審理法院：泉州市中級人民法院
案 號：（2014）泉刑終字第871－2號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2014-12-03
審理經(jīng)過
晉江市人民法院審理晉江市人民檢察院指控原審被告人周某1、方某甲、唐某、許某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙、李某甲犯非法經(jīng)營罪一案，于2014年7月4日作出（2014）晉刑初字第1503號刑事判決。宣判后，原審被告人周某1、李某甲不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2014年11月25日公開開庭審理了本案，泉州市人民檢察院指派代理檢察員陳育程出庭履行職務(wù)，上訴人周某1、李某甲、原審被告人方某甲、唐某、上訴人李某甲的辯護(hù)人王培軍到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認(rèn)定，2013年12月初，李友澤、“林大頭”（均另案處理）等人向被告人李某甲租賃晉江市永和鎮(zhèn)梨星村的房屋生產(chǎn)假煙，雇傭被告人周某1為現(xiàn)場總管，負(fù)責(zé)招聘工人、發(fā)放工資、買菜等；被告人方某甲為晚班管理，被告人唐某為技術(shù)員，被告人許某負(fù)責(zé)稱重記賬，被告人周某甲、方某乙負(fù)責(zé)捧煙支，被告人周某乙負(fù)責(zé)加煙絲，被告人林某、方某丙負(fù)責(zé)搬運(yùn)。被告人方某甲、許某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙均非法獲利200元。被告人李某甲明知李友澤租用房屋用于生產(chǎn)假煙，仍出租房屋，非法獲利500元。同月10日，晉江市公安局、晉江市煙草專賣局查獲該假煙生產(chǎn)窩點(diǎn)，現(xiàn)場抓獲被告人方某甲、唐某、許某、周某甲、方某乙、周某乙，扣押石獅（軟富?。┥⒅?077條、紫云煙散支煙615.5條、散支煙（無品牌）153.5條、煙絲3540公斤、盤紙65盤、濾嘴棒17箱、水松紙61盤、YJ14卷煙機(jī)1臺、YJ22接嘴機(jī)1臺；后在被告人唐某的指認(rèn)下，又在附近民宅抓獲被告人周某1、林某、方某丙。經(jīng)鑒定，石獅（軟富?。┥⒅熀妥显茻熒⒅熅鶠榧倜白陨虡?biāo)且偽劣卷煙，散支煙（無品牌）為偽劣卷煙，煙絲未發(fā)現(xiàn)霉變；卷煙及其輔料總價值349163.5元，卷煙機(jī)組總價值44萬元。
2014年1月28日，被告人李某甲主動到晉江市公安局投案。
原判認(rèn)定上述事實的證據(jù)有：書證先行登記保存通知書及其照片、抓獲證明、破案報告、投案證明、刑事判決書、釋放證明，證人蔡某、李某乙證言，鑒別檢驗報告、煙草專賣品價值確認(rèn)書，現(xiàn)場勘驗檢查記錄、現(xiàn)場平面圖及其照片、被告人周某1、方某甲、唐某、許某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙、李某甲的供述。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，被告人周某1、方某甲、唐某、許某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙、李某甲的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在共同犯罪中，被告人周某1身為現(xiàn)場總管，在老板李友澤等人不在現(xiàn)場時負(fù)責(zé)管理假煙窩點(diǎn)的一切事務(wù)，起主要作用，系主犯；其他九名被告人均起次要、輔助作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。被告人周某1、方某甲、唐某、許某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙歸案后如實供述其罪行，予以從輕處罰。被告人唐某歸案后協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲三名同案人，有立功表現(xiàn)，可以從輕或者減輕處罰。被告人李某甲犯罪后自動投案，如實供述其罪行，系自首，可以從輕或者減輕處罰。被告人周某1曾因故意犯罪被判處有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢后五年之內(nèi)故意再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑之罪，系累犯，予以從重處罰。綜合上述情節(jié)，對被告人周某1予以從輕處罰，對被告人方某甲、唐某、李某甲予以減輕處罰，對被告人許某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙予以免除處罰。據(jù)此，原審法院依法作出如下判決：一、被告人周某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣五萬元；二、被告人方某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元；三、被告人唐某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣二萬五千元；四、被告人許某犯非法經(jīng)營罪，免予刑事處罰；五、被告人周某甲犯非法經(jīng)營罪，免予刑事處罰；六、被告人方某乙犯非法經(jīng)營罪，免予刑事處罰；七、被告人周某乙犯非法經(jīng)營罪，免予刑事處罰；八、被告人林某犯非法經(jīng)營罪，免予刑事處罰；九、被告人方某丙犯非法經(jīng)營罪，免予刑事處罰；十、被告人李某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣二萬五千元；十一、扣押的假冒偽劣卷煙、卷煙輔料、作案工具卷煙機(jī)臺二臺，予以沒收；十二、繼續(xù)追繳被告人方某甲、李某甲的違法所得分別為人民幣200元、500元；十三、被告人許某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙退出的違法所得分別為人民幣200元、200元、200元、200元、200元、200元，予以沒收。
二審請求情況
上訴人周某1訴稱：其沒有出資，也不擁有生產(chǎn)的經(jīng)營決策權(quán)和經(jīng)營利潤的分享權(quán)，只是為李友澤等人提供輔助性工作，在本案中地位是打工，是從犯，且沒有參與假煙實際生產(chǎn)，作用相比實際參與生產(chǎn)的行為明顯較??；涉案的假煙生產(chǎn)存儲時間短，從開始租賃地方到被抓獲共約十天，且涉案的假煙未流入社會就被查獲，社會危害性較小；其歸案后如實供述犯罪事實，認(rèn)罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)；原判認(rèn)定事實不清，適用法律錯誤，量刑畸重，判處罰金過重，請求撤銷原判，改判五年以下有期徒刑并減少罰金。
上訴人李某甲訴稱：原判認(rèn)定其行為情節(jié)特別嚴(yán)重不符合法律規(guī)定，其在本案中沒有直接參與制作假煙，也沒有參與組織人員，可得利益僅為500元，無論周某1等人所制作假煙數(shù)額有多少，其都不能控制或影響該數(shù)額，不能以本案其他被告人制假的數(shù)額來認(rèn)定其情節(jié)特別嚴(yán)重；其沒有與李友澤事先通謀，是之后才知曉李友澤的目的，有別于同案其他人參與直接犯案的目的，且因李友澤是同村人，其囿于人情世故，不敢阻礙而非有意幫助犯罪；在本案中作案時間短，社會危害性小，且所得用于母親醫(yī)藥費(fèi)，動機(jī)并非惡劣；其是從犯，同案其他人是一個較為緊密的團(tuán)伙，其相比被判處免予刑事處罰的六名同案人作用更小、犯罪情節(jié)更輕，該6人直接參與制作假煙，并可以參與分贓，而其只是一次性的以正常租金水平出租房屋，且事先不知情，不影響制假數(shù)額，也未分贓，其在共同犯罪中作用是最小，若該等被告人可免予刑事處罰，其也應(yīng)同一處理；其有自首，系主動投案，供述穩(wěn)定且犯罪較輕；其犯罪動機(jī)、目的、參與方式以及案發(fā)后自首，應(yīng)認(rèn)定其犯罪情節(jié)輕微，可免予刑事處罰，原判沒有考慮其在共同犯罪中作用最小，對其作出重于部分共同被告人的判決錯誤，請求查明事實，撤銷原判，改判其免予刑事處罰。其辯護(hù)人提出：李某甲是受騙于李友澤才將房屋出租于他，沒有事先通謀，在得知李友澤等人制假后沒有及時制止，持放任態(tài)度，租金用于補(bǔ)貼家用，參與時間短，沒有能力控制或影響制作假煙的數(shù)額，行為的社會危害性不大，犯罪情節(jié)輕微；是從犯，在共同犯罪中作用是最小，若該等被告人可免予刑事處罰，其也應(yīng)同一處理，又具有自首情節(jié)，根據(jù)李某甲在本案中的情節(jié)，建議對李某甲免予刑事處罰，若對李某甲需判處刑罰，結(jié)合李某甲具有自首、從犯的情節(jié)及悔罪態(tài)度，不予以實際關(guān)押也可改造好，建議予以適用緩刑。
原審被告人方某甲、唐某均提出原判判處罰金過重。
泉州市人民檢察院出庭檢察員意見認(rèn)為：對周某1提出是從犯的意見，其雖受雇于李友澤，但在共同犯罪中作為生產(chǎn)窩點(diǎn)的管理人員，負(fù)責(zé)招工、發(fā)放工資、買菜等事務(wù)，作用亦較大，原判雖認(rèn)定其為主犯，但量刑適當(dāng)，建議駁回上訴；對李某甲提出的量刑問題，李某甲雖是從犯，但其作為提供生產(chǎn)場所房東作用應(yīng)當(dāng)大于制售活動的工人，故李某甲提出比照其他工人要求免予刑事處罰的理由不能成立，原判對其量刑適當(dāng)，建議駁回上訴；原判認(rèn)定犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，程序合法，建議駁回上訴，維持原判。
本院查明
經(jīng)審理查明，原審法院認(rèn)定2013年12月初，李友澤等人向上訴人李某甲租賃房屋生產(chǎn)假煙，雇傭上訴人周某1為現(xiàn)場總管，負(fù)責(zé)招聘工人、發(fā)放工資、買菜等；原審被告人方某甲為晚班管理，原審被告人唐某為技術(shù)員，原審被告人許某負(fù)責(zé)稱重記賬，原審被告人周某甲、方某乙負(fù)責(zé)捧煙支，原審被告人周某乙負(fù)責(zé)加煙絲，原審被告人林某、方某丙負(fù)責(zé)搬運(yùn)。2013年12月10日，晉江市公安局、晉江市煙草專賣局查獲該假煙生產(chǎn)窩點(diǎn)，現(xiàn)場抓獲原審被告人方某甲、唐某、許某、周某甲、方某乙、周某乙，扣押石獅（軟富?。┥⒅?077條、紫云煙散支煙615.5條、散支煙（無品牌）153.5條、煙絲3540公斤、盤紙65盤、濾嘴棒17箱、水松紙61盤、YJ14卷煙機(jī)1臺、YJ22接嘴機(jī)1臺；后在原審被告人唐某的指認(rèn)下，又在附近民宅抓獲上訴人周某1、原審被告人林某、方某丙。經(jīng)鑒定，石獅（軟富?。┥⒅熀妥显茻熒⒅熅鶠榧倜白陨虡?biāo)且偽劣卷煙，散支煙（無品牌）為偽劣卷煙，煙絲未發(fā)現(xiàn)霉變；卷煙及其輔料總價值349163.5元，卷煙機(jī)組總價值44萬元；2014年1月28日，上訴人李某甲主動到晉江市公安局投案的事實清楚。原審認(rèn)定犯罪事實的證據(jù)均經(jīng)原審法院開庭質(zhì)證，其來源合法，內(nèi)容真實、充分，能夠相互印證，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人周某1、李某甲、原審被告人方某甲、唐某、許某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙未經(jīng)許可，生產(chǎn)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，屬情節(jié)特別嚴(yán)重。在共同犯罪中，上訴人周某1雖受雇于他人，但其系假煙窩點(diǎn)的現(xiàn)場總管，負(fù)責(zé)管理假煙窩點(diǎn)的事務(wù)，起主要作用，系主犯；上訴人李某甲、原審被告人方某甲、唐某、許某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙均起次要、輔助作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。上訴人周某1提出其是從犯的意見不能成立，不予采納。上訴人周某1曾因犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪被判處有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢后五年之內(nèi)故意再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑之罪，是累犯，依法予以從重處罰。上訴人李某甲犯罪后自動投案，如實供述其罪行，是自首，依法予以減輕處罰。原審被告人唐某歸案后協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲三名同案人，有立功表現(xiàn)，依法予以減輕處罰。上訴人周某1、原審被告人方某甲、唐某、許某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙歸案后均能如實供述其罪行，均予以從輕處罰。原審判決認(rèn)定事實清楚，定罪和適用法律正確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。出庭的檢察員建議維持原判的意見予以采納；上訴人周某1提出原判量刑畸重、判處罰金過重的意見，上訴人李某甲及其辯護(hù)人提出對李某甲判處免予刑事處罰的意見，上訴人李某甲、原審被告人方某甲、唐某提出原判判處罰金過重的意見，均不予采納。鑒于上訴人李某甲具有從犯、自首等情節(jié)，家屬代為退出違法所得人民幣500元，晉江市司法局提出上訴人李某甲具備實行社區(qū)矯正條件，根據(jù)本案的具體事實、情節(jié)和上訴人李某甲的悔罪態(tài)度，對上訴人李某甲可適用緩刑，上訴人李某甲的辯護(hù)人提出對李某甲適用緩刑的訴辯意見予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款、第二十六條、第二十七條、第六十五條、第六十七條第一款、第三款、第六十八條、第七十二條第一款、第三款、第七十三條、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項、第（二）項，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第二款第（一）項、第六條的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持晉江市人民法院（2014）晉刑初字第1503號刑事判決第一項、第二項、第三項、第四項、第五項、第六項、第七項、第八項、第九項、第十一項、第十二項、第十三項，即對上訴人周某1、原審被告人方某甲、唐某、許某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙的定罪量刑部分和沒收涉案物品、追繳上訴人李某甲、原審被告人方某甲、唐某、許某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙的違法所得部分。
二、維持晉江市人民法院（2014）晉刑初字第1503號刑事判決第十項，即上訴人李某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，宣告緩刑三年，并處罰金人民幣二萬五千元。
（緩刑考驗期自判決確定之日起計算。罰金已繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長柯志同
審判員張黛
代理審判員夏簡
裁判日期
二〇一四年十二月三日
書記員
書記員蔡凌軒
