審理法院：衡陽市中級人民法院
案 號：（2015）衡中法刑二終字第223號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2015-12-28
審理經(jīng)過
湖南省耒陽市人民法院審理湖南省耒陽市人民檢察院指控原審被告人賀某某、李某甲、易某某等九人犯非法經(jīng)營罪一案，于二○一四年十一月八日作出（2015）耒刑二初字第99號刑事判決。原審被告賀某某不服，提出上訴，本院于二○一四年十一月八日作出（2014）衡中法刑二終字第14號刑事裁定，以原判認定賀某某與李某甲、鐘某甲、全某某、胡某某、易某某、全某某、曾某某構(gòu)成共同犯罪的事實不清、證據(jù)不足，裁定撤銷原判，發(fā)回耒陽市人民法院重新審判。湖南省耒陽市人民法院依法受理后，于二0一五年八月二十五日作出（2015）耒刑二重字第1號刑事判決。原審被告人李某甲、易某某、鐘某甲均不服，提出上訴。本院于2014年10月8日受理后，依法組成合議庭，于2014年12月4日公開開庭審理了本案，衡陽市人民檢察院指派檢察員吳岱融出庭履行職務(wù)，上訴人李某甲及其辯護人鄧亞生、上訴人鐘某甲及其辯護人王娟、上訴人易某某及其辯護人牛涵、原審被告人賀某某、歐陽某某、胡某某、全某某、曾某某到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認定，被告人賀某某、歐陽某某夫婦系耒陽市太平圩鄉(xiāng)皂田村15組農(nóng)民。2012年開始無證買賣高檔香煙，主要是白沙和天下、黃鶴樓鄂爾多斯、云煙大重九、玉溪（莊園）等品牌香煙。被告人賀某某聯(lián)系買賣香煙，被告人歐陽某某協(xié)助被告人賀某某打款、轉(zhuǎn)賬、記賬。被告人賀某某在找香煙貨源的過程中認識了在長沙市經(jīng)營“瑞麟煙酒商行”的被告人李某甲、胡某某夫婦和承包經(jīng)營劉某某所開“雅錦煙酒商行”的被告人鐘某甲、易某某夫婦，通過他人介紹電話聯(lián)系上廣東省普寧市的被告人王某甲。在銷售香煙的過程中，被告人賀某某認識了在衡陽市沿江路開“紅梅副食店”的被告人曾某某和在衡陽市華新開發(fā)區(qū)開“振發(fā)煙酒”店的被告人全某某等人。被告人李某甲、胡某某、鐘某甲、易某某從不明渠道進購白沙和天下、黃鶴樓鄂爾多斯、云煙大重九等品牌香煙轉(zhuǎn)售給被告人賀某某，被告人王某甲從廣東省普寧市香煙零售店收購白沙和天下、尚品藍、蓋藍芙蓉王、軟藍芙蓉王等香煙轉(zhuǎn)賣給被告人賀某某。被告人賀某某將收購的香煙再賣給被告人曾某某、全某某等衡陽市區(qū)和耒陽市的香煙零售商。被告人賀某某買賣香煙的方式，一般是事先電話聯(lián)系好香煙的品種、數(shù)量及價格，然后通過物流公司發(fā)貨，通過銀行向雙方確認的賬戶打款的方式支付貨款完成交易。
2012年9月至2013年11月期間，被告人賀某某、歐陽某某夫婦，從被告人李某甲、胡某某夫婦開的“瑞麟煙酒商行”和被告人鐘某甲、易某某夫婦承包經(jīng)營的“雅錦煙酒商行”及未辦理煙草專賣許可證的被告人王某甲處進購蓋藍芙蓉王、軟藍芙蓉王、白沙（和天下）、黃鶴樓（鄂爾多斯）、大重九、玉溪（莊園）等品牌香煙，出售給被告人曾某某和黃某某、伍某某、羅某某、張某某、居某某、鐘某乙等零售商或者大宗香煙購買者。被告人賀某某、歐陽某某與被告人李某甲、胡某某、鐘某甲、易某某、王某甲、全某某、曾某某的交易資金都是通過銀行打款或者網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)賬的方式支付；被告人賀某某、歐陽某某出售香煙和銷售香煙給被告人曾某某，一般通過電話聯(lián)系，物流公司發(fā)貨，被告人賀某某自己提貨、送貨或者約好的的士司機送貨的方式進行交易；出售給黃某某、伍某某、羅某某、張某某、居某某、鐘某乙等零售商或者大宗香煙購買者的，有現(xiàn)金支付，也有銀行打款或者網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)賬的方式支付。
被告人李某甲、胡某某、鐘某甲、易某某的香煙是從一些不明身份的銷售商處購進的，被告人王某甲是從其居住地的市場收購香煙。被告人李某甲、胡某某、鐘某甲、易某某將收購的香煙一般每條加價人民幣5至10元（以下幣種同）出售給被告人賀某某、歐陽某某。
被告人王某甲將收購的香煙，每條加價0.5至3元的價格給被告人賀某某、歐陽某某。被告人賀某某、歐陽某某將每條香煙再加價5至10元出售給被告人全某某、曾某某等人。
被告人歐陽某某、胡某某、易某某在香煙購銷過程中均協(xié)助各自丈夫從事電話聯(lián)系、發(fā)貨、打款、記賬等一些輔助工作。
為方便交易，被告人李某甲、胡某某以其母親柳建云的身份在長沙農(nóng)商銀行辦理了卡號為6221690201071186626的銀行卡；被告人鐘某甲、易某某以鐘某甲的身份在中國工商銀行辦理了卡號為6222021901016898833和6222021901016274480的兩張銀行卡，在建設(shè)銀行辦理了卡號為6215982920520002964的一張銀行卡；被告人王某甲在工商銀行以其本人身份辦理了卡號分別為6222082019000919279和6222082019000714480的銀行卡，以其母黃美清的身份在建設(shè)銀行辦理了卡號為6222700326410018233的銀行卡，以其父親王淑清的身份在建設(shè)銀行辦理了卡號為6227003264080102157的銀行卡；被告人賀某某、歐陽某某以賀才喜的身份在工商銀行辦理了卡號為6222081905000758009的銀行卡，以賀某某的身份在建設(shè)銀行辦理了卡號為6227075740302845、2951269980110073468的銀行卡。
被告人賀某某、歐陽某某以直接存款的方式多次向被告人李某甲、胡某某在長沙農(nóng)商銀行賬號為6221690201071186626的賬戶存入購買香煙款共計6102350元，向被告人鐘某甲在工商銀行的賬號為6222021901016898833的賬戶直接存入購買香煙款共計558120元，賬號為6222021901016274480的賬戶轉(zhuǎn)賬支付購買香煙款共計1814690元，向建設(shè)銀行賬號為6215982920520002964的賬戶轉(zhuǎn)賬支付購買香煙款共計876213.2元，合計3249023.2元，被告人賀某某、歐陽某某多次向被告人王某甲在工商銀行賬號為6222082019000919279的賬戶轉(zhuǎn)賬支付購買香煙款共計205890元，賬號為6222082019000714480的賬戶轉(zhuǎn)賬存入購買香煙款共計1495848元，向被告人王某甲母親在建設(shè)銀行賬號為6227003264110018233的賬戶轉(zhuǎn)賬支付購買香煙款共計73500元，向被告人王某甲父親在建設(shè)銀行賬號為6227003264080102157的賬戶轉(zhuǎn)賬支付購買香煙款420250元，合計2195488元。被告人曾某某向被告人賀某某、歐陽某某卡號為6007075740302845的賬戶存入購買香煙款共計1262430元。被告人全某某向被告人賀某某、歐陽某某賬號為2951269980110073468的賬戶存入購買香煙款共計477488元。
2013年11月6日，耒陽市公安局民警從物流公司和被告人賀某某、歐陽某某的住宅繳獲黃鶴樓（鄂爾多斯）香煙187條，白沙香煙（尚品藍）100條、白沙（和天下）40條。經(jīng)湖南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站卷煙鑒別檢驗報告認定，被繳獲的黃鶴樓（鄂爾多斯）香煙、白沙（和天下）香煙系真品香煙。
另查明，被告人全某某、曾某某均辦理了煙草專賣零售許可證。2013年11月27日，被告人全某某因本案被耒陽市煙草局罰款3572.22元，且被吊銷了煙草專賣零售許可證。
又查明，2013年11月29日，被告人曾某某到耒陽市公安局投案，到案后，如實供述了其向被告人賀某某、歐陽某某購買香煙的事實。
還查明，2013年11月16日，被告人賀某某被抓獲后，主動帶偵查人員到家中抓獲了同案人歐陽某某及查獲了部分香煙。
上述事實，有下列證據(jù)予以證明：1、被告人賀某某、歐陽某某的供述及辨認筆錄；2、被告人李某甲、胡某某的供述及辨認筆錄；3、被告人鐘某甲、易某某的供述及辨認筆錄；4、被告人王某甲的供述；5、被告人全某某的供述及辨認筆錄；6、被告人曾某某的供述及辨認筆錄；7、證人黃某某、伍某某、居某某、鐘某乙、羅某某、張某某登的證言及辨認筆錄；8、證人鐘牡丹的證言；9、證人賀湘群的證言；10、煙草專賣零售許可證；11、耒陽市煙草局移送案件材料；12、扣押物品清單及涉案物品核價表和搜查筆錄；13、銀行卡客戶查詢單、個人業(yè)務(wù)存款憑證、轉(zhuǎn)賬匯總表及銀行視頻截圖；14、被告人賀某某手機通訊詳單；15、到案經(jīng)過及抓獲經(jīng)過；16、到案經(jīng)過情況說明；17、戶籍證明等證據(jù)。
一審法院認為
原審法院認為，被告人賀某某、歐陽某某、王某甲無煙草專賣許可證，從事煙草買賣營利活動。被告人李某甲、胡某某、鐘某甲、易某某、全某某、曾某某自己辦理了煙草專賣零售許可證，明知煙草進貨渠道是由國營煙草公司配送，明知被告人賀某某、歐陽某某無煙草專賣許可證從事煙草經(jīng)營活動，以牟利為目的與被告人賀某某、歐陽某某共同倒賣煙草專賣品，根據(jù)《中華人民共和國煙草專賣法》第三十八條和2003年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》第三條的規(guī)定，對無煙草專賣批發(fā)許可證的，個人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的，應(yīng)按非法經(jīng)營罪定罪處罰。根據(jù)2010年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款，無煙草批發(fā)許可證經(jīng)營煙草專賣品的以非法經(jīng)營罪定罪處罰。因此，被告人賀某某、歐陽某某、李某甲、胡某某、鐘某甲、易某某、王某甲、全某某、曾某某均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人賀某某、歐陽某某交易金額1154萬余元，被告人李某甲、胡某某參與交易金額610萬余元，被告人鐘某甲、易某某參與交易金額324萬余元，被告人王某甲參與交易金額219萬余元，被告人曾某某參與交易金額126萬余元，被告人全某某參與交易金額47萬余元，均系情節(jié)特別嚴重。被告人賀某某無證經(jīng)營煙草專賣品，主動聯(lián)系進貨和銷售，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人歐陽某某幫助被告人賀某某打款、轉(zhuǎn)賬，起次要作用，系從犯。被告人李某甲、胡某某、鐘某甲、易某某、王某甲在與被告人賀某某建立聯(lián)系后，長時間多次為被告人賀某某從不明渠道收購香煙專賣品牟利；被告人全某某、曾某某為被告人賀某某、歐陽某某銷售從非法渠道進購的煙草專賣品，在共同犯罪中，被告人李某甲、胡某某、鐘某甲、易某某、王某甲、全某某、曾某某均起次要作用，系從犯，應(yīng)當從輕或減輕處罰。被告人賀某某帶偵查人員抓獲同案人歐陽某某，有立功表現(xiàn)，可從輕或減輕處罰。被告人曾某某主動投案，到案后及開庭審理過程中均如實供述自己的犯罪事實，系自首，可從輕或減輕處罰。被告人賀某某、歐陽某某、李某甲、胡某某、鐘某甲、易某某、全某某均自愿認罪，認罪態(tài)度好，可酌情從輕處罰。且九被告人經(jīng)營的是真品香煙，社會危害性不大，亦可酌情從輕處罰。綜上，對被告人賀某某、李某甲、鐘某甲、王某甲、全某某、歐陽某某、胡某某、易某某、全某某、曾某某均減輕處罰。根據(jù)被告人賀某某、李某甲、鐘某甲、王某甲、全某某、歐陽某某、胡某某、易某某、曾某某的犯罪情節(jié)及悔罪表現(xiàn)，參考司法局社區(qū)矯正評估意見，宣告緩刑對所居住的社區(qū)沒有重大不良影響，可適用緩刑。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第一款、第六十八條、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十條的規(guī)定，經(jīng)審判委員會討論決定，判決如下：一、被告人賀某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣二十萬元。被告人李某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣十五萬元。被告人王某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣十萬元。被告人歐陽某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣八萬元。被告人鐘某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣十萬元。被告人胡某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣八萬元。被告人易某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣五萬元。被告人全某某犯非法經(jīng)營罪，單處罰金人民幣四萬元。被告人曾某某犯非法經(jīng)營罪，單處罰金人民幣四萬元。二、被告人賀某某、歐陽某某已被扣押的黃鶴樓（鄂爾多斯）香煙187條，白沙香煙（尚品藍）100條、白沙（和天下）香煙40條，予以追繳，拍賣或者變賣后所得款項，上繳國庫。
二審請求情況
上訴人李某甲上訴認為，原判認定上訴人夫婦與賀某某、歐陽某某共同倒賣煙草與事實不符，上訴人系有證經(jīng)營，依法不應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪，請求二審法院改判無罪。其辯護人與其意見基本一致。
上訴人鐘某甲上訴認為，原判認定上訴人與賀某某、歐陽某某構(gòu)成共同犯罪系認定事實錯誤，上訴人夫婦經(jīng)營的煙酒行辦理了煙草專賣零售許可證，根據(jù)最高人民法院對李明華案的批復(fù)，不宜將非法經(jīng)營罪處理，故請求二審法院改判無罪。其辯護人與其意見基本一致。
上訴人易某某上訴認為，原判認定上訴人夫婦與賀某某、歐陽某某構(gòu)成共同犯罪系認定事實錯誤，上訴人夫婦經(jīng)營的煙酒行辦理了煙草專賣零售許可證，根據(jù)最高人民法院對李明華案的批復(fù)，不宜將非法經(jīng)營罪處理，故請求二審法院改判無罪。其辯護人與其意見基本一致。
檢察機關(guān)當庭認為，原判認定事實清楚，證據(jù)確實充分，建議二審法院維持原判。
本院查明
經(jīng)二審審理查明，原判認定的事實清楚，證據(jù)確實充分，本院予以確認。
本院認為
本院認為，原審被告人賀某某、歐陽某某、王某甲無煙草專賣許可證，從事煙草買賣營利活動，上訴人李某甲、鐘某甲、易某某及原審被告人胡某某、全某某、曾某某明知煙草應(yīng)從指定煙草專賣部門進貨，而與被告人賀某某、歐陽某某共同非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)特別嚴重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。上訴人李某甲、易某某、鐘某甲及其辯護人提出的三上訴人無罪的理由，經(jīng)查與事實不符，本院不予采納。在共同犯罪中，原審被告人賀某某起主要作用，系主犯，上訴人李某甲、鐘某甲、易某某及原審被告人歐陽某某、胡某某、王某甲、全某某、曾某某均起次要作用，系從犯，依法應(yīng)當從輕或減輕處罰。原審被告人賀某某帶領(lǐng)偵查人員抓獲同案犯歐陽某某，有立功表現(xiàn)，依法可從輕或減輕處罰。原審被告人曾某某主動投案，到案后如實供述自己的犯罪事實，系自首，依法可從輕或減輕處罰。上訴人李某甲、易某某、鐘某甲與原審被告人賀某某、歐陽某某、胡某某、全某某、曾某某到案后如實供述其犯罪事實，重審開庭時均自愿認罪，二審開庭時亦未對基本事實有異議，故可酌情從輕處罰。鑒于上訴人李某甲、易某某、鐘某甲及原審被告人胡某某均辦理了煙草零售許可證，經(jīng)營的亦都是真品香煙，社會危害性不大，故原判對三上訴人及原審被告人胡某某量刑過重，應(yīng)予糾正。綜上，原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，程序合法，但對上訴人李某甲、易某某、鐘某甲及原審被告人胡某某量刑不當。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（一）、（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持湖南省耒陽市人民法院（2015）耒刑二重字第1號刑事判決書第一項中對原審被告人賀某某、王某甲、歐陽某某、全某某、曾某某的定罪量刑部分，對上訴人李某甲、鐘某甲、易某某及原審被告人胡某某的定罪部分以及第二項；
二、撤銷湖南省耒陽市人民法院（2015）耒刑二重字第1號刑事判決書第一項中對上訴人李某甲、鐘某甲、易某某及原審被告人胡某某的量刑部分；
三、上訴人李某甲犯非法經(jīng)營罪，單處罰金人民幣十五萬元（已繳納）；
四、上訴人鐘某甲犯非法經(jīng)營罪，單處罰金人民幣十萬元（已繳納）；
五、上訴人易某某犯非法經(jīng)營罪，單處罰金人民幣五萬元（已繳納）；
六、原審被告人胡某某犯非法經(jīng)營罪，單處罰金人民幣八萬元（已繳納）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長劉文斌
審判員李雁賓
代理審判員朱瑤
裁判日期
二〇一五年十二月二十八日
書記員
書記員張云
