審理法院：煙臺市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院
案 號：（2017）魯0691刑初215號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-04-18
審理經(jīng)過
煙臺市煙臺經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民檢察院以煙開檢公刑訴〔2017〕187號起訴書指控被告人柳某1犯非法經(jīng)營罪、危險駕駛罪，被告人孫某2、謝某3、魏某4、李某5、毛某6、李某7、柳某8、張某9、王某1犯非法經(jīng)營罪一案，于2017年8月4日向本院提起公訴。本院立案后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。煙臺市煙臺經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民檢察院指派檢察員王忠民出庭支持公訴，被告人柳某1及其辯護(hù)人李曉彤，被告人孫某2及其辯護(hù)人王洪軍、王云峰，被告人謝某3及其辯護(hù)人趙金輝，被告人魏某4及其辯護(hù)人孫莉、吳昀霞，被告人毛某6及其辯護(hù)人張治國，被告人李某5及其辯護(hù)人田民、官鳳霞，被告人李某7、柳某8、張某9、王某1，到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
煙臺市煙臺經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民檢察院指控：
一、非法經(jīng)營罪
被告人柳某1系山東士和天下置業(yè)有限公司所有人，自2012年8月17日至2016年9月21日，伙同被告人孫某2、謝某3、魏某4、李某5、毛某6、李某7、柳某8、張某9、王某1，在未取得醫(yī)藥經(jīng)營資質(zhì)的情況下，以濟(jì)南恒豐偉業(yè)醫(yī)藥有限公司、山東省人民藥業(yè)有限公司的名義，從事藥品采購、存儲、銷售等經(jīng)營行為。期間，向濟(jì)南市恒豐偉業(yè)醫(yī)藥有限公司每月交納15000元的管理費(fèi)；向山東省人民藥業(yè)有限公司交納銷售金額2%提成，并承擔(dān)兩企業(yè)的增值稅發(fā)票17%的增值稅點(diǎn)。
本案涉案總價值人民幣16209378.12元，其中柳某1涉案金額為人民幣16209378.12元、孫某2涉案金額為人民幣9476706.37元、謝某3涉案金額為人民幣14520565.57元、魏某4涉案金額為人民幣14520565.57元、李某5涉案金額為人民幣16209378.12元、毛某6涉案金額為人民幣8900512.77元、李某7涉案金額為人民幣13739062.87元、柳某8涉案金額為人民幣12018150.12元、張某9涉案金額為人民幣1132161元、王某1涉案金額為人民幣4191288元。
二、危險駕駛罪
被告人柳某1于2016年6月8日22時許，駕駛魯Ａ×××××號別克牌小型普通客車，沿濟(jì)南市經(jīng)六路道橋由東向西行駛至經(jīng)六路道橋西首時，被執(zhí)勤民警當(dāng)場查獲。經(jīng)鑒定，柳某1體內(nèi)血液中酒精含量為94mg/100ml。
針對上述指控的事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)向法庭提供了相應(yīng)的證據(jù)予以證實(shí)。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人柳某1、孫某2、謝某3、魏某4、李某5、毛某6、李某7、柳某8、張某9、王某1違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營藥品，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條之規(guī)定，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，構(gòu)成非法經(jīng)營罪；被告人柳某1在道路上醉酒駕駛機(jī)動車，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第一百三十三條之一第一款第二項之規(guī)定，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，構(gòu)成危險駕駛罪，提請本院依法懲處。
一審答辯情況
被告人柳某1對指控的犯罪事實(shí)及罪名無異議。其辯護(hù)人對指控的犯罪事實(shí)及罪名無異議，認(rèn)為被告人有以下從輕或減輕處罰的情節(jié)：主觀惡性不深，社會危害性較?。粴w案后如實(shí)供述，認(rèn)罪態(tài)度好；危險駕駛罪情節(jié)輕微，沒有造成損害后果；掛靠經(jīng)營藥品的現(xiàn)象普遍存在。
被告人孫某2對指控的罪名沒有異議，對涉案數(shù)額有異議，認(rèn)為其涉案數(shù)額沒有起訴書指控的這么多。其辯護(hù)人對指控的罪名沒有異議，對起訴書指控的犯罪事實(shí)有異議，認(rèn)為：一、指控的犯罪事實(shí)不清，指控被告人孫某2涉案金額9476706.37元人民幣的證據(jù)沒有達(dá)到《刑事訴訟法》第五十三條規(guī)定的確定充分的法定條件。二、具有以下從輕、減輕處罰的情節(jié)：系從犯、如實(shí)供述自己的罪行、沒有前科劣跡、認(rèn)罪、悔罪。建議減輕處罰。
被告人謝某3對指控的罪名沒有異議，對涉案數(shù)額有異議，認(rèn)為其涉案數(shù)額沒有起訴書指控的這么多。其辯護(hù)人對指控的罪名沒有異議，對指控的犯罪事實(shí)有異議，認(rèn)為起訴書指控的犯罪事實(shí)證據(jù)不足，不夠確實(shí)、充分，起訴書認(rèn)定的非法經(jīng)營數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其實(shí)際參與經(jīng)營的數(shù)額，應(yīng)以其親手經(jīng)辦的交易數(shù)額認(rèn)定。謝某3在共同犯罪中起次要或輔助作用，系從犯；具有初犯、如實(shí)供述、認(rèn)罪、悔罪的酌定從輕情節(jié)。建議判處三年以下有期徒刑并適用緩刑。
被告人魏某4對指控的罪名沒有異議，對涉案數(shù)額有異議，認(rèn)為其涉案數(shù)額沒有起訴書指控的這么多。其辯護(hù)人：對于起訴書指控的被告人魏某4涉嫌犯非法經(jīng)營罪的定性有異議，不應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪論處，起訴書指控的涉案金額14520565.57元及相關(guān)事實(shí)證據(jù)不足。1、本案為單位犯罪，魏某4不是直接負(fù)責(zé)的主管人員，也不是直接責(zé)任人員；2、起訴書指控魏某4涉案金額14520565.57元證據(jù)不足；卷宗證據(jù)未講明涉案金額是通過什么方式計算取得的，具體包含什么藥品，具體到哪些證據(jù)能證明魏某4參與經(jīng)營的數(shù)額。魏某4與其他部分被告人上班時間不一樣，涉案金額卻一樣。被告人孫某2作為銷售主管，涉案金額僅900多萬元。被告人柳某1涉案金額1620多萬元，其他被告人的涉案金額加起來不止1620多萬元。魏某4僅參與在茌平縣康橋藥店銷售藥品，時間是2013年六七月至2014年六七月。3、公訴機(jī)關(guān)未追究倉儲及其他人的責(zé)任，作為普通采購人員的魏某4也不應(yīng)追究。二、即使魏某4被認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其有以下法定或酌定的從輕或減輕處罰情節(jié)：魏某4僅是一個打工者，并未從經(jīng)營中非法獲利；2、初犯、偶犯；3、法律意識淡薄；4、認(rèn)罪、悔罪態(tài)度好，存在坦白表現(xiàn)，當(dāng)庭認(rèn)罪。建議對魏某4從寬處理，判處三年以下有期徒刑并適用緩刑。
被告人毛某6對指控的犯罪事實(shí)及罪名無異議。其辯護(hù)人認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控被告人毛某6犯非法經(jīng)營罪不能成立，一、其主觀上沒有非法經(jīng)營的故意；二、不是銷售藥品的經(jīng)營主體，其與柳某1所經(jīng)營公司是法律上的勞動關(guān)系，其工作行為是柳某1指令下的職務(wù)行為；三、本案應(yīng)定性為單位犯罪，應(yīng)當(dāng)由實(shí)際經(jīng)營者和負(fù)責(zé)人承擔(dān)刑事責(zé)任；四、認(rèn)定共同構(gòu)成非法經(jīng)營罪與事實(shí)不符。首先不構(gòu)成共同犯罪，被告人主觀上不存在與柳某1合謀犯罪的故意。其次除柳某1之外的被告人主觀上沒有明知是犯罪行為而故意為之，相互之間也沒有共同犯罪的意思溝通。再次柳某1操控所有的經(jīng)營流程，毛某6只是履行工作職責(zé)，既不是主犯也不是從犯。五、公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人毛某6非法經(jīng)營數(shù)額8900512.77元證據(jù)不足。
被告人李某5對指控的犯罪事實(shí)和罪名沒有異議。其辯護(hù)人對指控的犯罪事實(shí)和罪名沒有異議，認(rèn)為李某5具有以下法定減輕、從輕處罰的情節(jié)：系從犯、法律意識淡薄、認(rèn)罪態(tài)度好、悔罪態(tài)度誠懇，李某5與柳某1系夫妻，家中有公婆、兩個子女需要照顧。建議減輕處罰，宣告緩刑。
被告人李某7對指控的犯罪罪名沒有異議，對涉案數(shù)額有異議，認(rèn)為其涉案數(shù)額沒有起訴書指控的這么多。
被告人柳某8對指控的犯罪事實(shí)和罪名沒有異議。
被告人張某9對指控的犯罪事實(shí)和罪名沒有異議。
被告人王某1對指控的犯罪事實(shí)和罪名沒有異議。
本院查明
經(jīng)審理查明，被告人柳某1系山東士和天下置業(yè)有限公司的實(shí)際控制人，其利用該公司的辦公場所及其他條件，自2012年8月17日至2016年9月21日，在未取得藥品經(jīng)營許可證的情況下，指使被告人孫某2、謝某3、魏某4、李某5、毛某6、李某7、柳某8、張某9、王某1，以濟(jì)南恒豐偉業(yè)醫(yī)藥有限公司、山東省人民藥業(yè)有限公司的名義，從事藥品采購、銷售等經(jīng)營行為，共向惠仁醫(yī)藥等45家醫(yī)藥公司、藥店或衛(wèi)生院非法銷售藥品總價值人民幣16209378.12元。其中柳某1涉案金額為人民幣16209378.12元、孫某2涉案金額為人民幣9476706.37元、謝某3涉案金額為人民幣14520565.57元、魏某4涉案金額為人民幣14520565.57元、李某5涉案金額為人民幣16209378.12元、毛某6涉案金額為人民幣8900512.77元、李某7涉案金額為人民幣13739062.87元、柳某8涉案金額為人民幣12018150.12元、張某9涉案金額為人民幣1132161元、王某1涉案金額為人民幣4191288元。
被告人柳某1于2016年6月8日22時許，駕駛魯Ａ×××××號別克牌小型普通客車，沿濟(jì)南市經(jīng)六路道橋由東向西行駛至經(jīng)六路道橋西首時，被執(zhí)勤民警當(dāng)場查獲。經(jīng)檢驗(yàn)，柳某1體內(nèi)血液中的酒精含量為94mg/100ml。
上述事實(shí)，被告人柳某1、李某5、毛某6、柳某8、張某9、王某1無異議，并有證人門明明、柳某、曹某、張某、高某、楊某、王某等人證言；銷售人員專業(yè)術(shù)語、通訊錄、資質(zhì)證書、隨貨同行單等書證；查獲的藥品、偽造的印章等物證；三樹辦公系統(tǒng)數(shù)據(jù)、金蝶財物系統(tǒng)數(shù)據(jù)、物流發(fā)貨記錄、采購明細(xì)、銀行交易明細(xì)；查詢記錄、到案經(jīng)過及被告人柳某1、孫某2、謝某3、魏某4、李某5、毛某6、李某7、柳某8、張某9、王某1供述等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。
本院認(rèn)為
關(guān)于被告人魏某4、毛某6是否構(gòu)成犯罪及本案是否單位犯罪的問題，被告人魏某4、毛某6的辯護(hù)人認(rèn)為被告人魏某4、毛某6的行為不構(gòu)成犯罪，本案非法經(jīng)營罪系單位犯罪。公訴人認(rèn)為被告人柳某1設(shè)立山東士和天下置業(yè)有限公司后主要伙同其他被告人非法經(jīng)營藥品，犯罪所得由其個人支配使用，不應(yīng)以單位犯罪論處。本院認(rèn)為，被告人柳某1指使其他被告人冒用其他公司名義采購、銷售藥品，其他被告人明知未取得藥品經(jīng)營許可證而從事藥品采購、銷售及收付款，與被告人柳某1構(gòu)成共同犯罪，均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》，本院同意公訴人意見，本案應(yīng)依照自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。即使是單位犯罪，被告人魏某4、毛某6直接參與采購、銷售及收付款等犯罪活動，屬于直接責(zé)任人員，亦構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人魏某4、毛某6的辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見，本院不予采納。
關(guān)于非法經(jīng)營數(shù)額的問題，被告人孫某2、謝某3、魏某4、毛某6、李某7均認(rèn)為其涉案數(shù)額沒有起訴書指控的這么多，辯護(hù)人認(rèn)為起訴書指控的各該被告人的犯罪數(shù)額證據(jù)不足，被告人謝某3的辯護(hù)人還認(rèn)為應(yīng)以其親手經(jīng)辦的藥品交易數(shù)額認(rèn)定。公訴人認(rèn)為因系共同犯罪，各被告人的犯罪數(shù)額應(yīng)以其參與犯罪期間的共同犯罪數(shù)額為準(zhǔn)。共同犯罪的數(shù)額，公訴機(jī)關(guān)是以三樹辦公系統(tǒng)銷售記錄、物流記錄及醫(yī)藥公司、藥店等的采購明細(xì)三者相對應(yīng)一致的，計算為非法經(jīng)營數(shù)額。本院認(rèn)為，被告人無論是從事采購、銷售，還是支付采購款、收取銷售款，只是分工不同，均是參與實(shí)施共同犯罪的犯罪活動，對被告人應(yīng)按其參與的全部犯罪處罰，涉案數(shù)額當(dāng)然應(yīng)以其參與的全部犯罪數(shù)額為準(zhǔn)，而不應(yīng)以其親手經(jīng)辦的非法經(jīng)營數(shù)額為準(zhǔn)。故應(yīng)以各被告人參與非法經(jīng)營的時間段的全部犯罪認(rèn)定為其犯罪數(shù)額。公安機(jī)關(guān)提取的三樹辦公系統(tǒng)數(shù)據(jù)，包括了被告人的銷售記錄，再與被告人發(fā)貨的物流公司的物流記錄、客戶（醫(yī)藥公司、藥店等）的采購明細(xì)相比對，三者對應(yīng)一致的交易數(shù)額，并經(jīng)對隨貨同行單的辨別、被告人所冒用公司的調(diào)查，排除了可能系濟(jì)南恒豐偉業(yè)醫(yī)藥有限公司、山東省人民藥業(yè)有限公司真實(shí)交易的情況，足以認(rèn)定為被告人的銷售數(shù)額。故公訴機(jī)關(guān)指控被告人的犯罪事實(shí)，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)予認(rèn)定。上述辯護(hù)人的辯護(hù)意見，本院不予采納。據(jù)此，被告人柳某1、李某5參與自2012年8月17日至2016年9月21日的全部犯罪，涉案金額為人民幣16209378.12元。被告人孫某2參與自2015年至2016年9月21日的犯罪，涉案金額為人民幣9476706.37元。被告人謝某3、魏某4參與自2013年至2016年9月21日的犯罪，涉案金額為人民幣14520565.57元。被告人毛某6參與自2015年6月至2016年9月21日的犯罪，涉案金額為人民幣8900512.77元。被告人李某7參與自2013年6月至2016年9月21日的犯罪，涉案金額為人民幣13739062.87元。被告人柳某8參與自2012年至2015年11月（2015年11月懷孕不上班）的犯罪，涉案金額為人民幣12018150.12元。被告人張某9參與自2016年3月至2016年9月21日的犯罪，涉案金額為人民幣1132161元。被告人王某1參與自2015年11月至2016年9月21日的犯罪，涉案金額為人民幣4191288元。但各被告人參與犯罪方式、作用大小等不盡相同，不應(yīng)單純以涉案金額作為量刑依據(jù)。
綜上，本院認(rèn)為,被告人柳某1、孫某2、謝某3、魏某4、李某5、毛某6、李某7、柳某8、張某9、王某1違反國家規(guī)定，未取得藥品經(jīng)營許可而經(jīng)營藥品，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人柳某1違反道路交通管理法規(guī)，在道路上醉酒駕駛機(jī)動車，其行為已構(gòu)成危險駕駛罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人柳某1犯非法經(jīng)營罪、危險駕駛罪，被告人孫某2、謝某3、魏某4、李某5、毛某6、李某7、柳某8、張某9、王某1犯非法經(jīng)營罪的事實(shí)和罪名成立。在被告人柳某1、孫某2、謝某3、魏某4、李某5、毛某6、李某7、柳某8、張某9、王某1非法經(jīng)營罪共同犯罪中，被告人柳某1組織、指揮其他被告人實(shí)施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；其他被告人在共同犯罪中起次要或輔助作用，系從犯。被告人柳某1歸案后如實(shí)供述自己的罪行，認(rèn)罪態(tài)度較好，可從輕處罰，其辯護(hù)人從輕處罰的辯護(hù)意見予以采納。其他被告人系從犯，歸案后能如實(shí)供述自己的罪行，可予減輕處罰，辯護(hù)人減輕處罰的辯護(hù)意見予以采納。被告人、辯護(hù)人與上述意見不一致的其他辯護(hù)意見，不予采納。經(jīng)委托調(diào)查評估，對被告人孫某2、謝某3、魏某4、李某5、毛某6、李某7、柳某8、張某9、王某1宣告緩刑對其所居住的社區(qū)無重大不良影響，依法對其宣告緩刑。根據(jù)本案犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第一百三十三條之一第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十九條、第三十七條之一第一款、第七十二條、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條第一款、第三款之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人柳某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣一百萬元；犯危險駕駛罪，判處拘役二個月，并處罰金人民幣六千元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑八年，并處罰金人民幣一百萬零六千元。禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起五年內(nèi)從事藥品經(jīng)營。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年9月22日起至2024年9月21日止。罰金于本判決生效后十日內(nèi)一次性繳納。）
二、被告人孫某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣四萬元。禁止其在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事藥品經(jīng)營。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計算。罰金于本判決生效后十日內(nèi)一次性繳納。）
三、被告人謝某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣四萬元。禁止其在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事藥品經(jīng)營。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計算。罰金于本判決生效后十日內(nèi)一次性繳納。）
四、被告人魏某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣四萬元。禁止其在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事藥品經(jīng)營。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計算。罰金于本判決生效后十日內(nèi)一次性繳納。）
五、被告人毛某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三萬元。禁止其在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事藥品經(jīng)營。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計算。罰金于本判決生效后十日內(nèi)一次性繳納。）
六、被告人李某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣四萬元。禁止其在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事藥品經(jīng)營。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計算。罰金于本判決生效后十日內(nèi)一次性繳納。）
七、被告人李某7犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三萬元。禁止其在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事藥品經(jīng)營。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計算。罰金于本判決生效后十日內(nèi)一次性繳納。）
八、被告人柳某8犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣四萬元。禁止其在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事藥品經(jīng)營。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計算。罰金于本判決生效后十日內(nèi)一次性繳納。）
九、被告人張某9犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三萬元。禁止其在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事藥品經(jīng)營。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計算。罰金于本判決生效后十日內(nèi)一次性繳納。）
十、被告人王某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三萬元。禁止其在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事藥品經(jīng)營。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計算。罰金于本判決生效后十日內(nèi)一次性繳納。）
十一、扣押在案供犯罪使用的電腦、手機(jī)、假印章等物品予以沒收，上繳國庫。其他物品由扣押機(jī)關(guān)依法處理。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向山東省煙臺市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本兩份。
審判人員
審判長張建山
人民陪審員徐曉峰
人民陪審員王寶林
裁判日期
二〇一八年四月十八日
書記員
書記員戴立赟
