李某、吳某2、章某、徐某,4、阮某、杜某1、杜某2、俞某2、韋某、王某5、孫某、張某2、吳某3、周某、ALIYEVSHANHIN（阿塞拜疆人）、買買提·伊拜提、朱某1、黃某2、呂某、葉佳麗、楊某2、余某、吳某4、童某、吳某5、王某2、吳燕琴、王珊珊、王某3、張某3、潘某、楊某3、張某1、汪麗珠、陳某、黃某3、黃金梅、錢某2、楊某4、盛某、樓苗英、朱某2、王某4、陸某的證言，暫扣款收據(jù)，韋某提供的NRA賬戶自查報(bào)告，情況說明，扣押決定書、扣押清單、扣押物品照片，銀行提供購匯清單及流水，公司流水、支付憑證，審計(jì)報(bào)告，被告人陳某4的辨認(rèn)筆錄，搜查筆錄，曹某5、金某9、沈某3、趙某1等被告人電腦硬盤、手機(jī)等勘查筆錄，戶籍資料等。上述證據(jù)形式合法，內(nèi)容客觀，與本案具有關(guān)聯(lián)，應(yīng)予確認(rèn)。
針對(duì)上訴理由、辯解意見、辯護(hù)意見，經(jīng)查：1、被告人趙某1指使其手下員工，制作以其實(shí)際控制的公司為交易雙方的合同，但并無真實(shí)交易，此種合同為虛假合同。被告人趙某1在沒有真實(shí)貿(mào)易的情況下，通過提交虛假合同直接向境內(nèi)銀行購買外匯，或利用虛假合同將人民幣通過銀行匯往境外，再從境外購買外匯，或從境內(nèi)外非銀行的機(jī)構(gòu)、個(gè)人處購買外匯。趙某1通過上述多種方式購進(jìn)外匯后，又將所購?fù)鈪R加價(jià)轉(zhuǎn)賣他人。趙某1上述買賣外匯的行為，逃避有關(guān)部門的監(jiān)管，嚴(yán)重?cái)_亂了金融秩序，違反了國家外匯管理規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。2、被告人趙某1為了非法買賣外匯而以自己及他人名義注冊(cè)成立多家公司，在公司設(shè)立后以實(shí)施非法買賣外匯為主要活動(dòng)，故不應(yīng)以單位犯罪論處。3、金華安泰會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的審計(jì)報(bào)告，形式合法，內(nèi)容客觀，與本案具有關(guān)聯(lián)，應(yīng)作為定案證據(jù)予以確認(rèn)。4、被告人趙某1與林某,4之間買賣外匯的事實(shí)，有趙某1本人的供述、林某,4的證言及相關(guān)書證、證人證言予以證實(shí)，足以認(rèn)定。5、被告人趙某1的供述、王某5及韋某的證言、相關(guān)證人證言相互印證，證實(shí)趙某1是為了感謝并繼續(xù)獲得韋某、王某5在其購買外匯業(yè)務(wù)方面給予的幫助而送現(xiàn)金給韋某、王某5，趙某1的上述行為符合行賄罪、對(duì)非國家工作人員行賄罪的構(gòu)成要件。6、被告人趙某1雖有檢舉他人犯罪的行為，但在其檢舉之前，公安機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握相關(guān)犯罪線索，依法尚不足以認(rèn)定為有立功情節(jié)。7、各被告人的供述相互印證，證實(shí)被告人鄭某2對(duì)買賣外匯的行為不僅知情、參與，而且負(fù)責(zé)管理。鄭某2否認(rèn)參與買賣的辯解不能成立。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人趙某1、鄭某2、沈某3、楊某6、陳某4、曹某5、鄭某7、徐某8、金某9違反國家外匯管理規(guī)定，非法買賣外匯，擾亂金融市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪；被告人趙某1為了在非法買賣外匯中謀取不正當(dāng)利益，給予在國有控股銀行中從事公務(wù)的人員韋某財(cái)物，其行為構(gòu)成行賄罪，給予銀行工作人員王某5財(cái)物，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成對(duì)非國家工作人員行賄罪。在非法經(jīng)營共同犯罪中，被告人趙某1起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用，系主犯，應(yīng)當(dāng)按照其組織、領(lǐng)導(dǎo)的全部犯罪行為處罰；被告人鄭某2、沈某3、楊某6、陳某4、曹某5、鄭某7、徐某8、金某9起次要、輔助作用，系從犯，依法對(duì)被告人鄭某2予以從輕處罰，對(duì)被告人沈某3、楊某6、陳某4、曹某5、鄭某7、徐某8、金某9予以減輕處罰。被告人趙某1一人犯數(shù)罪，依法予以數(shù)罪并罰。被告人趙某1在被追訴前主動(dòng)交待其行賄、對(duì)非國家工作人員行賄的犯罪行為，依法予以從輕處罰。被告人趙某1、鄭某2、沈某3、楊某6、陳某4、曹某5、鄭某7、徐某8、金某9在歸案后均能如實(shí)供述非法經(jīng)營犯罪的基本事實(shí)，依法予以從輕處罰。原判定罪正確，審判程序合法，唯對(duì)被告人沈某3、楊某6、陳某4所處財(cái)產(chǎn)刑不當(dāng)，二審予以糾正。其余上訴理由、辯解辯護(hù)意見不能成立，不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項(xiàng)、第三百八十九條第一款、第十二條、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十九條、第五十二條、第五十三條、第五十九條、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第六十四條、1997年修訂的《中華人民共和國刑法》第三百九十條、經(jīng)2011年《中華人民共和國刑法修正案（八）》修正的《中華人民共和國刑法》第一百六十四條第一、四款，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持蘭溪市人民法院（2015）金蘭刑初字第672號(hào)刑事判決的第一、二、六、七、八、九、十項(xiàng)及第三至五項(xiàng)的定罪部分。
二、撤銷蘭溪市人民法院（2015）金蘭刑初字第672號(hào)刑事判決第三至五項(xiàng)的附加刑部分。
三、被告人沈某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣五十萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年12月15日起至2020年6月14日止。罰金限本判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納）。
四、被告人楊某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣三十萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年12月15日起至2020年6月14日止。罰金限本判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納）。
五、被告人陳某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣三十萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年12月15日起至2020年6月14日止。罰金限本判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長于江
審判員唐驥
審判員李曄
裁判日期
二〇一七年三月二十九日
書記員
代書記員范夏青
