審理法院：贛州市中級人民法院
案 號：（2015）贛中刑二終字第256號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2016-03-07
審理經(jīng)過
江西省瑞金市人民法院審理瑞金市人民檢察院指控原審被告人鐘某云、朱某才、黃某明、黃某能、朱某平、朱某鴻、王某、朱某兵、白某領(lǐng)、謝某英犯非法經(jīng)營罪，朱某榮犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪一案，于2015年11月20日作出（2015）瑞刑初字第99號刑事判決。原審被告人黃某明、黃某能不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。贛州市人民檢察院指派代理檢察員陳暉出庭履行職務(wù)，上訴人黃某明、黃某能及其各自的辯護(hù)人溫波陽、葉敬東等到庭參加訴訟。經(jīng)江西省高級人民法院批準(zhǔn)，延長審理期限二個月。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：2014年3月，被告人黃某明在福建省漳州市找工作的時候通過被告人黃某能認(rèn)識了吳某金（刑拘在逃），吳某金提議到瑞金市找朋友一起開辦煙葉加工廠加工煙絲賺取加工費。2014年4月，吳某金、黃某明、黃某能來到瑞金市找到被告人朱某才、鐘某云商量開辦煙葉加工廠的事情。經(jīng)過現(xiàn)場查看后，他們把煙葉加工廠的位置選擇在瑞金市壬田鎮(zhèn)中潭村劉某艷的福連家庭農(nóng)場。于是，鐘某云安排被告人朱某兵以經(jīng)營牛蛙和石蛙的名義與劉某艷簽訂了承包協(xié)議。經(jīng)過口頭協(xié)商，煙葉加工廠的股東由吳某金、黃某明、黃某能、鐘某云、朱某才五個人組成，其中吳某金占股份的22.5%、黃某明占股份的15%、黃某能占股份的10%、鐘某云占股份的21.25%、朱某才占股份的21.25%，另外10%的股份作為干股準(zhǔn)備給能夠幫助煙葉加工廠的人。被告人吳某金、黃某明、黃某能、鐘某云、朱某才先后籌集資金90余萬元，由吳某金負(fù)責(zé)花費30萬元購買了煙葉加工廠加工煙絲所需要的機(jī)械設(shè)備真空回潮機(jī)1臺、立式打葉機(jī)2臺、隧道式回潮機(jī)2臺、切絲機(jī)2臺、筒式烘絲機(jī)1臺、振動篩分機(jī)1臺，并平整、硬化了場地，聘請了福建籍的技術(shù)工人搭竹棚、安裝機(jī)械設(shè)備。
2014年6月3日，煙葉加工廠正式開始生產(chǎn)，吳某金、黃某明、黃某能、鐘某云、朱某才等人召開會議對股東和其他人員的工作作了分工安排，其中吳某金負(fù)責(zé)聯(lián)系煙葉來料加工拉業(yè)務(wù)；黃某明負(fù)責(zé)管理帳目和招聘工人；鐘某云負(fù)責(zé)接煙葉和聯(lián)系運送加工好的煙絲；朱某才負(fù)責(zé)管理現(xiàn)金；黃某能沒有具體的分工。同時安排被告人朱某平（鐘某云的表弟）負(fù)責(zé)煙葉加工廠工人吃飯、設(shè)備配件和日常物資采購等后勤工作，并負(fù)責(zé)接送運輸煙葉過來的相關(guān)人員去賓館住宿；朱某平（綽號“校長”，刑拘在逃）作為煙葉加工廠的專職司機(jī)，負(fù)責(zé)在瑞金東高速路口接運輸煙葉的貨車，并將裝運煙葉的貨車開到煙葉加工廠；朱某兵負(fù)責(zé)監(jiān)督管理工人，有時也做一些雜工。煙葉加工廠以每斤2-2.3元不等收取煙絲加工費，隨后，“林老板”、“方老板”（身份待查）等人將煙葉運送到煙葉加工廠加工成煙絲，煙絲加工好以后，鐘某云通過謝某英的介紹聯(lián)系貨車司機(jī)李某（因非法經(jīng)營罪被判刑）、李某賓（刑拘在逃）分四次將加工好的煙絲運往廣東省和福建省等地。
2014年7月7日下午，鐘某云通過謝某英的介紹聯(lián)系到李某，鐘某云駕駛轎車在前面帶路，由李某駕駛贛AH5859貨車將加工好的“林老板”的煙絲3000公斤送到廣東省潮安縣，鐘某云收到“林老板”的運費后給了李某4800元，給了謝某英介紹費200元，李某給了謝某英介紹費200元。7月12日下午，鐘某云打電話聯(lián)系李某，由李某駕駛贛AH5859貨車將加工好的煙絲7000公斤送到福建省云霄縣，李某得到運費5500元。7月19日下午，鐘某云又通過謝某英的介紹聯(lián)系到李某，由李某駕駛贛AH5859貨車將加工好的“方老板”的煙絲10161公斤運往廣東省，途徑福建省武平縣長深高速閩粵收費站時被武平縣煙草專賣局的執(zhí)法人員查獲。經(jīng)福建省煙草專賣局鑒定，李某運輸?shù)臒熃z的價值為每公斤68.79元，并認(rèn)定李某三次非法運輸煙絲價值人民幣1386875.19元。
2014年7月8日，鐘某云通過謝某英的介紹聯(lián)系到李某賓，由李某賓駕駛貨車將加工好的貨主為“方老板”的煙絲送到廣東省汕頭、揭陽一帶，鐘某云、李某賓分別給了謝某英介紹費200元。
煙葉加工廠共收到四車的煙葉加工費總計133325元（其中第一車39900元；第二車39000元；第三車24500元；第四車29925元）。謝某英得到鐘某云、李某、李某賓介紹費共計800元。
2014年7月19日晚上，被告人朱某鴻、王某駕駛貴A63256貨車從貴州省大方縣裝運徐勇（刑拘在逃）的煙葉來瑞金進(jìn)行加工煙絲，在瑞金東高速路出口，朱某平和朱某平駕駛租來的贛B1V277皮卡車與朱某鴻、王某接上頭后，由朱某平駕駛皮卡車將朱某鴻、王某送到瑞金市區(qū)的奇樂賓館住宿，朱某平則駕駛貴A63256貨車將煙葉送往加工廠。由于李某裝運煙絲被查獲而案發(fā)，7月22日晚上，朱某兵就通過張鵬豐（刑拘在逃）將朱某鴻、王某裝運來的整車煙葉藏匿在瑞金市日東鄉(xiāng)湖陂村范瑞留家的祠堂里。7月26日，瑞金市公安局辦案民警和瑞金市煙草專賣局的工作人員在范瑞留家的祠堂里將227包煙葉查獲（連包裝物共計10215公斤，除去包裝物煙葉共計10146.9公斤，經(jīng)鑒定每公斤44.8元，價值人民幣454581.12元），并在附近找到運輸煙葉的貴A63256貨車。該貨車已依法扣押。
2014年7月22日煙葉加工廠案發(fā)后，鐘某云安排朱某平將藏匿在會昌縣西江鎮(zhèn)石門硅石廠的煙絲和瑞金市壬田鎮(zhèn)鳳崗糧管所倉庫內(nèi)的煙絲進(jìn)行轉(zhuǎn)移，當(dāng)天晚上朱某平雇請被告人朱某榮駕駛贛B41163貨車將會昌縣西江鎮(zhèn)石門硅石廠的煙絲200多包轉(zhuǎn)移到瑞金市葉坪鄉(xiāng)鐘某元家中；8月8日晚上，朱某平又雇請朱某榮和朱流生（刑拘在逃）將瑞金市壬田鎮(zhèn)鳳崗糧管所倉庫內(nèi)的煙絲轉(zhuǎn)移到瑞金市澤覃鄉(xiāng)石水村朱乾昌（朱某元）家中（共416包，連包裝物計10400公斤，除去包裝物煙絲共計10337.6公斤，經(jīng)鑒定每公斤67.2元，價值人民幣694686.72元）；8月9日晚上，朱某平再次雇請朱某榮和朱流生將瑞金市壬田鎮(zhèn)鳳崗糧管所倉庫內(nèi)的煙絲轉(zhuǎn)移到瑞金市壬田鎮(zhèn)洗心村朱家源的老房子內(nèi)（共292包，連包裝物計7300公斤，除去包裝物為7256.2公斤，經(jīng)鑒定每公斤67.2元，價值人民幣487616.64元）。朱某榮三次轉(zhuǎn)移煙絲得到朱某平支付的運費750元。
2014年8月上旬，鐘某云催促吳某金還錢，吳某金說要把剩下的煙絲賣掉才有錢還鐘某云，因此吳某金在河南省禹州市介紹鐘某云認(rèn)識了被告人白某領(lǐng)，吳某金、鐘某云要白某領(lǐng)幫忙銷售煙絲，白某領(lǐng)說要先看煙絲樣品，于是鐘某云打電話安排朱某平從瑞金市郵寄煙絲樣品到河南省禹州市，白某領(lǐng)看過煙絲樣品后，就到禹州市水果市場找到一輛貨車，白某領(lǐng)安排貨車司機(jī)（身份待查）前往瑞金市裝運煙絲，鐘某云安排瑞金市的朱某平負(fù)責(zé)與貨車司機(jī)接頭。之后，朱某平帶貨車司機(jī)來到瑞金市葉坪鄉(xiāng)王屋村鐘某元家和澤覃鄉(xiāng)石水村朱某元家，把兩處藏匿的煙絲裝上貨車運到河南省禹州市，白某領(lǐng)帶司機(jī)將煙絲運到禹州市小呂鄉(xiāng)郵停村4組一座烤房內(nèi)藏匿（共374包，連包裝物計9342.15公斤，除去包裝物為9286.05公斤，經(jīng)鑒定每公斤67.2元，價值人民幣624022.56元）。2014年12月15日瑞金市公安局辦案人員依法將該煙絲扣押并由瑞金市煙草專賣局先行保管。
2014年7月22日，瑞金市公安局辦案人員依法在瑞金市壬田鎮(zhèn)中潭村煙絲加工廠內(nèi)扣押加工煙絲的機(jī)器設(shè)備真空回潮機(jī)1臺、立式打葉機(jī)2臺、隧道式回潮機(jī)2臺、切絲機(jī)2臺、筒式烘絲機(jī)1臺、篩分機(jī)1臺（經(jīng)鑒定，價值人民幣5882000元），扣押煙葉12280公斤（經(jīng)鑒定每公斤44.8元，價值人民幣550144元），扣押煙絲5075公斤（經(jīng)鑒定每公斤67.2元，價值人民幣341040元），另外還扣押了煙梗91140公斤、煙末1260公斤。查扣的機(jī)器設(shè)備和煙葉、煙絲、煙梗、煙末由瑞金市煙草專賣局先行保管。
案發(fā)后，鐘某云提供了同案人朱某才的在逃線索及聯(lián)系電話號碼，協(xié)助公安機(jī)關(guān)辦案人員將朱某才抓獲。朱某榮主動交代了公安機(jī)關(guān)尚未掌握的伙同朱流生轉(zhuǎn)移煙絲到朱某元家中的犯罪事實，并帶領(lǐng)辦案民警指認(rèn)現(xiàn)場，在朱某元家中繳獲416包共10400公斤煙絲。朱某才于2014年12月3日寫信給朱某兵勸其投案自首、朱某兵收到信后于2014年12月11日到瑞金市公安局投案自首；朱某才還舉報許某欽在河南盜竊他人現(xiàn)金3萬余元，瑞金市公安局根據(jù)舉報將犯罪嫌疑人許某欽抓獲并移送河南省公安機(jī)關(guān)處理。白某領(lǐng)于2014年12月15日到河南省禹州市小呂派出所投案自首，主動交待了犯罪事實。鐘某云、朱某才分別退贓款28331.6元。謝某英退贓款800元。
在審理過程中，組織偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)、瑞金市煙草專賣局有關(guān)人員對查扣押的煙葉和煙絲的包裝物進(jìn)行了稱量，經(jīng)稱量，在瑞金市壬田鎮(zhèn)中潭村煙絲加工廠查扣的煙絲的包裝物（包括白色塑料包裝繩、白色蛇皮袋、透明塑料內(nèi)袋）每一包裝物的重量為0.15公斤；在瑞金市壬田鎮(zhèn)中潭村煙絲加工廠查扣的煙葉的包裝物（包括白色塑料包裝繩、綠色蛇皮袋）每一包裝物的重量為0.15公斤；在瑞金市壬田鎮(zhèn)洗心村朱家源家查扣的煙絲的包裝物（包括白色塑料包裝繩、白色蛇皮袋、透明塑料內(nèi)袋）每一包裝物的重量為0.15公斤；在瑞金市日東鄉(xiāng)湖陂村范瑞留家查扣的煙葉的包裝物（包括3根塑料繩塑料繩、1個綠色蛇皮袋）每一包裝物的重量為0.3公斤；在瑞金市澤覃鄉(xiāng)石水村朱乾昌家中家查扣的煙絲的包裝物（包括白色塑料包裝繩、白色蛇皮袋、透明塑料內(nèi)袋）每一包裝物的重量為0.15公斤在河南省禹州市小呂鄉(xiāng)郵亭村查扣的煙絲的包裝物（包括白色塑料包裝繩、綠色蛇皮袋、透明塑料內(nèi)袋）每一包裝物的重量為0.15公斤。
一審法院認(rèn)為
原判證明上述事實，有證人范某留、劉某嬌、朱某源、李某英、黃某文、黃某年、鐘某元、朱某元、劉某艷、劉某安、朱某陽、陳某紅、曾某秀、黃某平、鐘某紅、朱某英、朱某國、朱某茂、劉某娣、郭某彬、劉某祥、李某濤、唐某義、賴某發(fā)、林某軍、鐘某朝、危某軍、袁某生、謝某強(qiáng)、白某峰的證言，現(xiàn)場勘驗筆錄以及照片，指認(rèn)筆錄，物證真空回潮機(jī)、立式打煙機(jī)、隧道式回潮機(jī)、切絲機(jī)、筒式烘絲機(jī)、振動篩分機(jī)（均為照片），江西省瑞金市煙草專賣局案件移送函、立案決定書、受案登記表、立案告知書，歸案情況說明材料、抓獲經(jīng)過材料，刑事判決書，武平縣煙草專賣局查扣李某運輸煙絲的相關(guān)材料，房租賃協(xié)議，旅館業(yè)入住人員登記表以及朱向陽辨認(rèn)照片，租車記錄以及贛B1G677、贛B1V277汽車行駛證、過路費發(fā)票、經(jīng)過卡口的抓拍照片、營業(yè)執(zhí)照，扣押順豐快遞郵寄物品清單，江西省高速集團(tuán)提供的車輛出入、載物重量記錄證明材料，公安機(jī)關(guān)扣押清單，銀行交易記錄，銀行存款通知回執(zhí)及查詢結(jié)果，瑞金市煙草專賣局立案報告表、涉案物品清單、檢查筆錄、先行登記保存通知書、照片、煙絲過磅單等材料，江西省煙草專賣局涉案卷煙價格管理小組出具的證明材料，瑞金市公安局出具的立功的證明材料現(xiàn)金進(jìn)帳單，搜查、辨認(rèn)、勘驗、檢查筆錄，鑒定意見，辨認(rèn)筆錄，同案犯李某的陳述，以及被告人鐘某云、朱某才、黃某明、黃某能、朱某平、朱某鴻、王某、謝某英、朱某榮、朱某兵、白某領(lǐng)的供述與辯解，
原審法院認(rèn)為，被告人鐘某云、朱某才、黃某明、黃某能、朱某平、朱某鴻、王某、白某領(lǐng)違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，非法經(jīng)營煙草專賣品，均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且情節(jié)特別嚴(yán)重。被告人朱某榮明知是非法經(jīng)營煙草專賣品而予以窩藏轉(zhuǎn)移，其行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，且情節(jié)嚴(yán)重。被告人朱某兵明知鐘某云、朱某才、黃某明、黃某能等實施非法經(jīng)營的活動仍實施監(jiān)督管理工人等行為，屬于共同犯罪；被告人謝某英明知被告人鐘某云等非法經(jīng)營仍為其介紹車輛運輸，也屬于共同犯罪。鐘某云、朱某才、黃某明、黃某能在非法經(jīng)營煙絲加工廠的犯罪活動中共同出資，共同實施經(jīng)營活動，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。朱某平雖然共同參與犯罪，但其不是出資人，其參與的犯罪活動均是聽從鐘某云等人的安排，在整個犯罪過程中起次要作用，是從犯。朱某兵、謝某英在共同犯罪中起次要作用，系從犯。白某領(lǐng)在其參與的銷售一車的煙絲過程中起主要作用，系主犯。對于從犯應(yīng)當(dāng)予以減輕處罰。鐘某云因犯故意傷害罪被判處有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑的刑罰，應(yīng)當(dāng)從重處罰；鐘某云協(xié)助公安機(jī)關(guān)辦案人員將朱某才抓獲，具有立功情節(jié)，又可以減輕處罰；鐘某云如實供述自己的罪行，且積極退贓，也可從輕處罰。朱某才規(guī)勸他人投案自首，還舉報犯罪嫌疑人，公安局根據(jù)舉報抓獲犯罪嫌疑人，朱某才具有立功情節(jié)，可對其減輕處罰；朱某才如實供述所犯罪行，且積極退贓，也可對其從輕處罰。黃某明、黃某能如實供述所犯罪行，可對其從輕處罰。朱某兵自動投案，如實供述犯罪事實，屬于投案自首，可對其減輕處罰。白某領(lǐng)自動投案，主動交待了犯罪事實，屬于投案自首，可對其減輕處罰。朱某榮主動交代公安機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實，屬于自首，可對其減輕處罰。鑒于朱某兵患有肺結(jié)核，白某領(lǐng)患有冠心病、不穩(wěn)定心絞痛，結(jié)合朱某兵、白某領(lǐng)、朱某榮的悔罪表現(xiàn)，可對三被告人適用緩刑?？垩旱臒熑~、煙絲、切煙機(jī)械、運輸煙葉的貨車、手機(jī)應(yīng)依法沒收，上繳國庫。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第三百一十二條第一款、第二十五條、第二十六條一款、第二十七條、第六十三條第一款、第六十四條、第六十五條、第六十七條、第六十八條、第七十二條、第七十三條之規(guī)定，判決：一、被告人黃某明犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元。二、被告人黃某能犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元。三、被告人朱某平犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并罰金人民幣十萬元。四、被告人王某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五萬元。五、被告人鐘某云犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣十萬元。六、被告人朱某鴻犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣五萬元。七、被告人白某領(lǐng)犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣十萬元。八、被告人朱某才犯非法經(jīng)營，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民五萬元。九、被告人謝某英犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣三萬元。十、被告人朱某兵犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年三個月，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元。十一、被告人朱某榮犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑一年三個月，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元。十二、在案贓款，扣押的在案的煙葉、煙絲、切煙機(jī)械、貴A63256貨車、手機(jī)均依法沒收，上繳國庫。
黃某明及其辯護(hù)人上訴、辯護(hù)提出：1、原判認(rèn)定黃某明非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴(yán)重有誤；2、原判認(rèn)定黃某明是主犯錯誤，黃某明屬于從犯；3、黃某明坦白罪行，有悔罪表現(xiàn)；4、原判量刑過重。請求二審從輕處罰。
黃某能及其辯護(hù)人上訴、辯護(hù)提出：1、《涉案煙葉（煙絲）價格認(rèn)定意見書》不能作為定案的根據(jù)；2、黃某能在本案中起次要作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯；3、黃某能協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲犯同案犯吳某金，有立功表現(xiàn)；4、黃某能認(rèn)罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)。請求二審減輕處罰。
黃某能的辯護(hù)人為支持其辯護(hù)意見，向法庭出示了以下證據(jù)：
1、黃某能書寫的《檢舉信》、瑞金市公安局出具的《證明》、《抓獲犯罪嫌疑人吳某金的經(jīng)過》，證明2015年12月1日，黃某能通過其辯護(hù)律師葉敬東向瑞金市公安局提交了檢舉信，檢舉其同案犯吳某金在福建省漳州市的具體藏匿處所，其妻陳添秀愿意配合公安機(jī)關(guān)。次日14時許，瑞金市公安局公安民警在黃某能妻子陳添秀的指引下，在福建省漳州市薌城區(qū)新浦路新行街16號（蝦浦小學(xué)附近）一店鋪內(nèi)將犯罪嫌疑人吳某金抓獲。
2、瑞金市公安局瑞公（治）立字（2014）1109號《立案決定書》，證明該局于2014年7月23日決定對7.22非法經(jīng)營案立案偵查。
3、《在逃人員信息登記表》，證明瑞金市公安局于2015年4月28日將涉嫌非法經(jīng)營的犯罪嫌疑人吳某金上網(wǎng)列為刑拘在逃人員。
4、瑞金市公安局瑞公（治）拘字（2014）0143號《拘留證》，證明瑞金市公安局于2015年12月5日決定對犯罪嫌疑人吳某金執(zhí)行拘留并送往瑞金市看守所羈押。
5、《訊問筆錄》，證明2015年12月2日，瑞金市公安局訊問了犯罪嫌疑人吳某金，吳某金如實交待了犯罪事實。
二審答辯情況
出庭履行職務(wù)的檢察員對上述證據(jù)無異議，認(rèn)為符合證據(jù)三性，可以認(rèn)定黃某能有立功表現(xiàn)。
上述證據(jù)來源合法，與本案有關(guān)聯(lián)并經(jīng)二審?fù)徺|(zhì)屬實。
本院查明
二審經(jīng)審理查明的事實與原判認(rèn)定的事實一致，原判認(rèn)定犯罪事實的證據(jù)均經(jīng)一審?fù)徺|(zhì)證屬實，可以作為定案的根據(jù)，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于上訴人黃某明非法經(jīng)營情節(jié)是否屬于特別嚴(yán)重的問題。
經(jīng)查，根據(jù)《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘情節(jié)特別嚴(yán)重’：（一）非法經(jīng)營數(shù)額在25萬元以上，或者違法所得數(shù)額在10萬元以上的”。本案中，黃某明非法經(jīng)營煙草專賣品數(shù)額為1386875.19元，違法所得133325元，顯然屬于情節(jié)特別嚴(yán)重之情形。
關(guān)于涉案鑒定意見能否作為定案根據(jù)的問題。
經(jīng)查，瑞金市價格認(rèn)證中心是法定的鑒定機(jī)構(gòu)，相關(guān)鑒定人員具有鑒定資質(zhì)，涉案物品質(zhì)檢鑒定意見是由法定質(zhì)檢鑒定機(jī)構(gòu)依據(jù)法定程序、采用科學(xué)鑒定方法作出，并將鑒定意見及時通知了黃某能及其他相關(guān)人員，鑒定程序合法，沒有證據(jù)足以推翻鑒定意見的真實性。因此，黃某能及其辯護(hù)人對鑒定意見提出的上訴、辯護(hù)意見缺乏證據(jù)支持，不予采納，該鑒定意見可以作為定案根據(jù)。
關(guān)于上訴人黃某能是否具有立功表現(xiàn)的問題。
經(jīng)查，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。本案中，黃某能在關(guān)押期間向瑞金市公安局檢舉同案犯吳某金的具體藏匿處所，并讓其妻子陳添秀協(xié)助，瑞金市公安局在黃某能妻子陳添秀的指引下，在福建省漳州市薌城區(qū)新浦路新行街16號（蝦浦小學(xué)附近）一店鋪內(nèi)將犯罪嫌疑人吳某金抓獲。其行為可以認(rèn)定為協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人，符合立功表現(xiàn)的法律規(guī)定。
關(guān)于黃某明、黃某能是否為主犯的問題。
經(jīng)查，黃某明、黃某能與吳某金、鐘某云、朱某才系本案煙草加工廠的股東，其中黃某明占股15﹪，黃某能占股10﹪。黃某明主要負(fù)責(zé)管理加工廠的賬目、招聘工人、管理廠房、安排工人做事、監(jiān)督工人，包裝好的煙絲。黃某能在本案中收取過煙葉加工費39900元，協(xié)助黃某明管理工廠，搬運煙絲、扎煙絲口袋等行為。黃某明、黃某能在本案中均積極參與，均起了主要作用，原判將他們認(rèn)定為主犯正確。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人黃某明、黃某能伙同原審被告人鐘某云、朱某才、朱某平、朱某鴻、王某、白某領(lǐng)、朱某兵、謝某英違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，非法經(jīng)營煙草專賣品情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。原審被告人朱某榮明知是非法經(jīng)營煙草專賣品而予以窩藏轉(zhuǎn)移，其行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，且情節(jié)嚴(yán)重。原審判決認(rèn)定事實清楚，定性準(zhǔn)確，對上訴人黃某明、原審被告人鐘某云、朱某才、朱某平、朱某鴻、王某、白某領(lǐng)、朱某兵、謝某英、朱某榮的量刑適當(dāng)，審判程序合法。鑒于上訴人黃某能協(xié)助公安機(jī)關(guān)辦案人員將同案犯吳某金抓獲歸案，具有立功表現(xiàn)，依法可對其減輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第三百一十二條第一款、第二十五條、第二十六條一款、第二十七條、第六十三條第一款、第六十四條、第六十五條、第六十七條、第六十八條、第七十二條、第七十三條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持江西省瑞金市人民法院（2015）瑞刑初字第99號刑事判決第一、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二項，以及第二項中對被告人黃某能的定罪和處附加刑部分。即（1）被告人黃某明犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元；（2）被告人黃某能犯非法經(jīng)營罪，并處罰金人民幣十萬元；（3）被告人朱某平犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并罰金人民幣十萬元；（4）被告人王某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五萬元；（5）被告人鐘某云犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣十萬元；（6）被告人朱某鴻犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣五萬元；（7）被告人白某領(lǐng)犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣十萬元；（8）被告人朱某才犯非法經(jīng)營，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民五萬元；（9）被告人謝某英犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣三萬元；（10）被告人朱某兵犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年三個月，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元；（11）被告人朱某榮犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑一年三個月，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元；（12）在案贓款，扣押的在案的煙葉、煙絲、切煙機(jī)械、貴A63256貨車、手機(jī)均依法沒收，上繳國庫；
二、撤銷江西省瑞金市人民法院（2015）瑞刑初字第99號刑事判決第二項中對被告人黃某能的處主刑部分。即判處有期徒刑五年；
三、上訴人（原審被告人）黃某能犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年10月10日起至2019年3月9日止；罰金限于判決發(fā)生法律效力第二日起一個月內(nèi)繳納）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長曾小育
代理審判員鐘德武
代理審判員劉廷軒
裁判日期
二〇一六年三月七日
書記員
代理書記員劉璐
