審理法院：開遠鐵路運輸法院
案 號：（2016）云7102刑初字17號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2016-07-07
審理經(jīng)過
開遠鐵路運輸檢察院以開鐵檢刑訴〔2015〕16號起訴書指控被告人楊青、楊某2犯非法經(jīng)營罪，于2015年10月13日向本院提起公訴，本院于2015年10月14日立案，依法組成合議庭，適用普通程序，于2015年11月13日在本院法庭公開開庭審理了本案，于2016年1月27日作出〔2015〕開鐵刑初字第18號刑事判決，被告人楊青提出上訴。昆明鐵路運輸中級法院于2016年4月12日作以(2016)云71刑終字2號刑事裁定，撤銷原判,發(fā)回重審。本院依法另行組成合議庭，于2016年6月22日公開開庭審理了本案，開遠鐵路運輸檢察院指派檢察員李竹君、代理檢察員楊梔琳出席法庭支持公訴。被告人楊青及其辯護人雷彬、被告人楊某2到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結。
一審請求情況
開遠鐵路運輸檢察院指控：
2015年4月25日，被告人楊某2駕駛車牌為云H179**貨車從文山運送卷煙至丘北，并聯(lián)系楊青準備在上寨倉庫接貨。后楊某2駕車途經(jīng)文硯公路老收費站時，被文山市煙草專賣局執(zhí)法人員在檢查點查獲，當場查獲假冒注冊商標的偽劣卷煙4500條，價值人民幣217000元。
2015年5月25日，被告人楊某2駕駛車牌為云H179**貨車從丘北至硯山準備接運假煙，由被告人楊青探路后告知楊某2路上安全。在楊某2駕駛車輛到達丘北縣橋頭時，被公安機關抓獲，當場繳獲用“斯坦尼鋼琴”紙箱包裝的假冒注冊商標的偽劣卷煙4500條，價值人民幣221500元。
針對指控的上述犯罪事實，公訴機關提交了犯罪嫌疑人歸案情況說明、工作情況、提取筆錄、扣押物品清單、檢測報告、鑒定意見通知書、身份證明、刑事照片、被告人供述與辯解等證據(jù)予以證實。公訴機關認為，被告人楊青、楊某2的行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條的規(guī)定，應當以非法經(jīng)營罪追究二名被告人的刑事責任，判處二被告人五年以上有期徒刑，并處罰金。
一審答辯情況
被告人楊青辯稱：1、未參與2015年4月25日運輸假煙；2、2015月5月25日這次楊某2拉假煙過程中，自己只是幫楊某2探路。3、被公安機關扣押了他的1800元現(xiàn)金；4、要求法院對他從輕處罰。
被告人楊某2對檢察院起訴書指控沒有意見，要求法院對其從輕處罰。
被告人楊青的辯護人提出的辯護意見是：1、公訴機關指控被告人楊青參與2015年4月25日伙同楊某2共同非法經(jīng)營的事實，屬認定事實不清，證據(jù)不足，依法不予認定。2、楊青、楊某2的行為應定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，且系犯罪未遂。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條規(guī)定：“偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額定罪起點數(shù)額標準的三倍以上的，或者銷售金額未達到五萬元，但與未銷售貨值金額合計達到十五萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰?！睏钋唷钅?拉的假煙尚未銷售出去，故楊青的行為應依法定性為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）。3、公訴機關指控楊青在2015年5月25日參與楊某2拉假煙過程中幫助楊某2探路，構成共同犯罪無異議，但楊青的行為是犯罪未遂，應當比照既遂，從輕或者減輕處罰。4、楊青應該認定為從犯。楊某2在庭上供述他是按照他人的安排運假煙，雖然公安機關未抓住這個人，但確實存在使用福建漳州手機號的人，楊某22次拉煙都是與之聯(lián)系，按其安排運貨，未抓獲并不能說此人不存在，因此，楊青、楊某2為從犯。5、楊青系初犯，主觀惡性不深，對社會的危害程度輕，可以從輕處罰。6、建議法院對被告人楊青在五年以下有期徒刑公正判處。
本院查明
經(jīng)審理查明：
2015年4月25日15時許，被告人楊某2駕駛車牌號為云H179**貨車準備從文山市運送假煙至丘北縣，當楊某2駕車運輸假煙途經(jīng)文硯公路老收費站時，被文山市煙草專賣局執(zhí)法人員在檢查點查獲，當場從其駕駛的云H179**貨車上查獲用“斯坦尼鋼琴”紙箱包裝的假冒偽劣卷煙4500條。經(jīng)專業(yè)機構鑒定，查獲的卷煙全部為假冒注冊商標的偽劣卷煙，價值人民幣217000元。
2015年5月25日8時，被告人楊某2駕駛車牌號為云H179**貨車從丘北縣至硯山縣準備接貨，在進入硯山縣城時發(fā)現(xiàn)有交警、路政在公路上設卡檢查，便打電話告知楊青，叫楊青探路。被告人楊青開車查看情況后，告知楊某2交警、路政已撤卡離開檢查點，運送假煙的路上安全。當楊某2駕駛車輛到達丘北縣城橋頭時，被公安機關抓獲，當場繳獲用“斯坦尼鋼琴”紙箱包裝的假冒偽劣卷煙4500條。經(jīng)專業(yè)機構鑒定，查獲的卷煙全部為假冒注冊商標的偽劣卷煙，價值人民幣221500元。
認定上述犯罪事實，有以下經(jīng)公訴機關當庭宣讀和出示，并經(jīng)控辯雙方質證的證據(jù)在案予以證實：
1、開遠鐵路公安處開鐵公（昆南）受案字〔2014〕1027號受案登記表，證實開遠鐵路公安處發(fā)現(xiàn)王家營西站貨場2號倉庫有一批品名為“斯坦尼鋼琴”的貨物存在異常。經(jīng)檢查，系內(nèi)裝紅河硬盒香煙及云煙珍品香煙，該處當即成立專案組進行跟蹤偵查。
2、開遠鐵路公安處刑警支隊李某某、許某某、林某、王某出具的犯罪嫌疑人歸案情況的說明，證明了開遠鐵路公安處刑偵支隊偵查員于2015年5月25日先后抓獲楊某2和楊青，繳獲扣押假煙的情況。
3、云南省丘北縣公安局錦屏派出所出具的楊青、楊某2戶口證明2份、劣跡查詢證明2份，證明被告人楊青、楊某2的身份情況。
4、文山壯族苗族自治州公安局、丘北縣公安局提供的移送案件通知書，反映了文山公安機關與開鐵公安處移交、偵辦本案的情況。
5、證人羅某某、付某某的證言，證實丘北縣上寨倉庫的出租人、租用人及該出租房的使用情況。
6、證人楊某的證言，證實2015年5月25日，楊某應楊青之約，開著紅色凱迪拉克轎車到硯山，在此過程中楊青打過幾個電話，返回丘北吃飯時被警察帶到公安局，與楊青、楊某2的供述與辯解相互印證。
7、被告人楊青在公安偵查階段和法庭上的供述，其供述了幫助楊某2拉假煙探路的事實，與被告人楊某2的供述與辯解、證人楊某的證言相互印證。
8、被告人楊某2在偵查階段和在法庭上的供述，其供述了先后2次拉假煙被查獲的事實，與被告人楊青的供述與辯解、證人楊某的證言相互印證。
9、辨認筆錄，在見證人的見證下，經(jīng)羅某某依法辨認，犯罪嫌疑人楊青、證人付某某就是租用其場地建蓋倉庫（廠房）的人。
10、文山州發(fā)改委價格認證中心出具的價格鑒定結論書，反映了先后2次查獲的假煙的價值。
11、云南省煙草質量監(jiān)督檢測站出具的檢驗報告，反映了2次查獲的假煙均系假冒注冊商標偽劣卷煙。
12、開遠鐵路公安處刑偵支隊出具的扣押決定書、扣押筆錄、扣押清單和情況說明，反映了公安機關扣押、存放涉案款物的情況。
13、刑事照片，反映了被告人楊青、楊某2運輸假冒偽劣卷煙的特征、包裝形狀、數(shù)量、運送假煙的車輛以及對堆放假煙的地點進行指認的經(jīng)過情況。
14、情況說明、詢問筆錄和反映楊某2、楊青在涉案期間通話的光盤等其他證據(jù)。
上列當庭宣讀和出示的證據(jù)，經(jīng)公安機關依法收集，證據(jù)客觀真實，取證程序合法，具備客觀性、關聯(lián)性和合法性，經(jīng)法庭舉證、質證，被告人楊青及其辯護人、楊某2均未提出實質性異議，本院決定作為認定本案指控事實的證據(jù)，依法予以采信。
針對控辯雙方在法庭上的控辯意見，本院分析評判如下：
本院認為
1、關于對被告人楊青、楊某2行為的定性問題。公訴機關認為二被告人的行為應定為非法經(jīng)營罪，辯護人認為應定性為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）。本院認為，二被告人的行為應定性為非法經(jīng)營罪。理由是：第一，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營罪，屬于想象競合犯，應按“擇一從重”的原則定罪量刑?！督忉尅返谖鍡l規(guī)定：“行為人實施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時構成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”第二，非法經(jīng)營罪比生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪處罰較重。依據(jù)最高人民法院《關于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》，“處罰較重”應理解為法定最高刑較重；如果法定最高刑相同，則是指法定最低刑較重；如果主刑的法定最高刑和最低刑都相同，則看附加刑。非法經(jīng)營罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的法定最低刑均為拘役，并處或者單處罰金；生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的法定最高刑為無期徒刑，非法經(jīng)營罪的最高刑為有期徒刑。從法定最高刑上看，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪比非法經(jīng)營罪重。但判斷罪輕罪重不是單純比較法定最高刑和最低量刑幅度高低，而是根據(jù)案件具體情況，結合具體犯罪行為應當適用的法定刑幅度，比較兩罪的具體法定刑幅度的高低。不能因刑法第一百四十條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的法定最高刑為無期徒刑，而對所有銷售假煙案件以該罪論處。在主刑為有期徒刑的量刑幅度內(nèi)，非法經(jīng)營罪在兩個法定刑幅度最高刑分別為有期徒刑五年和十五年，因此，相對于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪屬于“處罰較重”。第三，二被告人客觀上實施了運輸假煙的行為，符合非法經(jīng)營罪的客觀要件。《解釋》第六條規(guī)定：“明知他人實施本解釋第一條所列犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所、設備、運輸、倉儲、保管、郵寄、代理進出口等便利條件，或者提供生產(chǎn)技術、卷煙配方的，應當按照共犯追究刑事責任?！狈欠ń?jīng)營罪不論卷煙是否已經(jīng)銷售，只要存在購買、運輸、儲存、銷售等任一行為，都構成犯罪既遂。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是一個選擇性罪名，客觀上表現(xiàn)為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為，本案中，被告人楊青、楊某2共同實施了運輸假煙的行為，不是生產(chǎn)、銷售行為。第四，二被告人的行為侵犯的客體是國家對煙草專賣管理的法律法規(guī)，擾亂的是國家對煙草市場的管理秩序。《解釋》第一條第五款規(guī)定：“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！北景钢袟钋?、楊某2非法經(jīng)營（運輸）的雖然是假煙，但其行為侵犯的客體是國家對煙草的管理制度，擾亂的是煙草市場的管理秩序。因此，本院認為，被告人楊青、楊某2的行為應定性為非法經(jīng)營罪。辯護人關于楊青的行為應認定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）的辯護意見不能成立，不予采納，公訴機關的意見成立，本院予以采納。
2、關于對二被告人犯罪事實的認定?？剞q雙方對楊某2主觀上明知是假煙，仍先后2次實施了運輸假煙的行為沒有異議。對楊青主觀上明知楊某2運輸假煙，仍為楊某2探路，認定其參與運輸假煙，共同實施犯罪也沒有異議，但對能否認定楊青參與了4月25日運輸假煙的問題，存在著不同的意見。被告人楊青及其辯護人認為公訴機關指控楊青參與本次犯罪的事實不清、證據(jù)不足，不能認定。公訴機關指控認定楊青參與此次犯罪，認為楊青與楊某2事前有共謀，有共同犯罪故意，并在法庭上提供以下相應的指控證據(jù)：一是被告人楊某2的供述與辯解，其供認了拉假煙被查獲的事實，也供述了事后他曾經(jīng)向楊青說過此事，楊青知道此事。二是被告人楊青的供述與辯解，其供認了楊某2曾經(jīng)向他說過這事。三是通話記錄，反映了在4月25日前后楊某2與楊青通過電話的情況。通過庭審查明的事實及相應的證據(jù)，本院認為，公訴機關對楊青的這一指控證據(jù)不足。理由是：第一，通話記錄只能證明楊某2與楊青在此段時間通過電話，但無法反映他們之間通話的具體內(nèi)容，更不能證明楊某2去拉假煙之前與楊青如何商量，如何謀劃等內(nèi)容。第二，楊某2與楊青之間具有親屬關系，相互之間用手機通話聯(lián)系是正常的現(xiàn)象。第三，楊某2拉假煙被查的事件發(fā)生以后，楊某2曾經(jīng)告訴楊青，楊青事后知道此事，不能證明事前楊青與楊某2曾有共謀。因此，本院認為，公訴機關對此項指控雖然有一些證據(jù)，但僅憑在案的這些證據(jù)，不能充分證明二被告人事前有共謀，故，公訴機關的指控證據(jù)不足，本院不予認定。被告人楊青及其辯護人的辯護意見成立，本院予以采納。
3、關于本案主從犯的認定。公訴機關認為本案中楊青、楊某2是一般的共同犯罪，不宜劃分主從犯。辯護人認為應該認定楊青為從犯。本院通過庭審查實：一是使用福建漳州1586024****這個手機號的人確實存在；二是楊某2拉假煙是與福建漳州人聯(lián)系，按其安排運輸假煙。楊某2在法庭上的供述與辯解和法庭上展示的通訊記錄，反映了4月25日和5月25日楊某2先后2次拉假煙都是與使用這個手機號的人聯(lián)系，并按照其要求運假煙。本案的證據(jù)材料只能證明楊某2、楊青在生產(chǎn)、運輸、儲存、銷售等整個環(huán)節(jié)中實施了運輸假煙的行為，但假煙的貨主是誰？如何進行銷售？銷售假煙后利潤如何分配等等問題都無法查實。本院認為，被告人楊某2拉假煙是與福建漳州的人聯(lián)系，然后按其要求運輸假煙，雖然福建漳州人未被抓獲，但在不能確認貨主是誰且楊青、楊某2是在福建漳州人的安排下，二被告人提供了運輸?shù)臈l件，實施了運輸假煙的行為，因此，認定楊青、楊某2為從犯較為妥當。辯護人關于應認定楊青為從犯的辯護意見成立，予以采納。
綜上，本院認為，被告人楊青、楊某2違反國家煙草專賣法律法規(guī)規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣許可證，非法經(jīng)營假冒注冊商標偽劣卷煙，其中，被告人楊某2運輸假煙2次，共9000條，價值共計人民幣438500元，根據(jù)《解釋》第三條第二款第（一）的規(guī)定，屬“情節(jié)特別嚴重”，被告人楊青明知楊某2拉假煙，為楊某2運輸假煙探路，參與運輸假煙4500條，價值人民幣221500元，根據(jù)《解釋》第三條第一款第（一）項的規(guī)定，屬“情節(jié)嚴重”，二被告人的行為已觸犯刑法，均構成非法經(jīng)營罪，開遠鐵路運輸檢察院對被告人楊青、楊某2犯非法經(jīng)營罪的指控罪名成立，本院予以支持，應以非法經(jīng)營罪追究二被告人的刑事責任。
被告人楊某2的行為屬“情節(jié)特別嚴重”，依法應當判處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)，但鑒于楊某2系從犯，依法應當從輕、減輕或者免除處罰，且楊某2在非法經(jīng)營過程中，其行為并非通過非法經(jīng)營從倒賣假煙中獲取利潤，只是實施了運輸假煙、收取運費的行為，與倒賣假煙從中牟利的行為相比，犯罪較輕。綜合上述量刑情節(jié)，本院決定對被告人楊某2減輕處罰。
被告人楊青的行為屬“情節(jié)嚴重”，依法應當判處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。鑒于楊青系從犯，依法應當從輕、減輕或者免除處罰。綜合考慮其量刑情節(jié)，本院決定對其從輕處罰。
綜上所述，根據(jù)本案被告人楊青、楊某2犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對社會的危害程度，依法判決如下：
裁判結果
一、依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款、第二十七條、第六十一條、第六十三條第一款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條及最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第二款第（一）項、第五條、第六條和最高人民法院《關于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第一條、第二條、第五條之規(guī)定，被告人楊某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣五萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金限判決生效后的次日起三個月內(nèi)繳納）
二、依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款、第二十七條、第六十一條、第六十二條、第七十二條第一款、第三款、第五十二條、第五十三條及最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第一款第（一）項、第五條、第六條和最高人民法院《關于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第一條、第二條、第五條之規(guī)定，被告人楊青犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣三萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。扣押楊青的人民幣1800元抵扣罰金，其余罰金限判決生效后的次日起三個月內(nèi)繳納）
三、依照《中華人民共和國刑法》第七十五條、第七十六條之規(guī)定，對宣告緩刑的被告人楊某2、楊青依法實行社區(qū)矯正。
四、依照《中華人民共和國刑法》第六十四條之規(guī)定，隨案移送的用于作案使用的牌照號為云H179**小型貨車1輛、手機3部予以沒收，扣押的假煙9000條由有關機關依法處理。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向昆明鐵路運輸中級法院提出上訴，書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長朱華榮
審判員胡會東
代理審判員陳俊霖
裁判日期
二〇一六年七月七日
書記員
書記員夏苑馨
