審理法院：香格里拉市人民法院
案 號：（2014）香刑初字第13號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2014-03-21
審理經(jīng)過
香格里拉縣人民檢察院以香檢刑訴（2014）2號起訴書指控被告人謝某1、金某2涉嫌非法經(jīng)營罪,于2014年1月9日向本院提起公訴。本院受理后,依法組成合議庭于2014年2月28日公開開庭進行了審理。香格里拉縣人民檢察院指派代理檢察員周曉靜、陳澤先出庭支持公訴，被告人謝某1及其辯護人周開鄒，被告人金某2到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
香格里拉縣人民檢察院指控：被告人謝某1、金敬官購進各類假冒偽劣卷煙予以銷售，2013年8月23日香格里拉縣公安局協(xié)助迪慶藏族自治州公安局進行打擊假煙專項行動時，在香格里拉縣建塘鎮(zhèn)宏豐商務(wù)酒店二樓的倉庫內(nèi)查獲謝某1購進的假云煙印象卷煙84mm25條零4包、假玉溪和諧卷煙84mm6條零5包、假云煙軟珍卷煙84條、假中華(軟)卷煙84mm26條、假中華卷煙(硬)84mm26條零6包、假玉溪(軟)卷煙84mm30條零6包、假大重九卷煙84mm10條零1包、假玉溪(境界)卷煙84mm18條零1包、假云煙(軟禮印象)卷煙84mm19條零5包、假玉溪莊園卷煙5條零9包(經(jīng)香格里拉縣發(fā)展和改革局價格認證中心鑒定，上述卷煙價格合計為人民幣122892元);查獲金某2購進的假云煙印象卷煙84mm47條零1包、假玉溪和諧卷煙84mm35條零3包、假云煙軟珍卷煙61條、假中華(軟)卷煙84mm19條零4包、假中華(硬)卷煙84mm4條零8包、假玉溪(軟)卷煙84mm3條、假大重九卷煙84mm6條、假玉溪境界卷煙84mm6條零3包、假云煙(軟禮印象)卷煙10條零9包、假玉溪莊園5條、假紅河道卷煙74mm3條零6包、假黃鶴樓(軟論道)卷煙2條零2包、假黃鶴樓卷煙(1916)9包、假黃鶴樓卷煙(軟藍)7包、假利群卷煙(軟紅長嘴)1條零2包、假芙蓉王卷煙1條、假和天下卷煙3包、假九五南京卷煙3包(經(jīng)香格里拉縣發(fā)展和改革局價格認證中心鑒定，上述卷煙價格合計為人民幣105009元)。
為證實上述指控事實，公訴機關(guān)向法庭宣讀和出示了接受刑事案件登記表、戶口證明、抓獲經(jīng)過、鑒定意見、被告人供述和辯解等證據(jù)。公訴機關(guān)據(jù)此認為，被告人謝某1、金敬官違反煙草專賣規(guī)定，擾亂市場秩序，其中被告人謝某1非法經(jīng)營數(shù)額達人民幣122892元，情節(jié)嚴重；被告人金敬官非法經(jīng)營數(shù)額達人民幣105009元，情節(jié)嚴重，二被告人的行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條之規(guī)定，犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，應(yīng)當以非法經(jīng)營罪追究被告人謝某1、金敬官的刑事責(zé)任。被告人謝某1、金敬官在案發(fā)后能如實供述自己的罪行，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款之規(guī)定，可以從輕處罰。
一審答辯情況
被告人謝某1、金敬官對起訴書指控的事實及罪名無異議，并當庭自愿認罪。
辯護人周開鄒提出被告人謝某1的行為屬一般行政違法行為，不構(gòu)成犯罪，其理由如下:一、根據(jù)刑法第225條規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。刑法第225條具體規(guī)定了構(gòu)成非法經(jīng)營罪的四種情形。本案的犯罪對象是煙草。煙草屬國家法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品。故被告人的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，就要分析其行為是否具有刑法第225條規(guī)定的四種情形之一，即“未經(jīng)許可經(jīng)營法律，行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品”，并且達到情節(jié)嚴重。專營、專賣物品是指國家法律、行政法規(guī)明確規(guī)定必須由專門機構(gòu)經(jīng)營的物品，如食鹽、煙草等。非法經(jīng)營罪中的專營、專賣物品一般指的是正規(guī)產(chǎn)品，而非假冒偽劣產(chǎn)品。二、被告人謝某1于2013年4月來到香格里拉從事經(jīng)營煙草、酒、副食等零售業(yè)，并持有工商營業(yè)執(zhí)照和煙草專賣零售許可證，屬合法個體經(jīng)營戶，允許經(jīng)營煙草零售，其正當?shù)慕?jīng)營行為應(yīng)受法律保護，對其行為不能認定為非法經(jīng)營。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》第3條規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無生產(chǎn)許可證、批發(fā)許可證、零售許可證而生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品，個人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的，依照刑法第225條的規(guī)定定罪處罰。目前刑法和相關(guān)的司法解釋均未規(guī)定，銷售假冒注冊商標的偽劣卷煙，情節(jié)嚴重的按非法經(jīng)營罪定罪處罰。三、從被告人承租的倉庫中查獲的香煙經(jīng)檢測鑒定屬假冒注冊商標的偽劣卷煙。這些卷煙被告人也明知是假冒品。銷售假冒注冊商品的偽劣卷煙屬違法行為，其行為根據(jù)刑法和最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品若干問題的解釋》及云南省高級人民法院、人民檢察院、公安廳、煙草專賣局關(guān)于執(zhí)行《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》座談會紀要的規(guī)定，可能會涉嫌構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和銷售假冒注冊商標的商品罪，而不是非法經(jīng)營罪。假冒的偽劣卷煙尚未銷售，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理煙草案件司法解釋第2條規(guī)定“偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售，貨值金額達到刑法第140條規(guī)定的銷售金額定罪起點數(shù)額標準的三倍以上的，或者銷售金額未達到5萬元，但與未銷售貨值金額合計達到15萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰?！北景覆楂@的偽劣卷煙都是包裝上假冒正規(guī)生產(chǎn)廠家生產(chǎn)的具有一定市場知名度和市場信譽的品牌煙，同時其生產(chǎn)、銷售的行為也涉嫌構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪。根據(jù)云南省高級人民法院、人民檢察院、公安廳、煙草專賣局關(guān)于執(zhí)行《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣等刑事案件具體運用法律若干問題的解釋》座談會紀要第6條規(guī)定“銷售明知是假冒注冊商標的煙草制品，銷售金額在5萬元以上的，應(yīng)當認定為《刑法》第214條規(guī)定的‘數(shù)額較大’，以銷售假冒注冊商品罪定罪處罰。對于尚未銷售的，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第8條規(guī)定，假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在15萬元以上的，依照刑法第214條的規(guī)定，以銷售假冒注冊商標的商品罪(未遂)定罪處罰。本案被告人謝某1倉庫中查獲的假冒偽劣卷煙貨值鑒定金額為122892元，尚未達到生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)和銷售假冒注冊商標的商品罪(未遂)的定罪起點標準，故其行為構(gòu)不成犯罪。四、生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品的行為構(gòu)成犯罪的，既構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，又構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪，同時煙草屬國家法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，又牽涉非法經(jīng)營的問題。對此，按刑法理論競合犯或牽連犯擇一重罪處罰的原則，選擇較重刑罰的犯罪定罪處罰，也就是按非法經(jīng)營罪處罰。最高人民法院、最高人民檢察院在辦理煙草案件司法解釋第5條也規(guī)定，行為人實施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪、非法經(jīng)營罪的依照處罰較重的定罪處罰。但本案被告人的行為沒有同時構(gòu)成上述三罪，不具備擇重處罰的要件，不能以非法經(jīng)營罪追究被告人謝某1的刑事責(zé)任。綜上所述，請合議庭充分考慮以上辯護意見，對被告人謝某1作出公正的判決。
本院查明
本院經(jīng)審理查明：被告人謝某1、金敬官購進各類假冒偽劣卷煙予以銷售，2013年8月23日香格里拉縣公安局協(xié)助迪慶藏族自治州公安局進行打擊假煙專項行動時，在香格里拉縣建塘鎮(zhèn)宏豐商務(wù)酒店二樓的倉庫內(nèi)查獲謝某1購進的假云煙印象卷煙84mm25條零4包、假玉溪和諧卷煙84mm6條零5包、假云煙軟珍卷煙84條、假中華(軟)卷煙84mm26條、假中華卷煙(硬)84mm26條零6包、假玉溪(軟)卷煙84mm30條零6包、假大重九卷煙84mm10條零1包、假玉溪(境界)卷煙84mm18條零1包、假云煙(軟禮印象)卷煙84mm19條零5包、假玉溪莊園卷煙5條零9包(經(jīng)香格里拉縣發(fā)展和改革局價格認證中心鑒定，上述卷煙共計252條零7包，價格合計為人民幣122892元);查獲金某2購進的假云煙印象卷煙84mm47條零1包、假玉溪和諧卷煙84mm35條零3包、假云煙軟珍卷煙61條、假中華(軟)卷煙84mm19條零4包、假中華(硬)卷煙84mm4條零8包、假玉溪(軟)卷煙84mm3條、假大重九卷煙84mm6條、假玉溪境界卷煙84mm6條零3包、假云煙(軟禮印象)卷煙10條零9包、假玉溪莊園5條、假紅河道卷煙74mm3條零6包、假黃鶴樓(軟論道)卷煙2條零2包、假黃鶴樓卷煙(1916)9包、假黃鶴樓卷煙(軟藍)7包、假利群卷煙(軟紅長嘴)1條零2包、假芙蓉王卷煙1條、假和天下卷煙3包、假九五南京卷煙3包(經(jīng)香格里拉縣發(fā)展和改革局價格認證中心鑒定，上述卷煙共計209條，價格合計為人民幣105009元)。
上述事實有公訴機關(guān)當庭出示的下列證據(jù)予以證實。
1.接受刑事案件登記表、立案決定書，證實本案受案、立案情況。
2.戶口證明，證實二被告人的自然身份情況。
3.歸案經(jīng)過，證實二被告人歸案的經(jīng)過。
4.搜查證、搜查筆錄、扣押清單，證實公安機關(guān)從被告人金敬官處扣押各類疑似假煙209條及各類疑似假酒53瓶；從被告人謝某1處扣押各類疑似假煙252.7條及各類疑似假酒41瓶。
5.指認筆錄、指認照片，證實二被告人對存放疑似假煙假酒的地點及所銷售的疑似假煙假酒進行指認的情況。
6.鑒定聘請書、鑒定意見書、鑒定人資格證書、鑒定意見通知書，證實香格里拉縣公安局委托云南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站對從被告人金敬官處扣押的209條疑似假煙，從被告人謝某1處扣押的252.7條疑似假煙中分別抽樣進行鑒定，結(jié)論是以上卷煙均屬假冒注冊商標且偽劣假煙；從被告人金敬官處扣押的各類疑似假酒53瓶及從被告人謝某1處扣押的各類疑似假酒41瓶、經(jīng)有關(guān)部門鑒定均屬假酒；委托香格里拉縣發(fā)展和改革局對209條疑似假煙、252.7條疑似假煙進行價格鑒定，鑒定價格分別為105009元及122892元。
7.云南省煙草專賣局文件、行政處罰決定書復(fù)印件、情況說明，證實云南省煙草專賣局對卷煙產(chǎn)品鑒別檢驗工作規(guī)定的通知；香格里拉縣工商行政管理局對被告人金敬官作出行政處罰決定；從被告人謝某1處查獲的疑似假卷煙470.1條被迪慶藏族自治州煙草專賣局認定為該批卷煙不屬迪慶藏族自治州煙草公司打碼銷售的卷煙。根據(jù)云南省煙草專賣局文件的相關(guān)規(guī)定，從被告人金敬官處查獲的疑似假煙461.7條中，對數(shù)量較少的利群煙（軟紅長嘴），芙蓉王煙沒有作真?zhèn)舞b定。
8.證人徐某、陳某1、謝某1、王某1、王某2、謝某2、李某、葉某、陳某2的證言，證人證實本案的基本事實。
9.二被告人的供述與辯解，被告人謝某1、金敬官對公訴機關(guān)指控的犯罪事實供認不諱。
10.情況說明，證實從被告人金敬官處扣押的假煙209條存放于迪慶州煙草專賣局的倉庫內(nèi)；從被告人謝某1處扣押的假煙252.7條存放于香格里拉縣公安局涉案財物管理中心。
上述證據(jù)經(jīng)當庭舉證、質(zhì)證，形式、來源合法，內(nèi)容客觀真實，證據(jù)間能夠相互吻合、印證，對其證明效力本院予以確認并作為定案的證據(jù)。
本院認為
本院認為，被告人謝某1、金敬官違反煙草專賣規(guī)定，擾亂市場秩序，其中被告人謝某1非法經(jīng)營數(shù)額達人民幣122892元，情節(jié)嚴重；被告人金敬官非法經(jīng)營數(shù)額達人民幣105009元，情節(jié)嚴重，二被告人的行為符合《中華人民共和國刑法》第二百二十五條之規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機關(guān)指控的罪名成立，本院予以支持。被告人謝某1、金敬官在案發(fā)后，如實供述自己的罪行，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款之規(guī)定，本院依法對二被告人從輕處罰。被告人謝某1、金敬官不按煙草專賣許可規(guī)定從事煙草專賣品經(jīng)營活動，而銷售假煙、二被告人的行為應(yīng)當視為無證銷售假煙的非法經(jīng)營行為，故被告人謝某1的辯護人提出的被告人謝某1的行為屬一般行政違法行為，不構(gòu)成犯罪的辯護意見，本院不予采納。綜上，根據(jù)被告人謝某1、金敬官犯罪的事實，犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條，第六十七條第三款，第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人謝某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣8000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年8月31日起至2014年6月30日止。）
(上述罰金，在本判決生效后第二日起十日內(nèi)繳納)
二、被告人金敬官犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑九個月，并處罰金人民幣7000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年8月23日起至2014年5月22日止。）
(上述罰金，在本判決生效后第二日起十日內(nèi)繳納)
三、從被告人金敬官處扣押的假煙209條，被告人謝某1處扣押的假煙252.7條，依法予以沒收，由香格里拉縣公安局經(jīng)濟犯罪偵查大隊依照相關(guān)規(guī)定處理。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向迪慶藏族自治州中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長宋桂秀
審判員益西拉姆
人民陪審員李繼紅
裁判日期
二〇一四年三月二十一日
書記員
書記員卓瑪拉姆
