審理法院：華坪縣人民法院
案 號：（2015）華刑初字第149號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
華坪縣人民檢察院指控：2013年1月至2015年3月8日期間，被告人胡某甲、胡某乙在未辦理取得煙草許可證的情況下，在華坪縣中心鎮(zhèn)鯉河街“錦超禮品店”非法經(jīng)營卷煙。2015年3月8日，華坪縣公安局在“錦超禮品店”及被告人胡某甲、胡某乙一同租住的位于華坪縣中心鎮(zhèn)龍泉路38號的出租房內(nèi)，查獲卷煙434.10條及9盒煙絲。經(jīng)鑒定，434.10條卷煙及9盒煙絲的總價(jià)格為223800.00元。被告人胡某甲系經(jīng)華坪縣公安局傳喚到案；被告人胡某乙于2015年4月14日到華坪縣公安局投案自首。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人胡某甲、胡某乙在未辦理取得煙草專賣許可證的情況下，非法經(jīng)營卷煙的行為，符合《中華人民共和國刑法》第二百二十五條之規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。被告人胡某甲、胡某乙在共同犯罪中，均起主要作用，應(yīng)依照《中華人民共和國刑法》第二十五條、第二十六條的規(guī)定處罰。被告人胡某乙犯罪后投案自首，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十七條的規(guī)定處罰。
被告人胡某甲對公訴機(jī)關(guān)指控其犯非法經(jīng)營罪的事實(shí)及罪名無異議，請求從輕處罰。
辯護(hù)人趙辰成辯護(hù)意見：1、被告人胡某甲構(gòu)成非法經(jīng)營罪無異議，但其主管惡性不大，危害后果不嚴(yán)重。2、根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理煙草專賣品等刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款的規(guī)定，非法經(jīng)營罪應(yīng)以經(jīng)營數(shù)額和違法所得作為定罪量刑的主要依據(jù)。在本案中，偵查機(jī)關(guān)查獲的總價(jià)值為223800元的434.10條卷煙及9盒煙絲是被告人胡某甲、胡某乙的庫存香煙，并非經(jīng)營數(shù)額或違法所得。對于具體的經(jīng)營數(shù)額和違法所得在本案中并未查明，故對被告人胡某甲的經(jīng)營數(shù)額和違法所得公訴機(jī)關(guān)的認(rèn)定屬事實(shí)不清、證據(jù)不足。3、被告人胡某甲無犯罪記錄，有立功表現(xiàn)，認(rèn)罪態(tài)度好，具有悔罪表現(xiàn)。案發(fā)后被告人胡某甲主動供述了同案犯胡敏麗的犯罪事實(shí)，讓胡某乙到華坪縣公安局自首，具有立功表現(xiàn)。被告人胡某甲上有年邁多病的父母，下有在校讀書的子女，其是家中的主要經(jīng)濟(jì)支柱。綜上，建議法庭對被告人胡某甲從輕、減輕處罰，判處緩刑。
被告人胡某乙對公訴機(jī)關(guān)指控其犯非法經(jīng)營罪的事實(shí)及罪名無異議，請求從輕處罰。
辯護(hù)人趙勇辯護(hù)意見：對公訴機(jī)關(guān)指控被告人胡敏麗犯非法經(jīng)營罪無異議。被告人胡某乙經(jīng)營的香煙是從其住處和錦超禮品店查獲的，這些香煙已全部被沒收了，且是準(zhǔn)備賣還未賣出的庫存，本案的銷售數(shù)額和違法所得不清楚。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理煙草專賣品等刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，被告人的犯罪行為屬于一般情節(jié)。被告人賣的煙都是正規(guī)渠道來的，大部分是真煙。被告人上有老下有小，認(rèn)罪態(tài)度較好，系初犯，有悔罪表現(xiàn)，有自首情節(jié)，故建議對被告人胡某乙判處一年有期徒刑，并適用緩刑。
經(jīng)審理查明：2013年1月至2015年3月8日期間，被告人胡某甲、胡某乙在未辦理取得煙草許可證的情況下，在華坪縣中心鎮(zhèn)鯉河街85號-2號商鋪“錦超禮品店”非法經(jīng)營卷煙。2015年3月8日，華坪縣公安局在“錦超禮品店”及被告人胡某甲、胡某乙一同租住的位于華坪縣中心鎮(zhèn)龍泉路38號出租房內(nèi)，查獲卷煙434.10條及9盒煙絲。經(jīng)鑒定，434.10條卷煙及9盒煙絲的總價(jià)格為223800.00元。被告人胡某甲系經(jīng)華坪縣公安局傳喚到案；被告人胡某乙于2015年4月14日到華坪縣公安局投案自首。認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
1、戶口證明、前科證明、結(jié)婚登記審查處理表、審查處理結(jié)果、結(jié)婚登記申請書，證實(shí)二被告人均達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力，無前科，二被告人系夫妻關(guān)系；
2、受案登記表、到案經(jīng)過，證實(shí)案件系公安機(jī)關(guān)日常工作中發(fā)現(xiàn)，被告人胡某甲無自首情節(jié)，被告人胡某乙系投案自首；
3、個(gè)體工商戶登記基本信息、華坪縣煙草專賣局證明，證實(shí)華坪縣中心鎮(zhèn)鯉河街85號-2號商鋪的工商登記經(jīng)營者是王菊華，經(jīng)營范圍是日用百貨零售，“錦超禮品店”無煙草專賣零售許可證；
4、檢查筆錄、搜查筆錄，證實(shí)公安機(jī)關(guān)依法對被告人經(jīng)營的“錦超禮品店”及被告人租住的房屋進(jìn)行了檢查、搜查；
5、扣押決定書、扣押清單、涉案卷煙委托保管清單，證實(shí)華坪縣公安局經(jīng)偵大隊(duì)依法扣押了涉案的434.10條卷煙及9盒煙絲，并委托云南省華坪縣煙草專賣局保管；
6、辨認(rèn)筆錄，證實(shí)經(jīng)王某某辨認(rèn)，被告人胡某甲、胡某乙是錦超禮品店的店主，經(jīng)胡某某、夏某某辨認(rèn)，被告人胡某甲、胡某乙就是在錦超禮品店賣煙的人；
7、現(xiàn)場辨認(rèn)、指認(rèn)照片，證實(shí)被告人對其非法經(jīng)營卷煙的地點(diǎn)及被查獲的卷煙進(jìn)行了指認(rèn)、辨認(rèn)并拍照固定；
8、價(jià)格鑒定結(jié)論書，證實(shí)經(jīng)華坪縣發(fā)展和改革局鑒定，涉案的434.10條卷煙及1300克煙絲價(jià)格為223800元；
9、證人王某甲證言，證實(shí)2015年3月8日，其在錦超禮品店買到假煙，要求店主換煙未果的情況下打電話給煙草公司，后來煙草公司的工作人員就到煙店進(jìn)行調(diào)查的事實(shí)；
10、證人王某某證言，證實(shí)其將一個(gè)鋪面租給胡某甲夫婦經(jīng)營副食，用的是其以前辦理的營業(yè)執(zhí)照，經(jīng)營范圍主要是小百貨，被告人無煙草專賣許可證在店里賣煙的事實(shí)。
11、證人熊某某、劉某某證言，證實(shí)胡某乙夫婦沒有煙草專賣許可證，他們使用的發(fā)票是用劉某某的稅務(wù)登記證開具的；
12、胡某某、夏某某、黃某某、王某乙、廖某某、魯某證言，證實(shí)其均到“錦超禮品店”購買過香煙；
13、被告人胡某甲、胡某乙供述及辯解，證實(shí)其夫婦經(jīng)營的“錦超禮品店”自2012年以來一直在賣煙，無煙草專賣許可證，店里出售的香煙是回收回來的，白天由胡某乙在店里賣，晚上由胡某甲在店里賣。
公訴機(jī)關(guān)出示的上述證據(jù)，經(jīng)質(zhì)證，被告人胡某甲、胡某乙，其辯護(hù)人趙辰成、趙勇均無異議。
經(jīng)本院審查認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)出示的上述證據(jù)，證明內(nèi)容清楚、證據(jù)間能相互印證、且來源合法，本院予以采信。
本院認(rèn)為，被告人胡某甲、胡某乙在未辦理取得煙草專賣許可的情況下，非法經(jīng)營卷煙，經(jīng)營卷煙數(shù)額達(dá)223800元，屬情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯了刑律，均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。且犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)依法予以懲處。在共同犯罪中，被告人胡某甲、胡某乙均起主要作用。被告人胡某乙犯罪后自動投案并如實(shí)供述犯罪事實(shí)，具有自首情節(jié)，依法從輕或者減輕處罰。鑒于二被告人在案發(fā)后及庭審中認(rèn)罪態(tài)度較好，有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，且積極繳納罰金，可酌定從輕處罰。公訴機(jī)關(guān)的公訴意見及辯護(hù)人的部分辯護(hù)意見，本院予以采納。
據(jù)此，本院根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款、第二十五條、第二十六條、第五十二條、第六十一條、第六十七條、第七十二條、第七十三條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第一款（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、被告人胡某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣10000.00元（已繳納）。［刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即從二o一五年三月九日起至二o一八年三月八日止］
二、被告人胡某乙犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，宣告緩刑，緩刑考驗(yàn)期為三年，并處罰金人民幣10000.00元（已繳納）。[緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日起計(jì)算]
三、涉案卷煙434.10條及煙絲9盒，依法予以沒收，上繳國庫。
如不服本判決，可于接到判決書第二日起十日內(nèi)，向本院提交上訴狀及副本一式六份，上訴于云南省麗江市中級人民法院。
審判人員
審判長王魯祥
審判員楊德玉
人民陪審員任強(qiáng)
二o一五年十二月十六日
書記員王紹瓊
