審理法院：許昌市中級人民法院
案 號：（2018）豫10刑終478號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-12-10
審理經(jīng)過
河南省建安區(qū)人民法院審理建安區(qū)人民檢察院指控原審被告人陳某1等13人犯非法經(jīng)營罪一案，于2018年9月30日作出（2018）豫1003刑初209號刑事判決。原審被告人陳某1等9人不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問原審被告人、聽取辯護人的意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認定，2016年10月以來，被告人陳某1等人違反煙草專賣法規(guī)，從事煙葉加工、買賣、運輸?shù)刃袨椋?/p>
（一）2016年10月份，被告人陳某1在被告人崔3某的幫助下購買鍋爐、機器等設(shè)備在許昌市開發(fā)區(qū)長村張鄉(xiāng)魏莊村一廠院內(nèi)設(shè)立一非法加工煙絲的窩點。被告人張2某負責聯(lián)系貨源及窩點的日常經(jīng)營管理，被告人李5某積極組織人員及協(xié)助操作機器等，被告人李7某、李6某操作機器加工煙絲，被告人崔3某負責機器維修，被告人苗8某燒鍋爐產(chǎn)生蒸汽控制煙絲干濕度。至2016年12月3日該窩點被查處，當場查獲了2500公斤煙葉、9500公斤煙絲、5000公斤煙梗及切絲機、鍋爐等生產(chǎn)加工煙絲的設(shè)備。經(jīng)核價，該窩點被查獲的煙絲、煙葉價格為人民幣874350元。
認定上述事實的證據(jù)有：被告人陳某1、張2某、崔3某、陳4某、李5某、李6某、李7某、苗8某供述，證人李某1、李某2、何某、孫某1、侯某、馮某1、張某1、樊某、張某2、魏某、趙某、楊某證言，許昌縣煙草專賣局檢查（勘驗）筆錄、許昌縣煙草專賣局證據(jù)復制（提?。﹩巍⒃S昌縣煙草專賣局移送財物清單、河南省煙草專賣局豫煙專價[2016]50號價格證明、許昌縣煙草專賣局涉案煙草專賣品核價表，李5某對張2某的辨認筆錄、李5某對崔3某的辨認筆錄、李5某對苗8某的辨認筆錄、李5某對陳4某的辨認筆錄、李5某對李6某的辨認筆錄、李6某對陳某1的辨認筆錄、李6某對崔3某的辨認筆錄、李6某對張2某的辨認筆錄、李6某對苗8某的辨認筆錄、李6某對李7某的辨認筆錄、李6某對陳4某的辨認筆錄、李7某對李6某的辨認筆錄、李7某對李5某的辨認筆錄、苗8某對李6某辨認筆錄、李某2對張2某的辨認筆錄、李某2對陳某1的辨認筆錄、李某2對崔3某的辨認筆錄、李某2對李7某的辨認筆錄、李某2對苗8某的辨認筆錄、李某2對陳4某的辨認筆錄、張2某對李6某的辨認筆錄、張2某對陳某1的辨認筆錄、張2某對崔3某的辨認筆錄、張2某對李5某的辨認、陳4某苗8某的辨認筆錄、陳4某對張2某的辨認筆錄、陳4某對李7某的辨認筆錄、王海令對崔3某的辨認筆錄、王海令對陳某1的辨認、王海令對張2某的辨認、王海令對陳4某的辨認。
（二）2017年2月份以來，保國紅、馬子宿、“瘋子”（三人另案處理）在云南省元謀縣元馬鎮(zhèn)大莊連飛機場材料庫內(nèi)組織人員非法加工煙絲，李宗明（另案處理）負責該窩點的日常經(jīng)營管理，被告人張2某負責技術(shù)指導及維修機器，被告人陳4某操作機器加工煙絲、煙絲裝包及協(xié)助維修機器。至2017年4月21日公安民警對該窩點進行查處，當場查獲煙絲加工設(shè)備一套及煙葉65148公斤，片煙22421公斤，煙絲101056.05公斤。經(jīng)認定，查獲的煙葉、片煙、煙絲價格共計人民幣11371328.93元。
認定上述事實的證據(jù)有：被告人張2某、陳4某供述，同案犯陳曉東、李宗明、蔣云鳳供述，證人張某3、代某證言，張2某對陳4某的辨認筆錄、李宗明對張2某的辨認筆錄、代某對張2某的辨認筆錄，楚雄彝族自治州發(fā)展和改革委員會價格認定結(jié)論書[2017]3號、搜查筆錄。
（三）2017年3月份，被告人陳某1、王紀林、ＸＸ志伙同王鵬展（另案處理）經(jīng)預謀，由被告人陳某1、王紀林、ＸＸ志出資，王鵬展提供場地共同在南陽市社旗縣饒良鎮(zhèn)金葉合作社內(nèi)設(shè)立一加工煙絲窩點。被告人王紀峰負責聯(lián)系工人及窩點的日常經(jīng)營管理，被告人李5某負責操作機器及維修。至2017年6月21日被煙草、公安部門查處，當場查獲加工煙絲的機械設(shè)備一套、煙葉2900公斤、煙絲28930公斤。經(jīng)煙草部門核價，被查獲的煙絲、煙葉價格為人民幣2361970.90元。
認定上述事實的證據(jù)有：被告人陳某1、王紀林、ＸＸ志、王紀峰、李5某供述，同案犯王鵬展供述，證人賈某、宋某、丁某、王某1、張某4、吳某、馮某2、姬某、程某證言，王紀林對李5某辨認筆錄、賈某對陳某1辨認筆錄、賈某、宋某對李5某辨認筆錄、宋某對陳某1辨認筆錄、王紀峰對陳某1辨認筆錄、王紀峰對李5某辨認筆錄、李5某對王紀林的辨認筆錄、李5某對賈某辨認筆錄，社旗縣煙草專賣局案件移送材料一組，社旗縣煙草專賣局出具證明一份，社旗縣煙草專賣局檢查（勘驗）筆錄，經(jīng)營場所租賃使用合同，陳某1中國農(nóng)業(yè)銀行賬戶交易明細、程某中信銀行賬戶交易明細。
（四）2017年6月份，被告人喬敏剛經(jīng)李某3、劉某（二人另案處理）介紹賣給何金泉（另案處理）一車13000公斤煙葉，通過中介雇傭被告人李德強運輸，被告人李德強又叫上王某2（另案處理）二人一起駕車將13000公斤煙葉從黑龍江林口縣運往河南省南陽市，何金泉、李某3經(jīng)被告人張2某介紹將這一車13000公斤煙葉送往被告人陳某1等人設(shè)在南陽市社旗縣饒良鎮(zhèn)金葉合作社窩點內(nèi)進行煙絲加工。經(jīng)煙草部門核價，該13000公斤煙葉價值為人民幣663260元。
認定上述事實的證據(jù)有：被告人喬敏剛、李德強、張2某、ＸＸ志供述，證人王某2、李某3、劉某、孫某2、王某3證言，張2某對李某3辨認筆錄、喬敏剛對劉某的辨認筆錄、喬敏剛對何金泉的辨認筆錄、孫某2對李德強、王某2的辨認筆錄、ＸＸ志對李德強、王某2的辨認筆錄，孫某2的銀行交易信息、李德強的銀行交易信息、扣押決定書、車牌照為黑Ｂ×××××的重型貨車在河南通行記錄、高速公路查詢情況說明、社旗縣煙草專賣局涉案煙草專賣品核價表。
另查明，被告人王紀峰于2017年8月18日到許昌市公安局開發(fā)區(qū)分局投案；被告人李5某于2018年4月14日到許昌市公安局開發(fā)區(qū)分局投案；被告人李6某于2018年4月21日到舞陽縣公安局章化派出所投案。
綜合證據(jù)有：本案13名被告人的戶籍信息，河南省平頂山市新華區(qū)人民法院（2012）新刑初字第093號刑事判決書，河南省舞陽縣人民法院（2016）豫1121刑初34號刑事判決書，黑龍江省林口縣人民法院（2014）林刑初字第2號刑事判決書，前科證明，到案經(jīng)過、臨時羈押證明。
上述證據(jù)經(jīng)庭審質(zhì)證查證，足以認定。
一審法院認為
根據(jù)以上事實和證據(jù)，建安區(qū)人民法院認為，被告人陳某1、王紀林、ＸＸ志、喬敏剛、張2某、王紀峰、陳4某、李5某、崔3某、李7某、李6某、苗8某、李德強違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)特別嚴重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
被告人陳某1是犯意的提起者、非法經(jīng)營活動的組織、策劃者，在許昌窩點和南陽窩點非法經(jīng)營的共同犯罪中起主要作用，系主犯。陳某1到案后能夠如實供述其主要犯罪事實，系坦白，依法可以從輕處罰。
被告人王紀林是南陽窩點非法經(jīng)營活動前期籌備者和后期主要實施者，在該起共同犯罪中起主要作用，系主犯。王紀林到案后能夠如實供述其主要犯罪事實，系坦白，依法可以從輕處罰。
被告人ＸＸ志是南陽窩點非法經(jīng)營活動前期籌備者和后期主要實施者，在該起共同犯罪中起主要作用，系主犯。王紀林到案后能夠如實供述其主要犯罪事實，系坦白，依法可以從輕處罰。
被告人喬敏剛組織收購煙葉的行為在其非法經(jīng)營共同犯罪中起主要作用，系主犯。其到案后能夠如實供述其主要犯罪事實，系坦白，依法可以從輕處罰。
被告人張2某在許昌窩點聯(lián)系貨源，招募工人；介紹李某3等將煙葉13000公斤送往陳某1在南陽社旗窩點進行加工；在云南窩點負責技術(shù)指導和機器維修，故其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。其到案后能夠如實供述其主要犯罪事實，系坦白，依法可以從輕處罰。
被告人王紀峰在南陽窩點共同犯罪中系從犯，依法應(yīng)當減輕處罰。被告人主動投案，如實供述其犯罪事實，系自首，依法可以減輕處罰。
被告人陳4某在南陽窩點和云南窩點的共同犯罪中系從犯，依法應(yīng)當減輕處罰。被告人到案后能夠如實供述其主要犯罪事實，系坦白，依法可以從輕處罰。
被告人李5某在許昌窩點和南陽窩點共同犯罪中系從犯，依法應(yīng)當減輕處罰。被告人主動投案，如實供述其犯罪事實，系自首，依法可以減輕處罰。被告人在緩刑考驗期內(nèi)犯新罪，依法應(yīng)當撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。
被告人崔3某在許昌窩點共同犯罪中系從犯，依法應(yīng)當減輕處罰。被告人在緩刑考驗期內(nèi)犯新罪，依法應(yīng)當撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。
被告人李7某在許昌窩點共同犯罪中系從犯，依法應(yīng)當減輕處罰。被告人到案后能夠如實供述其主要犯罪事實，系坦白，依法可以從輕處罰。
被告人李6某在許昌窩點共同犯罪中系從犯，依法應(yīng)當減輕處罰。被告人主動投案，如實供述其犯罪事實，系自首，依法可以減輕處罰。
被告人苗8某在許昌窩點共同犯罪中系從犯，依法應(yīng)當減輕處罰。被告人到案后能夠如實供述其主要犯罪事實，系坦白，依法可以從輕處罰。
被告人李德強在共同犯罪中系從犯，依法應(yīng)當減輕處罰。被告人到案后能夠如實供述其主要犯罪事實，系坦白，依法可以從輕處罰。
綜合各被告人的犯罪事實、犯罪性質(zhì)和情節(jié)、社會危害程度、認罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十二條、第六十三條、第六十四條、第六十七條、第六十九條、第七十二條、第七十三條、第七十七條之規(guī)定，判決如下：一、被告人陳某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金10萬元。二、被告人王紀林犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年零六個月，并處罰金6萬元（已繳納）。三、被告人ＸＸ志犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年零六個月，并處罰金6萬元（已繳納）。四、被告人喬敏剛犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金3萬元（已繳納）。五、被告人張2某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金8萬元（已繳納31114元）。六、被告人王紀峰犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金3萬元（已繳納）。七、被告人陳4某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年零六個月，并處罰金3萬元。八、被告人李5某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零六個月，并處罰金2萬元；撤銷前罪的緩刑部分，與新罪數(shù)罪并罰，決定合并執(zhí)行有期徒刑二年，并處罰金2.6萬元。九、被告人崔3某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金1萬元；撤銷前罪的緩刑部分，與新罪數(shù)罪并罰，決定合并執(zhí)行有期徒刑三年零六個月，并處罰金31萬元（已繳納2萬元）。十、被告人李7某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金1萬元（已繳納）。十一、被告人李6某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金1萬元（已繳納）。十二、被告人苗8某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金1萬元。十三、被告人李德強犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金1萬元。十四、被告人李德強違法所得14500元予以追繳。十五、扣押在案的機器設(shè)備、煙葉、煙絲等涉案物品，由扣押機關(guān)依法處理。
二審請求情況
上訴人陳某1的上訴理由是，未加工的煙葉不應(yīng)當認定為犯罪數(shù)額；其在犯罪過程中并未出資，只是協(xié)助他人進行犯罪，系從犯，其只是加工，而非買賣，量刑應(yīng)低于喬敏剛等；加工的煙絲并未運出，沒有造成嚴重社會危害，其坦白認罪，應(yīng)改判其三年以下有期徒刑。
其辯護人的意見是，未加工的煙葉部分及半成品部分的價值應(yīng)當屬于犯罪未遂；陳某1只是代加工，并未出資，系從犯，應(yīng)當從輕處罰；陳某1如實供述、系初犯、偶犯，沒有獲利，煙絲未進入流通領(lǐng)域，原判量刑重，建議對其從輕處罰。
上訴人張2某的上訴理由及其辯護人的意見是，張2某既不是老板也不是股東，僅是一個工人獲得的傭金也少，應(yīng)認定其從犯；本案中的鑒定結(jié)論是以煙草局對煙葉的指導價格進行認定，本案中的煙葉很大一部分質(zhì)量較差，市場價不會這么高，原判依據(jù)該鑒定結(jié)論作出的判決，違背罪責刑相適應(yīng)；張2某系初犯，認罪態(tài)度好，違法所得僅有25500元，原判量刑重，請求對其從輕改判。
上訴人王紀林的上訴理由及其辯護人的意見是，王紀林僅出資，其余的日常管理、貨源、工資標準等均是陳某1負責，其僅其輔助作用，系從犯；王紀林的犯罪數(shù)額認定為其違法所得數(shù)額更符合案件實際；王紀林只是想實現(xiàn)自己的債權(quán)，主觀惡性和社會危害性比較小，系初犯、偶犯，有坦白情節(jié)，建議對其改判緩刑。
上訴人ＸＸ志的上訴理由是，ＸＸ志不是犯意提起者，沒有參與出資，在非法經(jīng)營活動中，不是組織、指揮和積極參加者，沒有參與管理和技術(shù)生產(chǎn)，其僅起輔助作用，系從犯；ＸＸ志沒有參與買賣煙絲，只是參與在高速路口接車，實際上是運輸行為的延續(xù)；不應(yīng)當將煙草部門的核價金額作為ＸＸ志的犯罪數(shù)額認定；原判量刑重，建議對其改判三年以下有期徒刑并適用緩刑。
其辯護人的意見是，其聯(lián)系陳某1僅是為了幫助王紀林要回欠款，沒有實際出資，只是名義股東，后期只是聽從王紀林、陳某1的安排和指揮，參與到高速口望風和接車，其屬于輔助作用，系從犯；應(yīng)當根據(jù)犯罪所得作為量刑情節(jié)處罰，不應(yīng)當將煙草部門的核價金額作為特別嚴重情節(jié)認定；其主觀惡性小，系坦白，系初犯、偶犯，原判量刑重，建議對其改判三年以下有期徒刑并適用緩刑。
上訴人喬敏剛的上訴理由是，原判認定事實不清，其沒有經(jīng)營，僅起交易雙方的橋梁作用，對其他人的非法經(jīng)營活動并不知情，同時沒有非法所得；其作為村長，在任期間幫助百姓做事，不具有作案動機，原判量刑過重。
其辯護人的意見是，李某3等人另案處理，原判認定事實不清，上訴人喬敏剛主要是為了解決煙葉滯銷的問題，未獲得任何利益，并積極繳納罰金，原判量刑重，建議改判其緩刑。
上訴人崔3某的上訴理由是，其與陳某1是朋友關(guān)系，一起購買鍋爐時，陳某1并未告訴其用途，其并沒有工資和股份，其沒有參與機器維修，工人并不了解真實情況，請求改判其無罪。
其辯護人的意見是，崔3某在共同犯罪中的作用較小，系從犯，應(yīng)減輕處罰，生產(chǎn)的煙絲未流入社會，未造成嚴重的社會危害性，建議對其從輕處罰。
上訴人王紀峰的上訴理由及其辯護人的意見是，其只是陳某1雇傭的工人，不參與分紅，系從犯，其主動投案、如實坦白，且初犯、罰金已繳納，原判量刑重，請求對其改判緩刑。
上訴人李5某的上訴理由是，其沒有組織人員和操控機器，不屬于技術(shù)工，原判量刑重，請求對其從輕處罰。
其辯護人的意見是，李5某只是打工賺錢，主觀惡性小，歸案后如實供述，系坦白，有悔罪表現(xiàn)，建議對其從輕處罰。
上訴人陳4某的上訴理由是，原判認定其參與南陽那起事實不屬實；云南那起事實中，其不屬于技術(shù)工，也沒有拿過工資，其認罪悔罪，請求對其從輕處罰。
其辯護人的意見是，上訴人陳4某系初犯、偶犯，主要從事做飯、澆水等工作，參與本案時間短，認罪、悔罪，社會危害程度小，建議對陳4某適用緩刑。
原審被告人苗8某未上訴，其辯護人的意見是，苗8某系從犯，主觀惡性小，社會危害不大，認罪態(tài)度好，建議對其從輕處罰。
本院查明
經(jīng)二審審理另查明，2017年6月份，上訴人喬敏剛經(jīng)李某3、劉某介紹賣給何金泉一車13000公斤煙葉，每斤煙葉3.5元，通過中介雇傭原審被告人李德強運輸至河南省南陽市。并有喬敏剛供述，另案共犯李某3、何金泉供述，證人劉某證言，社旗縣煙草專賣品核價表等證據(jù)證實。其他事實和證據(jù)與一審一致，且所有證據(jù)均經(jīng)一審庭審舉證、質(zhì)證，證據(jù)來源合法，所證內(nèi)容客觀、真實，經(jīng)本院審核，予以確認。
本院認為
本院認為，上訴人陳某1、王紀林、ＸＸ志、張2某、王紀峰、陳4某、李5某、崔3某、原審被告人李7某、李6某、苗8某違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)特別嚴重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。上訴人喬敏剛違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。原審被告人李德強明知喬敏剛非法經(jīng)營專賣物品（煙葉），仍為其運輸，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
上訴人陳某1在許昌窩點和南陽窩點非法經(jīng)營的共同犯罪中起主要作用，系主犯。陳某1系坦白，依法可以從輕處罰。上訴人王紀林在南陽窩點中起主要作用，系主犯。王紀林系坦白，依法可以從輕處罰。上訴人ＸＸ志在南陽窩點中起主要作用，系主犯。ＸＸ志系坦白，依法可以從輕處罰。上訴人喬敏剛組織收購煙葉的行為在其非法經(jīng)營共同犯罪中起主要作用，系主犯。喬敏剛系坦白，依法可以從輕處罰。上訴人張2某在許昌窩點聯(lián)系貨源，招募工人；介紹李某3等將煙葉13000公斤送往陳某1在南陽社旗窩點進行加工；在云南窩點負責技術(shù)指導和機器維修，故其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。張2某系坦白，依法可以從輕處罰。上訴人王紀峰在南陽窩點共同犯罪中系從犯，依法應(yīng)當減輕處罰。王紀峰系自首，依法可以減輕處罰。上訴人陳4某在南陽窩點和云南窩點的共同犯罪中系從犯，依法應(yīng)當減輕處罰。陳4某系坦白，依法可以從輕處罰。上訴人李5某在許昌窩點和南陽窩點共同犯罪中系從犯，依法應(yīng)當減輕處罰。李5某系自首，依法可以減輕處罰。李5某在緩刑考驗期內(nèi)犯新罪，依法應(yīng)當撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。上訴人崔3某在許昌窩點共同犯罪中系從犯，依法應(yīng)當減輕處罰。崔3某在緩刑考驗期內(nèi)犯新罪，依法應(yīng)當撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。原審被告人李7某在許昌窩點共同犯罪中系從犯，依法應(yīng)當減輕處罰。李7某系坦白，依法可以從輕處罰。原審被告人李6某在許昌窩點共同犯罪中系從犯，依法應(yīng)當減輕處罰。李6某系自首，依法可以減輕處罰。原審被告人苗8某在許昌窩點共同犯罪中系從犯，依法應(yīng)當減輕處罰。苗8某系坦白，依法可以從輕處罰。原審被告人李德強在共同犯罪中系從犯，依法應(yīng)當從輕處罰。李德強系坦白，依法可以從輕處罰。
關(guān)于上訴人陳某1、張2某、王紀林等辯護人提出本案的犯罪數(shù)額較高，煙葉不應(yīng)當計入犯罪數(shù)額，煙葉的數(shù)額應(yīng)當認定為犯罪未遂，應(yīng)以違法所得計算犯罪數(shù)額的辯護意見，經(jīng)查，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中第九條的規(guī)定，煙草專賣品包括煙絲、復烤煙葉、煙葉等。非法經(jīng)營行為是指以盈利目的經(jīng)營活動，加工也屬于經(jīng)營活動之一，本案中已經(jīng)實施了將煙葉加工為煙絲的行為，根據(jù)陳某1、王紀林、王紀峰等人的供述，在許昌、南陽均加工了煙絲，并且已經(jīng)拉走了一部分，其行為已經(jīng)既遂。根據(jù)《解釋》第四條第（二）、（三）項的規(guī)定，查獲的復烤煙葉、煙葉的價格按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度烤煙調(diào)撥平均基準價格計算，煙絲的價格按照煙葉價格計算標準的一點五倍計算，本案中犯罪數(shù)額是鑒定部門依據(jù)鑒定程序和法律規(guī)定依法計算得出。本案系現(xiàn)場查獲，查獲的煙葉和煙絲系加工的一部分，陳某1、王紀林、ＸＸ志等關(guān)于接到煙葉的數(shù)量、出產(chǎn)煙絲的數(shù)量供述不一致，已經(jīng)拉走的煙葉煙絲數(shù)量以及獲利數(shù)額難以求證，以現(xiàn)場查獲的煙葉煙絲數(shù)額認定為經(jīng)營數(shù)額比較客觀。故該辯護意見不能成立，不予采納。
關(guān)于上訴人陳某1、王紀林、ＸＸ志、張2某等及其辯護人提出其應(yīng)為從犯的意見，經(jīng)查，陳某1、王紀林等系工廠的股東，且直接參與工廠的管理和運作，負責的工作類型不同只是在共同犯罪中的分工不同，均起主要作用，均系主犯。張2某雖不是工廠的負責人之一，但其作為熟練技術(shù)人員，且在許昌、南陽的工廠中聯(lián)系貨源，在共同犯罪中積極主動，系主犯。故該意見不能成立，不予采納。
關(guān)于上訴人陳某1、王紀林、ＸＸ志等及其辯護人提出原判量刑重，應(yīng)改判三年以下有期徒刑的上訴理由及辯護意見，經(jīng)查，根據(jù)《解釋》第三條第二款（二）項規(guī)定，非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬以上的，應(yīng)當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”，根據(jù)刑法第二百二十五條規(guī)定，情節(jié)特別嚴重屬于五年以上有期徒刑的量刑幅度，故該意見不能成立，不予采納。
關(guān)于上訴人喬敏剛的上訴理由及其辯護人的辯護意見，經(jīng)查，2017年12月8日，喬敏剛在林口縣公安局供述稱我知道私自買賣、運輸煙葉是違法的，我已經(jīng)好幾年沒有販賣過煙葉了，今年主要是劉文盛給我打電話想要煙葉，剛好我家里有煙葉沒有處理，于是我想著再收購點煙葉湊齊一車賣了，從中也能掙點錢花。這次拉的煙葉有我家的，有孫某2家的，有王老四家的，王老四家的煙葉比較多，都是孫某2聯(lián)系的。我通過劉文盛認識了煙販李某3。2017年12月8日孫某2在林口縣公安局證言稱：大剛就是低價收煙農(nóng)的煙葉然后出去賺錢。結(jié)合王某3等人證言能夠證實喬敏剛販賣煙葉的事實。劉某的證言稱其介紹喬敏剛與李某3認識，二人商議煙葉價格，何金泉的證言稱李某3負責收購煙葉，二人的證言能夠證明李某3參與煙葉價格的商定，喬敏剛的多次供述、李某3的多次供述能夠證明喬敏剛以每斤煙葉3.5元賣出，現(xiàn)場查獲13000公斤，其銷售金額為91000元，根據(jù)《解釋》第四條規(guī)定，非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額。本案中喬敏剛的非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)以其銷售金額認定，根據(jù)《解釋》第三條的規(guī)定，喬敏剛屬于情節(jié)嚴重，原判認定其經(jīng)營數(shù)額不當，依法予以糾正，結(jié)合喬敏剛的量刑情節(jié)依法予以從輕改判，關(guān)于喬敏剛及辯護人量刑重的意見成立，予以采納。
關(guān)于上訴人崔3某的上訴理由及其辯護人的辯護意見，經(jīng)查，陳某1在2017年9月21日供述中稱，崔3某知道我和別人合伙在許昌設(shè)立切煙絲工廠的事情，他經(jīng)常跟著我，給我?guī)鸵恍┟Γ夜芩院韧?。結(jié)合其他證人證言、辨認筆錄，能夠證明崔3某的犯罪事實。關(guān)于崔3某的從犯等量刑情節(jié)，原判在量刑時已經(jīng)充分考慮在內(nèi)，量刑在法定幅度內(nèi)，并無不當，故該上訴理由及辯護意見不能成立，不予采納。
關(guān)于上訴人王紀峰的上訴理由及其辯護人的辯護意見，經(jīng)查，王紀峰的從犯、自首、繳納罰金等情節(jié)，原判在量刑時已經(jīng)充分考慮在內(nèi)，量刑在法定幅度內(nèi)，并無不當，故該上訴理由及辯護意見不能成立，不予采納。
關(guān)于上訴人李5某的上訴理由及其辯護人的辯護意見，經(jīng)查，李5某參與兩起犯罪事實，李5某的從犯、自首、前科等情節(jié)，原判在量刑時已經(jīng)充分考慮在內(nèi)，量刑在法定幅度內(nèi)，并無不當，故該上訴理由及辯護意見不能成立，不予采納。
關(guān)于上訴人陳4某的上訴理由及其辯護人的辯護意見，經(jīng)查，陳4某參與兩起犯罪事實，涉及犯罪數(shù)額均屬情節(jié)特別嚴重，陳4某的從犯、坦白等情節(jié)，原判在量刑時已經(jīng)充分考慮在內(nèi)，量刑在法定幅度內(nèi)，并無不當，故該上訴理由及辯護意見不能成立，不予采納。
關(guān)于原審被告人苗8某辯護人的意見，經(jīng)查，原判在量刑時已經(jīng)充分考慮在內(nèi)，量刑在法定幅度內(nèi)，并無不當，故該意見不能成立，不予采納。
原判認定的各上訴人、原審被告人事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，審判程序合法。但認定上訴人喬敏剛情節(jié)特別嚴重不當，應(yīng)予改判。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項，《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十二條、第六十三條、第六十四條、第六十七條第一、三款、第六十九條、第七十二條、第七十三條、第七十七條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條、第三條、第四條、第九條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持許昌市建安區(qū)人民法院（2018）豫1003刑初209號刑事判決的第一項、第二項、第三項、第五項、第六項、第七項、第八項、第九項、第十項、第十一項、第十二項、第十三項、第十四項、第十五項及第四項中對上訴人喬敏剛的定罪部分。
二、撤銷許昌市建安區(qū)人民法院（2018）豫1003刑初209號刑事判決的第四項中對上訴人喬敏剛的量刑部分。
三、上訴人（原審被告人）喬敏剛犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金3萬元（已繳納）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2017年12月11日起至2020年12月10日止。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長陳艷玲
審判員張恒
審判員董盼利
裁判日期
二〇一八年十二月十日
書記員
書記員鄭雪
