審理法院：重慶市第五中級人民法院
案 號：2018渝05刑終306號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-10-29
審理經(jīng)過
重慶市大渡口區(qū)人民法院審理重慶市大渡口區(qū)人民檢察院指控被告人邵某1、葉某2、陳某3、鄒某4、徐某5、何某6、杜某7、甘某8、陳某9、毛某10、喬某11犯非法經(jīng)營罪一案，于2018年2月11日作出2017渝0104刑初197號刑事判決。原審被告人邵某1、葉某2、陳某3不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2018年8月15公開開庭審理了本案。重慶市人民檢察院第五分院指派檢察員張宏、代理檢察員程虎出庭履行職務(wù)，上訴人邵某1及其辯護(hù)人、葉某2及其辯護(hù)人、陳某3及其辯護(hù)人到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
重慶市大渡口區(qū)人民法院認(rèn)定，2012年初至2016年7月，被告人邵某1在未取得藥品經(jīng)營許可證的情況下，私自從被告人陳某3、徐某5、杜某7、喬某11等人處收購治療高血壓、糖尿病等疾病的“諾和喜”、“門冬胰島素”等藥品，并通過物流快遞將藥品銷售到外地，具體事實(shí)如下：
2014年6月，被告人陳某3、葉某2在沒有藥品經(jīng)營許可證的情況下，利用其經(jīng)營的重慶祉存商貿(mào)有限公司（經(jīng)營地：重慶市大渡口區(qū)三木花園24棟121號）銷售保健品的便利，通過免費(fèi)義診、兌換保健品等方式向一些中老年人收購其從醫(yī)院開出來的藥品，同時(shí)收集中老年人客戶的社?？ā⑻夭∽C,直接到各大醫(yī)院開出藥品再以低價(jià)向持卡人收購，后再將藥品銷售給被告人邵某1等人，從中獲取利潤。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，2014年8月至2016年7月，陳某3、葉某2共向邵某1銷售藥品的金額為2922186元。2014年7月，被告人鄒某4應(yīng)葉某2的邀請來到其經(jīng)營的重慶祉存商貿(mào)有限公司幫忙，主要負(fù)責(zé)做賬、向客戶收購藥品以及到醫(yī)院開藥等工作，鄒某4在明知葉某2等人沒有藥品經(jīng)營許可的情況下，仍然幫其收購藥品，經(jīng)統(tǒng)計(jì)，鄒某4參與收購藥品的金額為973153元。2012年開始，被告人徐某5、何某6在沒有藥品經(jīng)營許可證的情況下，通過在醫(yī)院門口擺攤、發(fā)放名片等方式低價(jià)收購藥品，并將收購的藥品整理歸類后送往被告人邵某1住處進(jìn)行銷售，銷售金額共計(jì)達(dá)2000000余元。2014年3月開始，被告人陳某9、甘某8在沒有藥品經(jīng)營許可證的情況下，各自通過在醫(yī)院門口發(fā)放名片，貼廣告等方式低價(jià)收購藥品，并將所收購藥品整理歸類后加價(jià)銷售給被告人徐某5。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，被告人陳某9向被告人徐某5銷售藥品的金額為400000余元，被告人甘某8向被告人徐某5銷售藥品的金額為300000余元。2014年開始，被告人杜某7在沒有藥品經(jīng)營許可證的情況下，通過在醫(yī)院門口擺攤、發(fā)放名片等方式低價(jià)收購藥品，并將收購的藥品整理歸類后分別銷售給被告人邵某1、毛某10等人。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，銷售給被告人邵某1藥品的金額為215655元，銷售給毛某10藥品的金額為271939元。2013年開始，被告人喬某11在沒有藥品經(jīng)營許可證的情況下，通過在醫(yī)院門口刷廣告、發(fā)放名片等方式低價(jià)收購藥品，并將收購的藥品整理歸類后銷售給被告人邵某1。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，喬某11銷售給邵某1藥品的金額為336060元。2016年9月2日，被告人葉某2、陳某3、鄒某4被民警抓獲；同月12日，被告人邵某1、喬某11、陳某9、甘某8、杜某7、毛某10被民警抓獲；同年12月2日，被告人徐某5、何某6被民警抓獲。公安人員從上述被告人處查扣大量收購的藥品。按照重慶市食品藥品監(jiān)督管理局大渡口區(qū)分局出具的價(jià)格計(jì)算，從被告人陳某3、葉某2處查獲的藥品金額為457976.59元，從被告人鄒某4處查獲的藥品金額為6957.87元，從被告人邵某1處查獲的藥品金額為53381.8元、從被告人喬某11處查獲的藥品金額為39191.76元、從被告人陳某9處查獲的藥品金額為22368.45元、從被告人甘某8處查獲的藥品金額為38315.75元、從被告人杜某7處查獲的藥品金額為283131.37元、從被告人毛某10處查獲的藥品金額為26394.6元，從被告人徐某5、何某6處查獲的藥品金額為3793.58元。
上述事實(shí)，有經(jīng)一審質(zhì)證確認(rèn)的戶籍信息、到案經(jīng)過、搜查筆錄、扣押物品筆錄及清單、扣押決定書、銀行流水清單及光盤、證人陳某、范某、黃某、張某的證言，被告人邵某1、陳某3、葉某2、鄒某4、徐某5、何某6、甘某8、陳某9、杜某7、毛某10、喬某11的供述和辯解等證據(jù)予以證實(shí)。
一審法院認(rèn)為
重慶市大渡口區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人違反國家藥品管理法律法規(guī),在未取得藥品經(jīng)營許可證的情況下,非法經(jīng)營藥品,擾亂市場秩序，其中，被告人邵某1非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)5495253.72元；被告人葉某2、陳某3非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)3105376.63元；被告人鄒某4非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)975936.14元；被告人徐某5、何某6非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)2001517.43元，被告人甘某8非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)315326.30元，被告人陳某9非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)408947.38元，被告人杜某7非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)600846.54元，被告人毛某10非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)282496.84元，被告人喬某11非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)351736.70元，上述十一個(gè)被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。其中被告人甘某8、陳某9、毛某10、喬某11的行為屬情節(jié)嚴(yán)重；被告人邵某1、葉某2、陳某3、鄒某4、徐某5、何某6、杜某7的行為屬情節(jié)特別嚴(yán)重。在被告人葉某2、陳某3、鄒某4的共同犯罪中，被告人鄒某4起次要作用，系從犯，依法予以減輕處罰；被告人邵某1、葉某2、陳某3、鄒某4、徐某5、甘某8、陳某9、杜某7、毛某10、喬某11到案后能如實(shí)供述自己的罪行，具有坦白情節(jié)，酌情予以從輕處罰。結(jié)合本案中被告人的犯罪情節(jié)及認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)，對被告人鄒某4、甘某8、陳某9、毛某10、喬某11可適用緩刑?？垩涸诎傅乃幤芬婪☉?yīng)當(dāng)予以沒收。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條第一款、第三款之規(guī)定判決:一、被告人邵某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處
罰金一百萬元；二、被告人葉某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年二個(gè)月，并處罰金四十五萬元；三、被告人陳某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年二個(gè)月，并處罰金四十五萬元；四、被告人徐某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年十個(gè)月，并處罰金三十萬元；五、被告人何某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年十個(gè)月，并處罰金三十萬元；
六、被告人杜某7犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金十三萬元；七、被告人鄒某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金四萬元；八、被告人陳某9犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金九萬元；九、被告人喬某11犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年八個(gè)月，緩刑三年六個(gè)月，并處罰金八萬元；十、被告人甘某8犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年六個(gè)月，并處罰金七萬元；十一、被告人毛某10犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年二個(gè)月，緩刑三年，并處罰金六萬元；十二、扣押在案的藥品依法予以沒收。
二審請求情況
上訴人邵某1及其辯護(hù)人提出，邵某1曾因非法經(jīng)營被行政處罰并已繳納罰金，該部分罰金應(yīng)在刑事案件判罰中予以扣除；邵某1有立功表現(xiàn)，請求對邵某1減輕處罰。辯護(hù)人在二審?fù)徶挟?dāng)庭舉示了下列證據(jù)：重慶市食品藥品監(jiān)督管理局大渡口區(qū)分局行政處罰決定書、非稅收入一般繳納書（收據(jù)）、重慶市公安局江北區(qū)分局觀音橋商業(yè)區(qū)派出所出具的情況說明。
上訴人葉某2及其辯護(hù)人提出，一審判決未區(qū)分葉某2與陳某3在共同犯罪中的地位、作用，對二被告人非法經(jīng)營的金額及查扣的未銷售藥品的金額認(rèn)定不清、證據(jù)不足，量刑過重，請求二審法院依法改判。
上訴人陳某3及其辯護(hù)人提出，一審判決未區(qū)分葉某2與陳某3在共同犯罪中的地位、作用，陳某3的作用遠(yuǎn)低于葉某2，系從犯；對二被告人非法經(jīng)營的金額及查扣的未銷售藥品的金額認(rèn)定不清、證據(jù)不足，量刑過重，請求二審法院依法改判。辯護(hù)人當(dāng)庭舉示了以下證據(jù)：重慶祉存商貿(mào)有限公司工商注冊信息、陳某3用以接收非法經(jīng)營資金銀行卡流水明細(xì)。
重慶市人民檢察院第五分院認(rèn)為，上訴人邵某1、葉某2、陳某3及原審被告人鄒某4、徐某5、何某6、甘某8、陳某9、杜某7、毛某10、喬某11的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。邵某1及其辯護(hù)人提出邵某1具有立功表現(xiàn)，經(jīng)查，邵某1系配合公安機(jī)關(guān)調(diào)查，并不構(gòu)成立功。葉某2、陳某3在共同犯罪中的地位、作用相當(dāng)，不宜區(qū)分主從，且一審法院對二人犯罪金額的認(rèn)定已經(jīng)采取了有利于被告人的認(rèn)定方式。一審認(rèn)定事實(shí)清楚，量刑適當(dāng),上訴人邵某1、葉某2、陳某3的上訴理由及三上訴人辯護(hù)人的辯護(hù)意見均不能成立，建議駁回上訴，維持原判。
本院查明
經(jīng)二審審理查明的非法經(jīng)營的事實(shí)與一審認(rèn)定的事實(shí)一致，上訴人邵某1、葉某2、陳某3及各自的辯護(hù)人，重慶市人民檢察院第五分院對一審判決確認(rèn)的非法經(jīng)營的事實(shí)無異議，本院對一審判決認(rèn)定的非法經(jīng)營的事實(shí)均予以確認(rèn)。
二審?fù)瑫r(shí)查明：
一、2017年12月7日，重慶市食品藥品監(jiān)督管理局大渡口區(qū)分局對邵某1進(jìn)行了行政處罰：1、沒收非法經(jīng)營的藥品（貨值金額53381.8元）；2、處以非法經(jīng)營藥品貨值金額53381.8元3倍的罰款，計(jì)160145.4元（已繳納）。
二、2018年4月22日，重慶市公安局江北區(qū)分局觀音橋商業(yè)區(qū)派出所民警曾向邵某1訊問關(guān)于犯罪嫌疑人喻志平涉嫌非法經(jīng)營藥品一案相關(guān)事實(shí)，邵某1如實(shí)供述了犯罪嫌疑人喻志平非法將藥品賣給他的事實(shí)，并配合公安機(jī)關(guān)對喻志平進(jìn)行了辨認(rèn)。
上述事實(shí)，有經(jīng)二審?fù)徺|(zhì)證確認(rèn)的重慶市食品藥品監(jiān)督管理局大渡口區(qū)分局行政處罰決定書、非稅收入一般繳納書（收據(jù)）、重慶市公安局江北區(qū)分局觀音橋商業(yè)區(qū)派出所出具的情況說明、上訴人邵某1的供述等證據(jù)予以證實(shí)。
三、在上訴人葉某2、陳某3共同犯罪中，系葉某2在經(jīng)營保健品過程中聽他人提及可以用別人的特病卡去開藥，然后將開的藥出售以從中賺錢，后葉某2向陳某3提議經(jīng)營此事，葉某2系共同犯罪中的犯意提起者；絕大部分銷售款項(xiàng)匯集入葉某2賬戶后由葉某2支配使用于全家的日常開支。
上述事實(shí)，有經(jīng)二審?fù)徺|(zhì)證確認(rèn)的重慶祉存商貿(mào)有限公司工商注冊信息、陳某3用以接收非法經(jīng)營資金銀行卡流水、上訴人葉某2、陳某3的供述等證據(jù)予以證實(shí)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人邵某1、葉某2、陳某3，原審被告人徐某5、何某6、杜某7、鄒某4、陳某9、喬某11、甘某8、毛某10違反國家藥品管理法律法規(guī),在未取得藥品經(jīng)營許可證的情況下,非法經(jīng)營藥品,擾亂市場秩序，其中邵某1、葉某2、陳某3、鄒某4、徐某5、何某6、杜某7的行為屬情節(jié)特別嚴(yán)重，甘某8、陳某9、毛某10、喬某11的行為屬情節(jié)嚴(yán)重，上述上訴人及原審被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依法應(yīng)予懲處。在上訴人葉某2、陳某3與原審被告人鄒某4的共同犯罪中，葉某2與陳某3地位、作用基本相當(dāng)，根據(jù)具體事實(shí)及情節(jié)，對陳某3可酌情予以從輕處罰，鄒某4系從犯，依法對鄒某4予以減輕處罰；邵某1、葉某2、陳某3、鄒某4、徐某5、甘某8、陳某9、杜某7、毛某10、喬某11具有坦白情節(jié)，酌情予以從輕處罰。結(jié)合本案中的犯罪情節(jié)及認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)，對原審被告人鄒某4、甘某8、陳某9、毛某10、喬某11可適用緩刑?？垩涸诎傅乃幤芬婪☉?yīng)當(dāng)予以沒收。對邵某1及其辯護(hù)人提出邵某1曾因非法經(jīng)營被行政處罰并已繳納罰金，該部分罰金應(yīng)在刑事案件判罰中予以扣除的上訴理由及辯護(hù)意見，經(jīng)查，上訴人邵某1已繳納了160145.4元財(cái)物的行政處罰罰金，對該項(xiàng)上訴理由及辯護(hù)意見本院予以采納。邵某1雖有配合公安機(jī)關(guān)的行為，尚不構(gòu)成立功，對邵某1及其辯護(hù)人提出的邵某1有立功情節(jié)的上訴理由及辯護(hù)意見本院不予采納。對葉某2、陳某3及二人辯護(hù)人提出區(qū)分主從犯的上訴理由及辯護(hù)意見，經(jīng)查，綜合考量全案事實(shí)，葉某2、陳某3在共同犯罪中的地位、作用基本相當(dāng)，不宜區(qū)分主從，但根據(jù)二人的具體情節(jié)，對陳某3可以從輕處罰。對于葉某2及其辯護(hù)人、陳某3及其辯護(hù)人對一審認(rèn)定的犯罪金額提出的異議，經(jīng)查，一審法院對葉某2、陳某3犯罪金額的認(rèn)定有重慶市食品藥品監(jiān)督管理局大渡口區(qū)分局出具的價(jià)格意見、搜查筆錄、扣押物品筆錄及清單、扣押決定書、銀行流水清單、證人證言等證據(jù)予以證實(shí)，并采取了有利于上訴人的認(rèn)定方式，上訴人葉某2、陳某3及二人辯護(hù)人的此項(xiàng)上訴理由及辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。綜上，一審判決適用法律正確，審判程序合法，根據(jù)二審期間查明的新事實(shí)、新證據(jù)，對上訴人陳某3的量刑予以調(diào)整。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)、《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第二十五條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條第一款、第三款之規(guī)定，判決如下:
二審裁判結(jié)果
一、維持重慶市大渡口區(qū)人民法院2017渝0104刑初197號刑事判決第一、二、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二項(xiàng)，即：上訴人（原審被告人）邵某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金一百萬元；上訴人（原審被告人）葉某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年二個(gè)月，并處罰金四十五萬元；原審被告人徐某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年十個(gè)月，并處罰金三十萬元；原審被告人何某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年十個(gè)月，并處罰金三十萬元；原審被告人杜某7犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金十三萬元；原審被告人鄒某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金四萬元；原審被告人陳某9犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金九萬元；原審被告人喬某11犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年八個(gè)月，緩刑三年六個(gè)月，并處罰金八萬元；原審被告人甘某8犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年六個(gè)月，并處罰金七萬元；原審被告人毛某10犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年二個(gè)月，緩刑三年，并處罰金六萬元；扣押在案的藥品依法予以沒收。
二、撤銷重慶市大渡口區(qū)人民法院2017渝0104刑初197號刑事判決第三項(xiàng)。
三、上訴人（原審被告人）陳某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣四十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年9月13日起至2022年9月12日止。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長尹華
審判員梁婷
審判員唐龍飄
裁判日期
二〇一八年十月二十九日
書記員
書記員陳婧洋
