審理法院：鹿邑縣人民法院
案 號(hào)：（2018）豫1628刑初804號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2019-02-22
審理經(jīng)過
河南省鹿邑縣人民檢察院以鹿檢公訴刑訴（2017）489號(hào)起訴書和鹿檢公訴刑補(bǔ)訴（2018）1號(hào)補(bǔ)充起訴決定書指控被告人程某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，向本院提起公訴。本院于2018年9月17日作出（2018）豫1628刑初437號(hào)刑事判決，被告人程某某不服上訴，河南省周口市中級(jí)人民法院于2018年11月13日作出（2018）豫16刑終715號(hào)刑事裁定：撤銷原判，發(fā)回重審。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。河南省鹿邑縣人民檢察院指派檢察員邱維出庭支持公訴，被告人程某某及其辯護(hù)人汪繼華到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
河南省鹿邑縣人民檢察院指控：
2017年9月12日，鹿邑縣公安局聯(lián)合鹿邑縣煙草專賣局、工商局執(zhí)法過程中，在被告人程某某租用鹿邑縣馬鋪鎮(zhèn)元和觀原清川棉業(yè)公司的廠房?jī)?nèi)，查獲制煙設(shè)備一套，煙葉15740公斤，煙葉（梗）81030公斤，煙絲12950公斤，經(jīng)鹿邑縣煙草專賣局價(jià)格認(rèn)證，上述煙草制品價(jià)值5928268.90元。經(jīng)查，被告人程某某從2016年底，未經(jīng)許可從黑龍江省佳木斯市樺川縣等地收購(gòu)煙葉私自加工。在被告人程某某租用的鹿邑縣馬鋪鎮(zhèn)元和觀原清川棉業(yè)公司廠房?jī)?nèi)，查獲立式打葉機(jī)1臺(tái)、隧道式回潮機(jī)2臺(tái)、直刃滾刀式切絲機(jī)1臺(tái)、滾筒式烘絲機(jī)1臺(tái)、振動(dòng)式篩分機(jī)1臺(tái)，以上機(jī)械經(jīng)國(guó)家煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心鑒定均為偽劣煙草專用機(jī)械，系被告人程某某購(gòu)買用于加工偽劣煙草。經(jīng)河南省煙草專賣局認(rèn)定：上述專用機(jī)械價(jià)格為353.6萬元。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人程某某違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。請(qǐng)依法判處。
一審答辯情況
被告人程某某辯稱，我認(rèn)罪。
辯護(hù)人汪繼華的辯護(hù)意見是：起訴書認(rèn)定事實(shí)和犯罪形態(tài)均錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)罪數(shù)額50萬元左右，按未遂處理。一、起訴書認(rèn)定本案涉案煙草專賣品價(jià)值明顯沒有事實(shí)和法律依據(jù)。1．沒有分清涉案物品的質(zhì)量，好壞不分，價(jià)值卻統(tǒng)一?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》）及國(guó)家發(fā)改委《涉案煙草物品價(jià)格鑒定操作規(guī)范》（以下簡(jiǎn)稱《操作規(guī)范》）均規(guī)定對(duì)煙草制品首先進(jìn)行質(zhì)量鑒定，然后認(rèn)定價(jià)值。2．起訴書不分清初烤煙葉和復(fù)烤煙葉，用復(fù)烤煙葉的平均價(jià)計(jì)算本案質(zhì)量、級(jí)別不明的初烤煙葉價(jià)格，是典型的以次充好。（1）本案查獲的是初烤煙葉，證人也證明初烤煙葉不能制作煙絲，本案的煙梗、煙絲都是劣質(zhì)產(chǎn)品。（2）對(duì)于初烤煙葉，只能按照初烤煙葉調(diào)撥價(jià)認(rèn)定。3．把煙梗與煙葉同價(jià)不妥。4．本案應(yīng)當(dāng)適用《操作規(guī)范》。（1）立法時(shí)已經(jīng)考慮《司法解釋》。（2）對(duì)價(jià)格認(rèn)證工作，應(yīng)以發(fā)改委的操作規(guī)范為準(zhǔn)。（3）對(duì)比《司法解釋》和《操作規(guī)范》，后者更為合理和客觀。二、本案首先應(yīng)當(dāng)對(duì)涉案煙葉、煙絲、煙梗進(jìn)行質(zhì)量鑒定，然后由煙草管理部門根據(jù)相應(yīng)級(jí)別參照對(duì)應(yīng)級(jí)別初烤煙葉調(diào)撥平均價(jià)，根據(jù)《操作規(guī)范》第六條第（一）項(xiàng)計(jì)算。1．根據(jù)《司法解釋》第四條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以買入價(jià)或根據(jù)《操作規(guī)范》認(rèn)定等級(jí)后確認(rèn)涉案物品價(jià)值。2．涉案煙葉、煙絲、煙梗應(yīng)當(dāng)是偽劣產(chǎn)品。三、起訴書認(rèn)定涉案機(jī)械價(jià)格為353.6萬元，無事實(shí)和法律依據(jù)。（一）認(rèn)定機(jī)械為煙草專用機(jī)械沒有依據(jù)。（二）認(rèn)定本案價(jià)值353.6萬元沒有依據(jù)。1．既然認(rèn)定為偽劣產(chǎn)品，怎么能按新機(jī)械認(rèn)定價(jià)值353.6萬元。2．如此認(rèn)定價(jià)值，根據(jù)《司法解釋》和《操作規(guī)范》的規(guī)定都是錯(cuò)誤的。（三）國(guó)家煙草質(zhì)量鑒別檢驗(yàn)中心的鑒別檢驗(yàn)報(bào)告不能作為證據(jù)使用。1．程序違法。（1）委托人并未說明涉案機(jī)械的相關(guān)性能和狀況，認(rèn)定煙草專用機(jī)械沒有依據(jù)。（2）鑒別檢驗(yàn)人員為一人。2．內(nèi)容不客觀。（四）涉案機(jī)械價(jià)格如何認(rèn)定。應(yīng)當(dāng)由鹿邑縣煙草專賣局對(duì)機(jī)械提供有效的書面材料，說明機(jī)械設(shè)備的技術(shù)參數(shù)、完好程度和生產(chǎn)能力等情況，然后由國(guó)家煙草質(zhì)量鑒別檢驗(yàn)中心根據(jù)情況結(jié)合相關(guān)依據(jù)認(rèn)定價(jià)格，進(jìn)行鑒定。（五）不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪數(shù)額。購(gòu)買的機(jī)械只是犯罪工具，不是為了銷售，而是為了加工煙絲，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪犯罪數(shù)額。即使認(rèn)定數(shù)額，也是未遂。四、本案定性，辯護(hù)人認(rèn)為對(duì)涉案煙葉、煙絲、煙梗應(yīng)當(dāng)進(jìn)行鑒定，如是合格產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)按照非法經(jīng)營(yíng)罪未遂定罪處罰。如是偽劣產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪未遂與非法經(jīng)營(yíng)罪未遂擇重罪處罰。（一）非法經(jīng)營(yíng)罪屬于行為犯，理論上存在未遂。（二）根據(jù)《司法解釋》，本案無論認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)罪還是生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，均是未遂。（三）非法經(jīng)營(yíng)煙草的犯罪行為既遂，應(yīng)當(dāng)是非法經(jīng)營(yíng)犯罪行為完成，為了加工而購(gòu)買原料的行為應(yīng)當(dāng)視為犯罪預(yù)備。（四）最高人民法院法官的授課內(nèi)容及相關(guān)判決書，均認(rèn)為非法經(jīng)營(yíng)罪存在未遂。綜上，本案涉案物品，經(jīng)過質(zhì)量鑒定后再認(rèn)定價(jià)格，其價(jià)值至多50萬元左右，比較非法經(jīng)營(yíng)罪和生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪未遂刑罰輕重，建議以非法經(jīng)營(yíng)罪未遂定罪處罰。
本院查明
經(jīng)審理查明：
2017年9月12日，鹿邑縣公安局聯(lián)合鹿邑縣煙草專賣局、工商局執(zhí)法過程中，在被告人程某某租用鹿邑縣馬鋪鎮(zhèn)元和觀原清川棉業(yè)公司的廠房?jī)?nèi)，查獲制煙設(shè)備一套、煙葉15740公斤，煙葉（梗）81030公斤，煙絲12950公斤，經(jīng)鹿邑縣煙草專賣局價(jià)格認(rèn)證，上述煙草制品價(jià)值5928268.90元。經(jīng)查，被告人程某某從2016年底，未經(jīng)許可從黑龍江省佳木斯市樺川縣等地收購(gòu)煙葉私自加工。在被告人程某某租用的鹿邑縣馬鋪鎮(zhèn)元和觀原清川棉業(yè)公司廠房?jī)?nèi)，查獲立式打葉機(jī)1臺(tái)、隧道式回潮機(jī)2臺(tái)、直刃滾刀式切絲機(jī)1臺(tái)、滾筒式烘絲機(jī)1臺(tái)、振動(dòng)式篩分機(jī)1臺(tái)，以上機(jī)械經(jīng)國(guó)家煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心鑒定均為偽劣煙草專用機(jī)械，系被告人程某某購(gòu)買用于加工偽劣煙草。經(jīng)河南省煙草專賣局認(rèn)定：上述專用機(jī)械價(jià)格為353.6萬元。
另查明，鹿邑縣公安局扣押被告人程某某現(xiàn)金101600元及作案工具PEACE手機(jī)五部。
上述事實(shí)，有經(jīng)過質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí)：
1．被告人程某某供述，（2017年9月13日）2016年4月6日因偷渡在西雙版納州被抓，判了三個(gè)月。傳喚我到鹿邑縣公安局執(zhí)法辦案中心是因?yàn)槲以诼挂乜h馬鋪鎮(zhèn)元和觀加工煙葉了。加工煙葉的場(chǎng)地是我租一個(gè)棉業(yè)公司的老廠房。我是從2017年2月份租的廠房，一共租了一棟，租金一年2萬元。2017年4月份，開始安裝加工煙葉的機(jī)器，這一組機(jī)器包括：煙葉打片機(jī)，煙葉切碎機(jī)，煙葉烘干機(jī)，另外還有兩個(gè)鍋爐。加工煙葉的機(jī)器是2017年4月在許昌購(gòu)買的，我花了36500元。我不知道賣機(jī)器的人叫什么名，也沒有他的聯(lián)系方式，賣機(jī)器的人是回民，年齡50歲左右，身高170cm左右。我從2017年7月底開始加工煙葉，中間生產(chǎn)幾天就停了，真正生產(chǎn)時(shí)間也就是20多天。剛開始那幾天每天加工6000到7000斤左右，現(xiàn)在機(jī)器壞了，每天加工3500斤左右。加工煙葉的時(shí)間都是每天晚上6點(diǎn)30分左右開始，到第二天早上6點(diǎn)多結(jié)束。加工煙葉是違法的，白天加工怕被查。一般情況下雇傭十七八個(gè)人進(jìn)行加工，都是我在附近村莊找的人。工資是每天結(jié)算，根據(jù)工作量多少來定，一般情況下女的每天100元，男的150元，重體力活每天200元。佳木斯市樺川縣姓曲的賣給我57000斤煙葉，因我沒有給他錢，他在當(dāng)?shù)亟?jīng)偵大隊(duì)報(bào)警，我被網(wǎng)上追逃過，現(xiàn)在撤案了。我在盧氏縣購(gòu)買一車，靈寶縣購(gòu)買一車，佳木斯市樺川縣購(gòu)買兩車，共有9萬多斤煙葉。購(gòu)買的煙葉價(jià)格是每斤2角到2.5角不等，加工成煙絲每斤賣7角到8角不等。一斤煙葉能加工5兩半煙絲，剩下的都是煙葉梗子，煙葉梗子每斤7分到1角不等。我一個(gè)星期前才開始自己收購(gòu)煙葉加工，加工出來煙絲2萬斤左右，一點(diǎn)都沒有賣。今天我和福建省漳州一個(gè)叫“小龍”的人聯(lián)系，準(zhǔn)備賣給他，還沒裝車就被查了。和“小龍”認(rèn)識(shí)是2017年8月份。我到廣東汕頭去聯(lián)系賣煙絲的人是因?yàn)楦晌覀冞@一行都知道廣東汕頭市朝陽(yáng)區(qū)田心高速附近一個(gè)鎮(zhèn)收煙絲的人多。2017年7月至今共加工了26萬多斤煙葉。我自己購(gòu)買9萬多斤煙葉，加工26萬斤煙葉，多出來的17萬多斤煙葉是我給別人代加工的，他們都是汕頭人，一個(gè)叫小方，一個(gè)小黃，干我們這行的都不說名字，也不問地址。
（2017年9月17日）我不是真正的老板，我上面有一個(gè)都叫他“老吳”。2017年過了正月十五，我到廣東汕頭市朝陽(yáng)區(qū)找生意，在艾美賓館，當(dāng)時(shí)我在吃早餐，大廳吃飯的人很多，我和別人坐一個(gè)桌子，沒事就聊了起來，給我聊天的就是“老吳”，我說我是河南的，他對(duì)河南平頂山的賴煙葉比較感興趣，問我能不能搞到賴煙葉。在聊的過程中，他提出弄一套機(jī)器在河南加工煙葉，我答應(yīng)了，這就是我和“老吳”認(rèn)識(shí)的過程。我在廣東汕頭住了三個(gè)晚上，就回鹿邑了，到家20天左右我給“老吳”打電話，問他是否愿意做煙葉生意，他答應(yīng)了。之后我們就開始準(zhǔn)備，他負(fù)責(zé)聯(lián)系機(jī)器，我找場(chǎng)地，我出資將馬鋪鎮(zhèn)元和觀原清川棉業(yè)的廠房租過來一個(gè)車間?！袄蠀恰闭业劫u機(jī)器的人之后給我聯(lián)系，叫我到許昌拉機(jī)器，機(jī)器錢他給過了。聯(lián)系之后，賣機(jī)器的人找一輛貨車裝機(jī)器，我出運(yùn)費(fèi)2200元。我將機(jī)器拉到鹿邑縣之后開始組裝，裝機(jī)器是我在當(dāng)?shù)卣液腹ず傅?。正式生產(chǎn)是在2017年收麥子的時(shí)候。原料是“老吳”在云南紅河州聯(lián)系的煙葉梗子，分三次運(yùn)來，第一次17噸，第二次17.8噸，第三次18.1噸。在6月底生產(chǎn)了十幾天，生產(chǎn)不到1萬斤煙葉梗子就停了。2017年8月14日開始生產(chǎn)煙葉梗子，4天之后機(jī)器壞了，修機(jī)器用了4天。之后我就加工佳木斯的煙葉，佳木斯的煙葉情況我上次已經(jīng)交代過了，加工了多少煙絲我沒有計(jì)算過。后來我聯(lián)系三門峽靈寶縣一個(gè)叫“老蔣”的煙葉，先從盧氏縣拉回一車卸在倉(cāng)庫(kù)內(nèi)，后從靈寶聯(lián)系兩車，卸掉了一車，另一車沒卸掉就被查了。盧氏縣的一車煙葉花了2000元左右，靈寶縣的煙葉花了不到3000元?！袄蠀恰本徒o我聯(lián)系3車煙葉梗子，后來生產(chǎn)的煙葉梗子他拉走了。
（2017年9月28日）第一次審訊時(shí)，有的地方我說的是謊話，現(xiàn)在我說實(shí)話。2017年2月份，我在鹿邑縣元和觀租清川棉業(yè)的廠房準(zhǔn)備庫(kù)存點(diǎn)煙葉進(jìn)行加工，賺錢還賬，因?yàn)槲屹€博欠了別人好多錢。2017年4月份，我和漯河一個(gè)女網(wǎng)友開車去廣東省汕頭市，住在朝陽(yáng)區(qū)一個(gè)賓館。第二天在賓館大廳聊天時(shí)，認(rèn)識(shí)一個(gè)自稱是山東的老板，四十七八歲，個(gè)子不高，平頭，他還讓我看了身份證，身份證是山東的，聽口音他不是山東人，像是汕頭本地人，稱他“華哥”。我們商量做煙草生意，他說他投資購(gòu)買機(jī)器，讓我找廠房生產(chǎn)加工煙葉。他說賺了錢我們四六分成，我沒有同意，后來他說每月給我四萬元好處費(fèi)，商量好之后我就回鹿邑了。過了七八天，“華哥”給我打電話說：“機(jī)器買好了，你過來拉吧?！碑?dāng)天晚上我就開車去了許昌，按他給我的手機(jī)號(hào)碼聯(lián)系送機(jī)器的人，賣機(jī)器的人找的車，我付了2300元運(yùn)費(fèi)，就把機(jī)器拉到了鹿邑縣元和觀清川棉業(yè)廠里。機(jī)器拉回來第三天華哥給我打電話說：“我安排兩個(gè)福建云霄的師傅給你安裝和調(diào)試機(jī)器，你去亳州火車站接他們。”我開車去亳州火車站把兩位師博接到元和觀廠里，他們干了七八天才把機(jī)器安裝調(diào)試好。機(jī)器共花了3萬多元，是華哥付的款。
（2017年11月8日）我只是幫別人打工，這個(gè)煙絲加工點(diǎn)實(shí)際出資是一個(gè)叫“龍哥”的人?！褒埜纭苯o我看過他的身份證，上面寫的山東濟(jì)南，姓閆，具體名字我沒看清，名字是三個(gè)字，不過我們談話的時(shí)候，他的口音是廣東或福建那一片的。我2017年春節(jié)前去廣東汕頭，住在艾美酒店，吃早餐時(shí)我們一個(gè)桌，這是我第一次見“龍哥”。當(dāng)時(shí)我給黑龍江樺川縣的曲某銷煙葉，我?guī)Я藰悠罚诎蕾e館，我叫“龍哥”看煙葉樣品，他不要，在艾美酒店又見了兩人，都不要曲某的煙葉，我就回鹿邑了。2017年春節(jié)后，我去漳州云霄縣找朋友“黃帝”玩，在“黃帝”那住了一夜，第二天去廣州汕頭艾美酒店。我在艾美酒店碰見“龍哥”的小弟，他問我上次帶的樣品煙葉賣掉沒有，我說沒有，他說下午沒事一起喝個(gè)茶，和“龍哥”見個(gè)面，我答應(yīng)了。第二天早起，我在酒店大廳碰見“龍哥”，他問我煙葉賣掉沒有，我說沒有，他說給我出個(gè)點(diǎn)子敢干不，我說敢干。他給我說聯(lián)系機(jī)器加工煙絲，算我們兩個(gè)合伙，我問他能賺多少錢，他說沒有一定的數(shù)。我不知道能賺多少錢，就提出我給他找廠房、工人負(fù)責(zé)加工煙絲，他給我發(fā)工資，我們互留了聯(lián)系方式，第二天我就回鹿邑了。加工煙絲，煙葉都是“龍哥”聯(lián)系好的，叫我到鹿邑北高速路口接車，我接車之后，直接將煙葉卸到廠房里，煙葉錢和運(yùn)費(fèi)我都不問?！褒埜纭币还菜蛠砦遘嚐熑~，有一車沒卸掉被查獲了。在接車后，三門峽的“老蔣”給我打電話，說他有一車煙葉送到河南東路，叫我打聽買這車煙葉的老板是誰。貨到之后，看車牌是三門峽的，就給老蔣說煙葉在我這兒，我問他多少錢一斤，他說幾毛錢一斤，當(dāng)時(shí)我看便宜，就讓他幫我運(yùn)兩車煙葉，我們說過之后當(dāng)天就被查獲了。2017年5月2日我在鹿邑北高速口接了一車煙葉梗子，車牌是山東牌照。“龍哥”給我說煙葉梗是用來打碎做有機(jī)肥料的，一直到被查獲也沒有打碎?！褒埜纭币还菜蛠砣嚐熑~梗。
2．證人齊某證言，我在鹿邑縣馬鋪鎮(zhèn)元和觀酒廠南邊老清川棉業(yè)院內(nèi)給別人加工煙絲了。老板叫程某某，40多歲，短發(fā)，中等身高，體態(tài)較胖，家在柘城縣洪恩鄉(xiāng)街上，我們是老鄉(xiāng)。前幾天我在洪恩鎮(zhèn)碰見程某某，他問我可去跟著他干活，我說干啥活，他說加工煙葉。第二天下午他開著車，我騎著摩托車在后邊跟著，一塊來到煙葉加工廠。他說按天算工，一天150元，中午管吃，晚上6點(diǎn)左右下班。我的工資都是程某某給我。在廠里都是老板安排我干活，有時(shí)負(fù)責(zé)清點(diǎn)編制袋子，裝煙葉開著機(jī)動(dòng)三輪車往大車上盤貨裝貨，讓我看著打包，每一包都是50斤。廠里有十多個(gè)工人，基本上都是馬鋪的，我不認(rèn)識(shí)也不知道名字。有人負(fù)責(zé)烘干機(jī)烘好的煙絲，有人用木锨把煙絲鏟到機(jī)器上，另外幾個(gè)人把煙絲裝到編織袋內(nèi)，都是老板安排的活。加工好的煙絲都用大車?yán)?，拉哪去了我不知道，今天晚上?zhǔn)備裝車，公安局的人來了。
3．證人仝銳證言，我去牛集摘辣椒回來，聽說北邊有人招人干活，一夜給100塊錢，我也沒問干啥，直接就過去了。我今天晚上6點(diǎn)左右去的，在廠里歸攏煙絲。一起干活的有幾個(gè)女的和我一個(gè)大隊(duì)，但是叫不上名字。
4．證人朱某證言，2017年9月14日下午，偵查人員在我和程某某的住處搜查的10萬元現(xiàn)金是程某某的。
5．證人寧某證言，2017年9月11日早上，三門峽的一個(gè)人給我打電話讓我給他拉煙葉到鹿邑縣，運(yùn)費(fèi)2700元。我在洛陽(yáng)市洛寧縣裝了一車煙葉，有5噸多。那個(gè)人安排我說：“你開著車只管往鹿邑縣走，路上有人給你打電話?！蔽易约洪_車到鹿邑后有個(gè)人給我打電話，讓我在鹿邑下高速往北走，走了一會(huì)，有人來接我，領(lǐng)著我把車開到一個(gè)廠里，到廠里后那人讓我先出去休息等電話通知。9月12日9點(diǎn)左右，那人打電話讓我去過磅，我就開車?yán)粋€(gè)男子出廠去過磅，過磅后掉頭又回到廠里，過了一會(huì)公安局的人來就把我?guī)ё吡恕?/p>
6．證人張某證言，我在鹿邑縣馬鋪鎮(zhèn)元和觀酒廠南路東老清川棉業(yè)院內(nèi)幫助別人加工煙絲。前天下午5點(diǎn)多，我和胡洼的眼鏡和后王的一個(gè)女的，在摘辣椒走回家的路上碰到一輛白車，從車上下來一個(gè)男的，問我們干活不干，晚上六點(diǎn)半干到早上六點(diǎn)，每人一天100元錢。老板給我們說在元和觀酒廠南路東老清川棉業(yè)院內(nèi)干活，我們就去了，一看是干煙葉活的，就同意了。當(dāng)時(shí)就在那干活，干完老板每人給100元現(xiàn)金。昨天干了一晚，老板沒給錢，今天干了沒多久，就被帶到這來了。我去那加工煙絲今天是第三天。我是按住煙葉往一個(gè)機(jī)器里送，然后出來成把的煙葉就變軟了。和我一起干活的平時(shí)十三四個(gè)人，具體人數(shù)記不清了，我就知道俺村有五個(gè)人，其他都是挨邊村的，聽說還有賈灘的，我都叫不出名字。一晚上能加工二三百包煙絲，一包煙絲50市斤。往外面拉走的煙絲在2017年9月10日晚上11點(diǎn)多裝了一車，就知道裝了30包左右。不算今天這車煙葉，前兩天拉過來三車煙葉。前天晚上卸了一車煙葉，昨天晚上卸了兩車煙葉，卸的煙葉已經(jīng)加工完了。我不知道老板的名字，聽說是柘城的，看上去40歲左右，是個(gè)男的，高個(gè)，偏胖。他去的時(shí)候開輛白色小車，帶著一個(gè)女的；還有一個(gè)燒鍋爐的男的，每次來老板都帶著他們，走的時(shí)候他們一塊走。
7．證人胡某1證言，五天前的下午，我從外邊打工回來，在家沒活干，在莊頭玩，正好碰到我莊的老莊，他給我說有活干，問我去不去，晚上六點(diǎn)半干到早上六點(diǎn)，每個(gè)人一天150元錢。我就去元和觀酒廠南路東老清川棉業(yè)院內(nèi)，一看是干煙葉活的，當(dāng)時(shí)就在那干了，干完老板每人給150元現(xiàn)金。平時(shí)都是十三四個(gè)人，具體人數(shù)記不清了，我就知道俺村有五個(gè)人。一晚上能加工二三百包煙絲，一包煙絲50市斤。我上班這五天，具體時(shí)間不確定，基本上每天加工的煙絲都拉走了，估計(jì)拉走三四車。
8．證人王某證言，半個(gè)月前，下午4點(diǎn)多，我在元和觀酒廠門口玩，有個(gè)人過來問我干活不干，在老清川棉業(yè)院內(nèi)，每天給150元錢，我就去了，一看是干煙葉活的，就同意了，干完老板每人給150元現(xiàn)金。平時(shí)都是十三四個(gè)人，具體人數(shù)記不清了，我就知道賈灘的就我自己，其他人我叫不出名字，也不認(rèn)識(shí)。一晚上能加工二三百包煙絲，一包煙絲50市斤。我上班六天，裝的估計(jì)有四五車，每車裝300包左右。
9．證人劉某證言，2017年9月12日下午4點(diǎn)多，于某給我打電話說：“有一車活，去鄭州的，你去不去？”我說：“去?！碑?dāng)時(shí)我的車在鄲城，打過電話我就開車去鹿邑了。在311國(guó)道上，我們碰頭，他給我一按喇叭，我就跟著他走了，走到東迎賓大道高速口那邊一個(gè)橋，我們下來買了水餃之后就上車了，他在前面帶路，我跟著他的車走，到廠里之后，我們吃水餃說閑話時(shí)，我問他拉的什么貨物，他給我說：“拉點(diǎn)煙葉和設(shè)備，沒多重?！碑?dāng)時(shí)我也沒說啥，我真不知道拉煙葉是違法的。我們吃了水餃之后，疊下篷布，剛倒好車，貨都沒拉上，公安局的就來了。
10．證人于某證言，2017年9月12日16時(shí)，我從許昌拉貨到鹿邑，在東迎賓大道卸貨時(shí)，一個(gè)騎摩托車的給我說：“有點(diǎn)設(shè)備，你拉不拉，去鄭州的?！蔽艺f：“重不重？”他說：“不重，最多二到三噸的樣子。”我說：“設(shè)備在哪個(gè)地方？”他說：“廠就在東迎賓大道那邊的高速口附近，高速口橋南面路東有個(gè)賣餃子的，你在那吃飯，我去吃餃子那找你?！蔽覄偟匠燥溩犹幩蛠砹?，我就帶著餃子走了，他坐我的車給我指路，開車到廠里之后我開始吃餃子，吃了餃子我把車上的篷布撤掉，剛把篷布疊好，公安局的人就到了。
11．證人胡某2證言，我沒事在鹿邑縣城干建筑，傍晚回家路過馬鋪鎮(zhèn)元和觀酒廠南路東老清川棉業(yè)院內(nèi)，晚上有好多人干活，我問老板干啥活，他說加工煙絲，問我干不干，一天150元錢，從晚上六點(diǎn)干到第二天早上六點(diǎn)半。
12．證人胡某3證言，我侄媳婦叫劉沾，娘家是張莊的。她讓我給她一塊去元和觀酒廠南路東老清川棉業(yè)院內(nèi)幫助別人加工煙絲，一天150元錢，從晚上六點(diǎn)半干到第二天早上六點(diǎn)。我和胡某2負(fù)責(zé)用鐵叉把煙片叉到一塊大木板子上，另外兩名工人按住煙葉往一個(gè)機(jī)器里送，然后變成煙絲出來。一晚上能加工二三百包煙絲，一包煙絲50市斤。在2017年9月1號(hào)晚上1點(diǎn)多裝了一車煙絲，誰裝的車我不知道，就知道裝了300包左右。不算今天，前兩天拉過來三車煙葉，前天晚上卸了一車煙葉，昨天晚上卸了兩車。
13．證人關(guān)某證言，2017年9月9日，我莊的關(guān)富卿到我家找我問我可去干活，我問他什么活，他說去馬鋪鎮(zhèn)原清川棉業(yè)廠里加工煙葉，每天150元，從下午18時(shí)干到第二天6點(diǎn)30分，我就同意了。我莊的關(guān)富彬也在那干活，還有其他莊的人，有男的也有女的，有17個(gè)工人左右。老板是個(gè)外地人，大高個(gè)，工資老板發(fā)的，我干了四天就被查了。我切煙葉片，也裝包，工作都是老板安排。我們每天做五六十包煙絲，每包煙絲50斤。
14．證人馮某證言，2017年9月12日下午，我和劉沾、彭玉梅去牛集摘辣椒回來，在馬鋪南頭碰見一個(gè)開小白車的男人，他問我們可去干活，我們問他是什么活，他說去馬鋪鎮(zhèn)原清川棉業(yè)廠里加工煙葉，每天100元，從下午18時(shí)干到第二天6點(diǎn)30分，我同意了。干活有男的也有女的，共有十幾個(gè)工人，到20點(diǎn)左右，我們正在干活，公安局的人來了，廠被查封。
15．證人曲某證言，證實(shí)2016年10月至11月，被告人程某某通過曲某在黑龍江省樺川縣購(gòu)買煙葉運(yùn)到河南進(jìn)行加工，價(jià)值40萬元左右。
16．河南省煙草專賣局價(jià)格證明、鹿邑縣煙草專賣局煙草專賣品核價(jià)表，證實(shí)查獲的煙葉、煙絲、煙葉（梗）、煙草機(jī)械的評(píng)估價(jià)格。
17．國(guó)家煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心鑒別檢驗(yàn)報(bào)告及照片，證實(shí)查獲的煙草機(jī)械經(jīng)鑒定均為偽劣煙草專用機(jī)械。
18．辨認(rèn)筆錄、被辨認(rèn)人照片列表、被辨認(rèn)人身份情況說明，證實(shí)齊某、胡某2、關(guān)某均辨認(rèn)出程某某。
19．搜查筆錄、扣押物品清單、檢查筆錄、檢查照片等書證，證實(shí)搜查及扣押物品情況。
20.受案登記表、立案決定書。
21．戶籍證明、前科查詢證明，證實(shí)被告人程某某的基本情況及前科情況。
以上證據(jù)，經(jīng)庭審質(zhì)證，來源合法，客觀真實(shí)，足以認(rèn)定。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人程某某違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，予以支持。被告人程某某非法購(gòu)買煙葉私自進(jìn)行生產(chǎn)加工，應(yīng)屬非法經(jīng)營(yíng)；辯護(hù)人認(rèn)為被告人程某某的行為應(yīng)為非法經(jīng)營(yíng)罪未遂，與查明的事實(shí)不符，不予采納。公訴機(jī)關(guān)補(bǔ)充起訴被告人程某某非法購(gòu)買煙草專用機(jī)械是非法經(jīng)營(yíng)犯罪，煙草機(jī)械的評(píng)估價(jià)格應(yīng)計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，而辯護(hù)人認(rèn)為被告人程某某購(gòu)買的煙草機(jī)械系犯罪工具，評(píng)估價(jià)格不應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，經(jīng)查，根據(jù)《中華人民共和國(guó)煙草專賣法實(shí)施條例》第三十九條規(guī)定，購(gòu)買煙草專用機(jī)械應(yīng)經(jīng)國(guó)務(wù)院煙草專賣行政主管部門批準(zhǔn)，被告人程某某不經(jīng)批準(zhǔn)購(gòu)買煙草機(jī)械并用于煙葉生產(chǎn)加工，顯屬非法經(jīng)營(yíng)，該煙草機(jī)械的評(píng)估價(jià)格應(yīng)計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，辯護(hù)意見不予采納。被告人程某某當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，依法可從輕處罰?？垩贺?cái)物應(yīng)依法處理。根據(jù)程某某犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第四十七條、第五十九條、第六十一條、第六十四條、第六十七條第三款、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第二款第（一）項(xiàng)及《最高人民法院關(guān)于適用
的解釋》第三百六十五條、第三百六十九條之規(guī)定，并經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人程某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六年六個(gè)月，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)五十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年9月13日起至2024年3月12日止。公安機(jī)關(guān)扣押在案的現(xiàn)金十萬一千六百元，予以沒收，折抵所判的沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)，剩余財(cái)產(chǎn)刑三十九萬八千四百元限判決生效后十日內(nèi)繳納）。
二、作案工具PEACE手機(jī)五部，予以沒收，由扣押機(jī)關(guān)鹿邑縣公安局負(fù)責(zé)處理。
三、扣押在案的銀行卡等物品（詳見清單），由扣押機(jī)關(guān)鹿邑縣公安局負(fù)責(zé)處理。
四、扣押在案的煙葉、煙絲、煙葉（梗）、煙草機(jī)械、臥式鍋爐（詳見清單），予以沒收，由扣押機(jī)關(guān)鹿邑縣煙草專賣局負(fù)責(zé)處理。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向河南省周口市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長(zhǎng)劉鋒
審判員陳德星
審判員閆濱海
裁判日期
二〇一九年二月二十二日
書記員
書記員陳坤
