審理法院：紹興市中級人民法院
案 號：（2018）浙06刑終421號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-09-25
審理經(jīng)過
浙江省諸暨市人民法院審理浙江省諸暨市人民檢察院指控原審被告人譚某1、王某2、趙某3、郭某4、陳某5、郭某6、鄭某7、趙某8犯非法經(jīng)營罪一案，于2018年6月1日作出（2017）浙0681刑初1323號刑事判決。原審被告人王某2、郭某4、陳某5不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人陳某5及其辯護人、檢察員李曉男到庭參加訴訟。訊問了其余上訴人。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認定：
1.2015年7月開始，被告人趙某3、郭某6及“二狗”（另案處理）在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，由被告人郭某6及“二狗”從山東省榮成市石島港碼頭、新港碼頭、大水泊機場的外國香煙代購人員處購入韓國香煙，放置于該市藍山小鎮(zhèn)26幢205室被告人趙某3的租房內(nèi)，由被告人趙某3、郭某6及“二狗”三人各自通過QQ、微信朋友圈發(fā)布賣煙廣告進行加價銷售，所得煙款匯總至被告人趙某3處。2016年2月初，“二狗”因故退出，被告人趙某3、郭某6繼續(xù)售賣卷煙。2016年2月25日，被告人郭某6在榮成市港灣街道辦事處漁貿(mào)路121號運輸卷煙時，被榮成市煙草專賣局執(zhí)法人員當(dāng)場查獲，沒收6個品種220條卷煙，核定價值2.5萬余元。至此，被告人趙某3、郭某6共銷售卷煙給張某1榮（已判決）、被告人王某2、陳某5等多名下家43萬余元。
被告人郭某6被查后退出，被告人趙某3繼續(xù)在網(wǎng)上銷售卷煙，并和被告人郭某4合作，由被告人郭某4負責(zé)進購卷煙，被告人趙某3繼續(xù)負責(zé)銷售。2016年5月至2017年3月8日期間，被告人郭某4在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，從榮成市石島港碼頭外國香煙代購人員處購入182萬余元卷煙，被告人趙某3銷售給張某1榮、被告人王某2、陳某5等多名下家。
2017年3月8日，被告人趙某3被抓獲，公安機關(guān)從其租房處扣押370余條韓國香煙。2017年5月4日，被告人郭某6、郭某4被抓獲。
2.2015年下半年開始，被告人王某2在無煙草專賣零售許可證的情況下，在QQ、微信朋友圈發(fā)布賣煙廣告，通過聯(lián)系上家，告知買家信息后直接由上家發(fā)貨的方式銷售卷煙。直至2016年12月29日被抓獲，被告人王某2共向張某1榮、被告人趙某3及潘某購入卷煙155余萬元，銷售給被告人趙某8、陳某5及張某2、安敏、李某、林某等下家。
3.2015年12月左右開始，被告人陳某5在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，在微信朋友圈上發(fā)布賣煙廣告，通過從上家被告人王某2、趙某3等處購買卷煙后，直接向買家加價售賣，或者將買家信息告知上家，由上家直接發(fā)貨的方式售賣卷煙。直至2017年6月26日被抓獲，被告人陳某5從被告人王某2處購入卷煙9余萬元、從被告人趙某3處購入卷煙51余萬元及從周希處購入卷煙14余萬元用于售賣。
4.2015年12月開始，被告人趙某8在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，在微信朋友圈發(fā)布賣煙廣告，通過從上家被告人王某2處購買卷煙后，直接向買家加價售賣，或者告知買家信息，由上家直接發(fā)貨的方式售賣卷煙。直至2017年1月19日被抓獲，當(dāng)場扣押RAISON卷煙4條。至此，被告人趙某8從被告人王某2處購入卷煙10萬余元用于銷售給汪庭潤、唐雪瑩等人，非法獲利3000元左右。
案發(fā)后，被告人趙某8向公安機關(guān)退繳違法所得3000元。
5.2015年下半年開始，被告人鄭某7在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，在QQ、微信朋友圈上發(fā)布賣煙廣告，通過向上家張某1榮、“八神”、“波哥”（均另案處理）購買香煙，直接向買家加價售賣，或者告知買家信息，由上家直接發(fā)貨的方式售賣卷煙。直至2016年12月14日被抓獲，共銷售給華某、陳玥、柳某等人卷煙共計5萬余元。
6.2016年上半年開始，被告人譚某1在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，從免稅店購入卷煙，在QQ、微信朋友圈上發(fā)布賣煙廣告，通過直接向買家加價售賣，或者將買家信息告知免稅店老板“阿水”（另案處理），由“阿水”直接發(fā)貨的方式售賣卷煙。直至2017年6月22日被抓獲，被告人譚某1已經(jīng)銷售給張某1榮卷煙350余萬元，銷售給王林（另案處理）卷煙8萬余元。
一審法院認為
原審判決認為，被告人譚某1、王某2、趙某3、郭某4、陳某5、郭某6、趙某8、鄭某7的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，被告人譚某1、王某2、趙某3、郭某4、陳某5、郭某6情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人趙某8、鄭某7情節(jié)嚴(yán)重，部分系共同犯罪。被告人譚某1、趙某3、郭某4、郭某6、趙某8、鄭某7歸案后能如實供述犯罪事實，依法予以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(一)項、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第六十四條之規(guī)定，判決：1、被告人譚某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣二十萬元；2、被告人王某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年六個月，并處罰金人民幣十二萬元；3、被告人趙某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年六個月，并處罰金人民幣二十萬元；4、被告人郭某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣十二萬元；5、被告人陳某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元；6、被告人郭某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三萬元；7、被告人鄭某7犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬元；8、被告人趙某8犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣一萬五千元；9、違法所得三千元上繳國庫；扣押物品由扣押機關(guān)依法處理。
二審請求情況
原審被告人王某2上訴稱：其所購入的大量香煙均已送人，另有部分香煙因質(zhì)量問題而退貨，相關(guān)款項來往中還有部分系購買其他商品。鑒于此，其非法經(jīng)營的數(shù)額應(yīng)以賣出數(shù)量計算。請求二審查明事實并依法改判。
原審被告人郭某4上訴稱：1.其非法獲利僅有1.2萬元，原判對其判處罰金過高，超出了法律規(guī)定的幅度。2.原判主刑量刑過重。請求二審依法改判。
原審被告人陳某5上訴、其辯護人辯護稱：1.陳某5并未在網(wǎng)絡(luò)中發(fā)布售賣香煙的廣告，諸暨市公檢法機關(guān)對本案無管轄權(quán)。2.一審認定其非法經(jīng)營數(shù)額74萬余元有誤，因涉案大量香煙被自用、送人，部分香煙未到貨，部分匯款系購買其他商品。鑒于此，從有利于被告人原則，應(yīng)按照銷售金額16.8萬元認定犯罪金額。3.一審判決遺漏了陳某5在偵查階段退贓人民幣5萬元的事實。陳某5的辯護人為支持上述第1點意見，申請調(diào)取陳某5百度貼吧、微信操作記錄，以證明陳某5未在網(wǎng)絡(luò)發(fā)布香煙售賣廣告。同時，辯護人提浙江省行政/司法/執(zhí)法暫扣款票據(jù)一份，以證明陳某5在歸案后向諸暨市公安局城東派出所退贓人民幣五萬元。
本院查明
二審經(jīng)審理查明事實與原判同，并對原判證據(jù)予以確認。
另查明，上訴人陳某5在歸案后向公安機關(guān)退繳人民幣五萬元。
該事實由經(jīng)二審?fù)徺|(zhì)證、認證的浙江省行政/司法/執(zhí)法暫扣款票據(jù)、予以證明。
關(guān)于上訴人王某2、陳某5及其辯護人就非法經(jīng)營數(shù)額提出的意見。經(jīng)查，原判已結(jié)合轉(zhuǎn)賬記錄、上訴人陳某5、王某2、原審被告人趙某3的供述等證據(jù)對二人的非法經(jīng)營數(shù)額做出就低認定，且上訴人王某2、陳某5均曾供認自己購買香煙的目的就是為了販賣，而上訴人陳某5及其辯護人、上訴人王某2就二人各自購買香煙去向所提出的其他意見，未能提供明確線索，亦無證據(jù)支持其辯解，相關(guān)意見無事實依據(jù)，本院不予采納。
關(guān)于原審被告人郭某4認為其違法所得認定過高的意見。經(jīng)查，原審被告人趙某3的供述證明，每條香煙的價格在90-130元之間，其供述還與原審被告人郭某4的供述相印證，證明，郭某4在收購香煙后會加價2-3元賣給趙某3。根據(jù)有利于被告人郭某4的原則，以130元每條、每條加價2元、總購入金額為182萬元計，其獲利最低為2.8萬余元。鑒于此，原審被告人郭某4的上述意見無事實依據(jù)，本院不予采信。
本院認為
本院認為，上訴人王某2、郭某4、陳某5、原審被告人譚某1、趙某3、郭某6、趙某8、鄭某7違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，上訴人王某2、郭某4、陳某5、原審被告人譚某1、趙某3、郭某6情節(jié)特別嚴(yán)重，原審被告人趙某8、鄭某7情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，部分系共同犯罪。上訴人郭某4、原審被告人譚某1、趙某3、郭某6、趙某8、鄭某7歸案后能如實供述犯罪事實，依法予以從輕處罰。
關(guān)于上訴人陳某5及其辯護人就本案管轄權(quán)提出的意見。經(jīng)查，本案各被告人均處于非法經(jīng)營煙草專賣品的同一銷售鏈條之中，各被告人的行為互有關(guān)聯(lián)，且通過網(wǎng)絡(luò)進行犯意溝通、資金流轉(zhuǎn)，而實施了其中一環(huán)的原審被告人鄭某7，其犯罪地位于諸暨市。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》第二點關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄的規(guī)定，諸暨市公安局有權(quán)對涉案各被告人的行為并案偵查，并由諸暨市人民檢察院、法院依法提起公訴、審判。上訴人陳某5及其辯護人就此提出的意見不能成立。
原判認定事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。鑒于二審期間出現(xiàn)新證據(jù)，本院依法予以改判。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）、（三）項，《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、駁回上訴人王某2、郭某4的上訴；
二、維持諸暨市人民法院（2017）浙0681刑初1323號刑事判決；
三、上訴人陳某5退繳在諸暨市公安局城東派出所的款項人民幣五萬元，其中違法所得人民幣二萬元上繳國庫，人民幣三萬元充抵罰金。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長樓小莉
審判員祝葉飛
審判員李瑩
裁判日期
二〇一八年九月二十五日
書記員
書記員任曉楠
