審理法院：鹿邑縣人民法院
案 號：（2018）豫1628刑初437號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-09-17
審理經(jīng)過
鹿邑縣人民檢察院以鹿檢公訴刑訴（2017）489號起訴書和鹿檢公訴刑補訴（2018）1號補充起訴決定書指控被告人程某1犯非法經(jīng)營罪，向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。鹿邑縣人民檢察院指派檢察員邱維出庭支持公訴，被告人程某1及其辯護(hù)人汪繼華、王亞芳到庭參加了訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
鹿邑縣人民檢察院指控，2017年9月12日，鹿邑縣公安局聯(lián)合鹿邑縣煙草專賣局、工商局執(zhí)法過程中，在被告人程某1租用鹿邑縣馬鋪鎮(zhèn)元和觀原清川棉業(yè)公司的廠房內(nèi)，查獲制煙設(shè)備一套、煙葉15740公斤，煙葉（梗）81030公斤，煙絲12950公斤，經(jīng)鹿邑縣煙草專賣局價格認(rèn)證，上述煙草制品價值5928268.90元。經(jīng)查，被告人程某1從2016年底，未經(jīng)許可從黑龍江省佳木斯市樺川縣等地收購煙葉私自加工。在被告人程某1租用的鹿邑縣馬鋪鎮(zhèn)元和觀原清川棉業(yè)公司廠房內(nèi)，查獲立式打葉機(jī)1臺、隧道式回潮機(jī)2臺、直刃滾刀式切絲機(jī)1臺、滾筒式烘絲機(jī)1臺、振動式篩分機(jī)1臺，以上機(jī)械經(jīng)國家煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心鑒定均為偽劣煙草專用機(jī)械，系被告人程某1購買用于加工偽劣煙草。經(jīng)河南省煙草專賣局認(rèn)定：上述專用機(jī)械價格為353.6萬元。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人程某1違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，擾亂市場，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。請依法判處。
一審答辯情況
被告人辯稱，對起訴書指控的事實和罪名無異議。對鑒定價格有異議，對煙葉梗鑒定有異議，其購買的都是煙站不要的，煙葉梗是廢料，生產(chǎn)工具是自己焊制的，沒有商標(biāo)。
辯護(hù)人辯稱，辯護(hù)人認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)以生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪未遂和非法經(jīng)營罪未遂中的重罪認(rèn)定，且本案非法經(jīng)營數(shù)額認(rèn)定沒有事實依據(jù)，現(xiàn)發(fā)表如下辯護(hù)意見：1.關(guān)于本案涉案煙草和機(jī)械的價格問題，應(yīng)當(dāng)適用《涉煙案件物品價格鑒定操作規(guī)范》（以下簡稱《操作規(guī)范》）。辯護(hù)人認(rèn)為《操作規(guī)范》是對《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2010年司法解釋》）的補充，是有效的法律規(guī)范?！恫僮饕?guī)范》立法時已經(jīng)考慮《2010年司法解釋》。該規(guī)范第一條規(guī)定：“為了規(guī)范價格鑒定行為，統(tǒng)一涉煙物品價格鑒定的操作方法和標(biāo)準(zhǔn)，保證價格鑒定結(jié)論客觀、公正，根據(jù)《中華人民共和國價格法》、……《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》及國家相關(guān)規(guī)定，結(jié)合涉煙案件物品價格鑒定工作實際，制定本規(guī)范?！眹野l(fā)改委不會明知與《2010年司法解釋》矛盾而故意出臺與之相矛盾的文件。對價格認(rèn)證工作，應(yīng)當(dāng)以發(fā)改委的規(guī)范為準(zhǔn)。2016年4月15日國家發(fā)展和改革委員會價格認(rèn)證中心《價格認(rèn)定行為規(guī)范》第二條規(guī)定：“本規(guī)范所稱價格認(rèn)定，是指經(jīng)有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出，價格認(rèn)定機(jī)構(gòu)對紀(jì)檢監(jiān)察、司法、行政工作中所涉及的，價格不明或者價格有爭議的，實行市場調(diào)節(jié)價的有形產(chǎn)品、無形資產(chǎn)和各類有償服務(wù)進(jìn)行價格確認(rèn)的行為。”第四條規(guī)定：本規(guī)范適用于下列情形中的價格認(rèn)定工作，其中第（二）是指涉嫌刑事案件。對比《2010年司法解釋》和《操作規(guī)范》，顯然后者更為合理和客觀。解釋對煙葉價格首先考慮查清銷售或者購買價格，無法查明的，按查獲的復(fù)烤煙葉、煙葉的價格按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度烤煙調(diào)撥平均基準(zhǔn)價格計算。規(guī)范首先由煙草部門鑒定質(zhì)量和等級，然后認(rèn)定價格。解釋規(guī)定的復(fù)烤煙葉價格認(rèn)定，本案是初烤煙葉，以司法解釋的價格認(rèn)定方式無法得出正確的結(jié)論。解釋沒有說明煙梗與煙葉的關(guān)系，規(guī)范將煙梗與煙葉區(qū)別開來。解釋對煙草專用機(jī)械價格認(rèn)定按對應(yīng)品種價格，規(guī)范先認(rèn)定煙草專用機(jī)械的使用價值，再認(rèn)定價格，顯然后者更為合理。規(guī)范價格評估更為詳細(xì)，易操作，解釋則相反。2.起訴書對涉案煙葉、煙絲價格認(rèn)定沒有事實和法律依據(jù)。沒有查明煙葉質(zhì)量和等級直接認(rèn)定價格，違法！《2010司法解釋》第七條規(guī)定：“辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件，需要對偽劣煙草專賣品鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托國務(wù)院產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門指定的煙草質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)進(jìn)行?！薄恫僮饕?guī)范》第五條規(guī)定：“制煙原料、制煙輔料、煙草制品的品質(zhì)及真?zhèn)?，以委托方提供的由國家產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門指定的煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測機(jī)構(gòu)出具的技術(shù)檢驗報告為準(zhǔn)?！鄙鲜鼍?guī)定對煙草制品首先進(jìn)行質(zhì)量鑒定，然后認(rèn)定價格。涉案機(jī)械由上述部門鑒定，就證明了鑒定方應(yīng)當(dāng)由國家產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門指定的煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測機(jī)構(gòu)鑒定品質(zhì)，然后由煙草專賣部門核定價格，而不是直接由煙草專賣局核定價格。鹿邑縣煙草專賣局關(guān)于涉案煙草制品的價格認(rèn)定相關(guān)證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。沒有分清本案是初烤煙葉還是復(fù)烤煙葉。本案程某1是從農(nóng)民手中購買的煙葉，屬于初烤煙葉。這一點煙草局出庭證人也能證明。初烤煙葉是煙葉采摘后第一次烘烤，由農(nóng)戶實施。復(fù)烤煙葉在初烤煙基礎(chǔ)上進(jìn)行第二次煙葉水分調(diào)整，使其成為卷煙生產(chǎn)的真正原料。初烤后的煙葉轉(zhuǎn)為卷煙工業(yè)生產(chǎn)原料要經(jīng)過復(fù)烤，復(fù)烤由煙草公司收購后進(jìn)行。本案程某1直接從農(nóng)戶手中購買煙葉，系初烤煙葉，不適用復(fù)烤煙葉的價值。沒有查明煙葉、煙絲的質(zhì)量。前已論述《2010年司法解釋》與《操作規(guī)范》，尤其是《操作規(guī)范》已經(jīng)規(guī)定了對于煙草專賣品應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行品質(zhì)鑒定，再進(jìn)行價格核定。本案煙葉是否殘次品、質(zhì)量如何，沒有定論，如何認(rèn)定其價格？證據(jù)本身自相矛盾。初烤煙葉與復(fù)烤煙葉價格不可能相同，煙梗與煙葉價格也不可能相同，鹿邑縣煙草專賣局卻得出同樣的結(jié)論。3.把煙梗與煙葉同價，與事實和法律不符。從常理而言，即使不懂煙草專業(yè)的人，也應(yīng)當(dāng)知道煙梗與煙葉使用價值相差很遠(yuǎn)，不可能同價。《操作規(guī)范》第三條規(guī)定：“本規(guī)范所稱制煙原料包括煙葉（含復(fù)烤煙葉下同）、煙梗、煙沫、煙草薄片和煙絲（含毛煙絲、梗絲，下同）?！备鶕?jù)該規(guī)定，煙梗與煙葉有所區(qū)別?！渡姘笩煵輰Ｙu品價格核價表》和《關(guān)于程某1涉案物品情況》，根據(jù)《2010年司法解釋》得出的結(jié)論有錯誤?！?010年司法解釋》并沒有規(guī)定煙葉包括煙梗，故煙葉是否包括煙梗，最高人民法院沒有解釋權(quán)，仍需要行政機(jī)關(guān)作為解釋。2013年7月9日國家發(fā)改委價格認(rèn)證中心《涉煙案件物品價格鑒定操作規(guī)范》第三條規(guī)定：“本規(guī)范所稱制煙原料包括煙葉（含復(fù)烤煙葉下同）、煙梗、煙沫、煙草薄片和煙絲（含毛煙絲、梗絲，下同）?！备鶕?jù)該規(guī)定，煙葉不包括煙梗?！蛾P(guān)于程某1涉案物品情況》認(rèn)為該規(guī)定《2010年司法解釋》矛盾，應(yīng)當(dāng)適用司法解釋。辯護(hù)人認(rèn)為二者并不矛盾，《2010年司法解釋》沒有規(guī)定煙葉包括煙梗，至于煙葉是否包括煙梗，需要有關(guān)行政機(jī)關(guān)解釋。故國家發(fā)改委價格認(rèn)證中心根據(jù)該司法解釋和相關(guān)規(guī)定，作出在價格上區(qū)別煙葉與煙梗，既客觀又符合法律規(guī)定。程某1涉案物品情況說明認(rèn)為：根據(jù)工信部第36號《煙草專賣品準(zhǔn)運證管理辦法》第二條規(guī)定“煙葉包括（再造煙葉和煙梗）等煙草專賣品，應(yīng)當(dāng)持有煙草專賣品準(zhǔn)運證”，以此認(rèn)為，煙梗就是煙葉，故把煙梗與煙葉同等價格評估，辯護(hù)人認(rèn)為不妥。該辦法運輸管理方面的法規(guī)，著重點在于運輸?shù)墓芾?，意思是無論運輸再造煙葉和煙梗，都應(yīng)當(dāng)有準(zhǔn)運證，無準(zhǔn)運證運輸煙梗視同運輸煙葉?！渡鏌煱讣锲穬r格鑒定操作規(guī)范》是對價格管理方面的認(rèn)定管理規(guī)范，著重點在于價格的評估。因此，在價格管理方面認(rèn)定時，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)以《涉煙案件物品價格鑒定操作規(guī)范》為準(zhǔn)。4.本案首先應(yīng)當(dāng)對涉案煙葉、煙絲、煙梗進(jìn)行質(zhì)量鑒定，然后由煙草管理部門認(rèn)定核定其價值。在沒有質(zhì)量鑒定情況下，辯護(hù)人認(rèn)為，涉案煙葉、煙絲、煙梗應(yīng)當(dāng)是偽劣產(chǎn)品，出庭證人也已證明這一事實。根據(jù)《2010年司法解釋》第四條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以買入價或根據(jù)《操作規(guī)范》認(rèn)定等級后確認(rèn)涉案物品價值。該解釋第四條規(guī)定：“非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額。無法查清銷售或者購買價格的，按照下列方法計算非法經(jīng)營數(shù)額……”本案程某1購買煙葉的價格，作為賣方已經(jīng)證明的很清楚，應(yīng)當(dāng)是賣方證明的價格為準(zhǔn)。本案的根據(jù)偵查三卷中程某1購買的介紹人曲勝林和賣方高照峰、付彥龍、宋士明、韓峰、韓雨、曲景才證言證明，每斤2.8元到5元左右，這是確定的事實。煙草專賣局核價卻是高出將近10倍，明顯與事實不符。根據(jù)司法解釋和相關(guān)規(guī)定，涉案煙葉的價格應(yīng)當(dāng)以買入價為準(zhǔn)。涉案煙葉、煙絲、煙葉應(yīng)當(dāng)是偽劣產(chǎn)品。按照煙葉級別的調(diào)撥基準(zhǔn)價計算，明顯是指相對等級質(zhì)量的煙葉，如果是偽劣煙葉，顯然不能這樣認(rèn)定價格?！恫僮饕?guī)范》規(guī)定第六條規(guī)定：“涉煙案件中制煙原料的價格鑒定，經(jīng)煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測機(jī)構(gòu)檢驗為有等級的煙葉，按照省級煙草專賣行政主管部門公布的上年度初烤煙葉的中準(zhǔn)級（X2F）的平均調(diào)撥價格計算；不列級煙葉按照下等、低次等級的平均調(diào)撥價格（簡單算術(shù)平均）計算；無使用價值或廢棄霉變煙葉按照低次等級（GY2）的平均調(diào)撥價格計算。煙葉與片煙（或稱煙片，為經(jīng)加工剔除煙梗后的煙葉）的重量比例為1:0.7?！北景笩熃z、煙梗、煙葉應(yīng)當(dāng)是劣質(zhì)產(chǎn)品，理由是：沒有經(jīng)過復(fù)烤。制作卷煙使用的煙葉、煙梗要經(jīng)過復(fù)烤。煙絲、煙梗屬于初烤煙葉，沒有經(jīng)過復(fù)烤，也不具備正規(guī)廠家生產(chǎn)、加工條件。至少說，沒有經(jīng)過復(fù)烤就制作煙絲和煙梗，肯定屬于劣質(zhì)產(chǎn)品，出庭證人已經(jīng)證明這一問題。農(nóng)民初烤的煙葉，農(nóng)民技術(shù)不過關(guān)，根據(jù)賣方證言，都是按照合同賣給政府后剩余的煙葉，雖然沒有經(jīng)過鑒定，屬于劣質(zhì)產(chǎn)品的可能性較大。5.補充起訴書認(rèn)定涉案為機(jī)械為煙草專用機(jī)械，經(jīng)河南省煙草專賣局認(rèn)定上述專用機(jī)械價格為353.6萬元，認(rèn)定為非法經(jīng)營的數(shù)額，無事實和法律依據(jù)。認(rèn)定本案價值353.6萬元沒有依據(jù)。補充偵查卷第3頁，河南省煙草專賣局2018年1月31日《關(guān)于周口市辦理非法生產(chǎn)煙絲案件中涉案物品的價格說明》，首先確認(rèn)為偽劣煙草專用機(jī)械，其次說明上述完整機(jī)械設(shè)備在《價格目錄》中最低價格機(jī)型為353.6萬元，并未得出涉案機(jī)械價值353.6萬元的結(jié)論。起訴書如此認(rèn)定依據(jù)，根據(jù)哪個有效規(guī)定都是錯誤的：根據(jù)《2010年司法解釋》目錄中沒有該煙草專用機(jī)械的，按照省級以上煙草專賣行政主管部門出具的目錄中同類煙草專用機(jī)械的平均價格計算。本價格說明不是按照“同類煙草專用機(jī)械的平均價格計算”。根據(jù)《操作規(guī)范》規(guī)定：“非法生產(chǎn)、拼裝、購買、銷售的煙草專用機(jī)械、按照機(jī)械設(shè)備的完整、完好程度及生產(chǎn)能力，參考同類煙草專用機(jī)械的完整、完好程度及生產(chǎn)能力，參考同類煙草機(jī)械的價格進(jìn)行鑒定?！痹搩r格說明沒有考慮“機(jī)械設(shè)備的完整、完好程度及生產(chǎn)能力”。國家煙草質(zhì)量鑒別檢驗中心的鑒別檢驗報告不能作為證據(jù)使用。程序違法。委托人并未說明涉案機(jī)械的相關(guān)性能和狀況，認(rèn)定煙草專用機(jī)械沒有依據(jù)?！恫僮饕?guī)范》第十一條第（一）項規(guī)定：“煙草專用機(jī)械的價格鑒定，應(yīng)由委托方提供有效的書面材料，說明該機(jī)械設(shè)備的技術(shù)參數(shù)、完好程度和生產(chǎn)能力等情況?！北景妇碜谥袥]有委托書，在鑒別檢驗報告中也沒有敘述委托方委托說明的內(nèi)容。鑒別檢驗人員為一人?！稛煵輰Ｙu品鑒別檢驗管理辦法》雖未明確規(guī)定必須有兩人以上檢驗鑒別，但根據(jù)該辦法第23條規(guī)定：“鑒別檢驗機(jī)構(gòu)成立抽樣小組”，既然是小組，不可能是一人。國家煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心出具鑒別檢驗報告（補充偵查卷4到34頁），報告首頁第3條明確注明：“報告無編制人、審核人、批準(zhǔn)人簽字無效”，鑒別檢驗結(jié)果中復(fù)核人制表人、檢驗員，均為同一人簽字。鑒別檢驗報告中的批準(zhǔn)人、審核人、編制人、同樣均為同一人簽字。內(nèi)容不客觀。檢驗報告均顯示上述產(chǎn)品無對應(yīng)同類型號機(jī)械，無法通過對應(yīng)同類型號來說明是煙草專用機(jī)械。既然無對應(yīng)型號，就應(yīng)當(dāng)排除該設(shè)備只能用于加工煙草而不能用于其他。本案的切絲、烘干、打葉功能不僅能適用于煙葉，也能適用于中藥或其他，故不能評定為煙草專用機(jī)械。涉案機(jī)械價格如何認(rèn)定？辯護(hù)人認(rèn)為，如果要認(rèn)定涉案機(jī)械的價格，首先應(yīng)當(dāng)由鹿邑縣煙草專賣局對該機(jī)械提供有效的書面材料，說明該機(jī)械設(shè)備的技術(shù)參數(shù)、完好程度和生產(chǎn)能力等情況，然后由國家煙草質(zhì)量鑒別檢驗中心根據(jù)情況結(jié)合相關(guān)依據(jù)認(rèn)定該物品價格。按照機(jī)械設(shè)備的完整、完好程度及生產(chǎn)能力，參考同類煙草專用機(jī)械的完整、完好程度及生產(chǎn)能力，參考同類煙草機(jī)械的價格進(jìn)行鑒定。不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪數(shù)額。行為人購買機(jī)械只是一個犯罪工具，不是為了銷售，不是完整的非法經(jīng)營行為，而是為了加工煙絲，故不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪犯罪數(shù)領(lǐng)。即使認(rèn)定非法經(jīng)營罪的數(shù)額，也應(yīng)當(dāng)是未遂。關(guān)于此觀點，辯護(hù)人將在以下購買煙葉是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪既遂中一并論述。6.本案對涉案煙葉、煙絲、煙梗應(yīng)當(dāng)進(jìn)行鑒定，如果是合格產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)按照非法經(jīng)營罪未遂定罪處罰。如果是偽劣產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)按照生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪未遂與非法經(jīng)營罪未遂擇重罪處罰。這是《2010年司法解釋》中明文規(guī)定的。公訴人并未說明本案為什么是非法經(jīng)營罪既遂。有觀點認(rèn)為，非法經(jīng)營罪是行為犯，煙葉和煙機(jī)是國家專賣品，行為人只要實施了購買煙葉和煙機(jī)的行為，即告既遂，辯護(hù)人認(rèn)為不妥。非法經(jīng)營罪屬于行為犯，理論上存在未遂。行為犯存在未遂，比如綁架罪是行為犯，行為人實施綁架時被抓獲，是未遂，為綁架而作準(zhǔn)備是犯罪預(yù)備。為什么實踐中有一些行為犯未遂沒有按未遂處理呢?一些學(xué)者，包括辯護(hù)人也認(rèn)為，是把犯罪行為機(jī)械地理解為一個點，而不是一條線。行為犯的既遂，是指犯罪行為已經(jīng)完成為既遂。犯罪行為是一個過程，不是一個點。比如生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪是行為犯，其犯罪行為完成包括準(zhǔn)備生產(chǎn)工具、原材料、找工人、籌資、生產(chǎn)加工、聯(lián)系買家、銷售，上述一系列行為完成，才是一個犯罪行為完成。所以“兩高”《2010年司法解釋》才規(guī)定生產(chǎn)偽劣商品未銷售的，按未遂處理。根據(jù)《2010年司法解釋》司法解釋，本案無論是認(rèn)定非法經(jīng)營罪還是生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，均是未遂。解釋第二條第一款規(guī)定：“偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額定罪起點數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的三倍以上的，或者銷售金額未達(dá)到五萬元，但與未銷售貨值金額合計達(dá)到十五萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰?！弊⒁膺@一條，請理解該解釋中偽劣卷煙等煙草專賣品從何而來？行為人要么是自己購買原材料自己加工，要么購買別人的半成品自己加工，不管哪一種方式，按照購買煙草專賣品卻為既遂的話，該條是否還有存在的必要?本解釋所規(guī)定的所有的偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售均可以非法經(jīng)營罪既遂來處理。對于明明可以按照非法經(jīng)營罪既遂處罰的案件，司法解釋為什么要規(guī)定要按照生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪未遂且三倍標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定呢？最高人民法院關(guān)于《2010年司法解釋》理解與適用解釋，規(guī)定該條主要理由如下：“符合犯罪具有社會危害性的本質(zhì)特征。生產(chǎn)、銷售偽劣煙草專賣品就是為了銷售，已經(jīng)生產(chǎn)和購買后準(zhǔn)備銷售的行為，其社會危害性是客觀存在的。如果對這類行為中情節(jié)嚴(yán)重的情形也不定罪處罰，將會使絕大多數(shù)制售假煙的人逃避法律追究。符合刑法關(guān)于犯罪既遂、未遂的理論。犯罪既遂，是指行為人實施了刑法規(guī)定的全部構(gòu)成要件的行為；犯罪未遂，是指行為人已經(jīng)著手實施犯罪，但由于行為人意志以外的原因而沒有實施完刑法規(guī)定的全部構(gòu)成要件。生產(chǎn)、購買假煙，尚未來得及銷售，屬于銷售偽劣產(chǎn)品的未遂狀態(tài)，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品（未遂）定罪處罰?！笨梢娫撍痉ń忉尯屠斫馀c適用在認(rèn)定未遂時，均包括行為人購買煙草專賣品的行為，如果購買是非法經(jīng)營罪既遂，還規(guī)定此行為定生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪未遂做什么？最高人民法院專業(yè)法官觀點，認(rèn)為非法經(jīng)營罪存在未遂。非法經(jīng)營煙草的犯罪行為既遂，應(yīng)當(dāng)是非法經(jīng)營犯罪行為完成，即為賣而買的行為完成或者是賣的行為完成。為了加工而購買原料的行為應(yīng)當(dāng)視為犯罪預(yù)備。把購買煙草即是非法經(jīng)營罪的既遂，沒有依據(jù)。刑法分則中存在非法買賣類犯罪，如毒品、槍支、人口、證件等，只要是實施了為賣而買的行為，即是既遂。對于不是非法買類的犯罪，不能如此理解。如生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營罪。非法經(jīng)營罪名為什么不是非法買賣國家專營、專賣產(chǎn)品罪，意義就在于此。最高人民法院有專家持此觀點。最高人民法院刑二庭副庭長苗有水在安徽省高級人民法院舉辦的刑事審判業(yè)務(wù)培訓(xùn)班上授課內(nèi)容的部分，認(rèn)為非法經(jīng)營罪存在未遂，理由有：第一，經(jīng)營行為有時表現(xiàn)為生產(chǎn)、銷售行為，有時表現(xiàn)為買賣行為，而這些行為都是有未遂的。2001年下發(fā)的《“兩高”關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第2款規(guī)定了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的未遂形態(tài)。第二，以非法經(jīng)營必須“情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成犯罪為由否定其未遂形態(tài)的存在，并不合理。情節(jié)嚴(yán)重在實踐中多表現(xiàn)為經(jīng)營數(shù)額較大。盜竊罪、詐騙罪都有數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，也都有未遂形態(tài)。非法經(jīng)營罪為什么不可以有呢？辯護(hù)人也向法庭提供了購買煙草后準(zhǔn)備出售即被查獲，按未遂的判例，即濟(jì)源市法院判決了郭曉文案刑事判決書，是按非法經(jīng)營罪未遂處理的。
綜上所述，本案涉案物品價格，如果經(jīng)過質(zhì)量鑒定后再認(rèn)定價格，其價值至多在50萬元左右，辯護(hù)人研究，比較非法經(jīng)營罪和生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪未遂刑罰輕重，還是認(rèn)定為非法經(jīng)營罪未遂較重，建議貴院認(rèn)定為非法經(jīng)營罪未遂定罪處罰。
本院查明
經(jīng)審理查明，2017年9月12日，鹿邑縣公安局聯(lián)合鹿邑縣煙草專賣局、工商局執(zhí)法過程中，在被告人程某1租用鹿邑縣馬鋪鎮(zhèn)元和觀原清川棉業(yè)公司的廠房內(nèi)，查獲制煙設(shè)備一套、煙葉15740公斤，煙葉（梗）81030公斤，煙絲12950公斤，經(jīng)鹿邑縣煙草專賣局價格認(rèn)證，上述煙草制品價值5928268.90元。經(jīng)查，被告人程某1從2016年底，未經(jīng)許可從黑龍江省佳木斯市樺川縣等地收購煙葉私自加工。
在被告人程某1租用的鹿邑縣馬鋪鎮(zhèn)元和觀原清川棉業(yè)公司廠房內(nèi)，查獲立式打葉機(jī)1臺、隧道式回潮機(jī)2臺、直刃滾刀式切絲機(jī)1臺、滾筒式烘絲機(jī)1臺、振動式篩分機(jī)1臺，以上機(jī)械經(jīng)國家煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心鑒定均為偽劣煙草專用機(jī)械，系被告人程某1購買用于加工偽劣煙草。經(jīng)河南省煙草專賣局認(rèn)定：上述專用機(jī)械價格為353.6萬元。
認(rèn)定上述事實的證據(jù)如下：
1.被告人程某1的供述：
被告人程某12017年9月13日的供述，2016年4月6日因偷渡在西雙版納州被抓了，判了3個月。傳喚我到鹿邑縣公安局執(zhí)法辦案中心因為我在鹿邑縣馬鋪鎮(zhèn)元和觀加工煙葉了。我加工煙葉的場地是我租一個棉業(yè)公司的老廠房。我是從農(nóng)歷2017年2月份的時候租的廠房。我一共租了一棟，租金一年2萬元。2017年4月份的時候，我開始安裝加工煙葉的機(jī)器，一共一組機(jī)器，這一組機(jī)器包括：煙葉打片機(jī)，煙葉切碎機(jī)，煙葉烘干機(jī)。另外還有兩個鍋爐，鍋爐是用來給煙葉烘干機(jī)供熱量，來烘干煙葉的。我用來加工煙葉的機(jī)器是在2017年4月的時候在許昌購買的，地點我記不住了，就是在許昌去北舞度去的路上，這組機(jī)器我花了36500元。我不知道賣機(jī)器的人叫什么名，現(xiàn)在也沒有他的聯(lián)系方式，賣我機(jī)器的人是個回民，帶個白帽，年齡在50歲左右，身高170CM左右。他在什么地方住我也不知道，當(dāng)時是把機(jī)器給我拉到路邊給我裝的車。我是從2017年7月底的時候開始加工煙葉的，中間生產(chǎn)幾天就停了，真正生產(chǎn)的時間也就是20多天，不到一個月的時間。剛開始那幾天每天能加工6000到7000斤左右?，F(xiàn)在機(jī)器壞了，每天也就是加工3500斤左右的煙葉。加工煙葉的時間都是在晚上，每天的晚上6點30分左右開始加工煙葉，一直到第二天早上6點多的時候結(jié)束。加工煙葉是違法的，白天加工煙葉怕被查到。一般情況下都是雇傭十七八個人進(jìn)行加工，都是我自己在附近村莊找的人。工資是每天結(jié)算，根據(jù)工作量的多少來定工資，一般情況下女的每天100元，男的150元，重體力活每天200元。我加工的煙葉主要是從河南三門峽的盧氏縣和靈寶縣，東北黑龍江佳木斯的樺川縣新城鎮(zhèn)的一個姓曲的人。都是朋友介紹的，朋友的名字我也記不住。佳木斯市樺川縣姓曲的賣給我57000斤煙葉，因我沒有給姓曲的錢，他在當(dāng)?shù)亟?jīng)偵大隊報警了，我還被網(wǎng)上追逃過，現(xiàn)在給我撤案了。他的個人情況你們可以向佳木斯市樺川縣公安局經(jīng)偵大隊核實。我在盧氏縣購買了一車，靈寶縣購買一車，佳木斯市樺川縣購買了兩車。一共有9萬多斤煙葉。我購買的煙葉價格是每斤2角到2.5角不等。我加工成煙絲每斤賣7毛到8毛不等。一斤煙葉能加工5兩半的煙絲。剩下的都是煙葉梗子了，煙葉梗子要是賣的話每斤7分到1角不等。我一個星期前才開始自己收購煙葉加工，現(xiàn)在加工出來的煙絲約2萬斤左右，一點都沒有賣的，今天我一個福建省漳州一個叫“小龍”的人聯(lián)系好，今天準(zhǔn)備裝車賣給小龍，還沒有裝車就被你們查獲了。和“小龍”認(rèn)識是2017年8月份，我?guī)е粋€女的，在鹿邑認(rèn)識的，也不知道叫啥名字，一塊去廣東汕頭去玩，趁著聯(lián)系要煙絲的人，在賓館和小龍認(rèn)識的。我到廣東汕頭去聯(lián)系賣煙絲的人是因為干我們這一行都知道廣東汕頭市朝陽區(qū)田心高速附近一個鎮(zhèn)收煙絲的人多。2017年7月至今一共加工了26萬多斤煙葉。我自己購買了9萬多斤煙葉，加工了26萬斤煙葉，多出來的17萬多斤煙葉是我給別人代加工的。17萬多斤煙葉是替我在汕頭認(rèn)識的兩個人，他們都是汕頭人，一個叫小方，一個小黃，干我們這行的都不說名字，也不問地址。
被告人程某12017年9月17日的供述，我不是真正的老板，我上面有一個我都是叫他叫“老吳”。在2017年春節(jié)過了正月十五之后，我到廣東汕頭市朝陽區(qū)去找生意了，在朝陽區(qū)好像是一個叫“艾美”賓館的地方，當(dāng)時我在賓館吃早餐，當(dāng)時早起大廳吃飯的人很多，我和別人坐了一個桌子，沒事就聊了起來，給我聊天的就是“老吳”，在老吳聊天的時候我說我是河南的，老吳對河南平頂山的賴煙葉比較感興趣，就問我能不能搞到賴煙葉。后來在聊的過程中，老吳提出弄一套機(jī)器在河南加工煙葉，我就答應(yīng)了。這就是我和老吳認(rèn)識的過程，我在廣東汕頭住了3個晚上，我就回鹿邑了，在到家20天左右的時間我給老吳打了一個電話，問老吳是否愿意做煙葉生意，老吳就答應(yīng)了。之后我們倆就開始準(zhǔn)備，老吳負(fù)責(zé)聯(lián)系機(jī)器，我去找場地，過了幾天之后我就出資將馬鋪鎮(zhèn)元和觀原清川棉業(yè)的廠房租過來一個車間，老吳也找到賣機(jī)器的人之后，老吳給我聯(lián)系，叫我許昌往南去北舞渡的路上去拉機(jī)器，機(jī)器錢老吳給過了。老吳給我發(fā)了一個電話號碼，我就去拉制煙葉的機(jī)器了，到許昌和賣機(jī)器的人聯(lián)系之后，賣機(jī)器的人就找一輛貨車開始裝機(jī)器，我出運費，運費是2200元。我在將機(jī)器拉到鹿邑縣之后就開始組裝，裝機(jī)器是我在當(dāng)?shù)卣业暮腹砗傅?。正式生產(chǎn)時在2017年收麥子的時候，原料是老吳在云南紅河州聯(lián)系的煙葉梗子，分三次運來的，第一次是17噸，第二次17.8噸，第三次18.1噸。具體運到鹿邑的時間我忘記了。煙葉梗子運到之后天就熱了起來，也就是在6月底的時候生產(chǎn)了十幾天，生產(chǎn)了不到1萬斤的煙葉梗子，之后就停了。2017年8月14日開始生產(chǎn)煙葉梗子，在生產(chǎn)4天之后，機(jī)器壞了，修機(jī)器用去了4天，之后我就加工了從佳木斯的煙葉，佳木斯的煙葉情況我在上次已經(jīng)交代過了，佳木斯的煙葉加工了多少煙絲我也沒有計算過，后來我就聯(lián)系三門峽靈寶縣一個叫“老蔣”的人聯(lián)系的煙葉，先是從盧氏縣拉回來一車卸在了倉庫內(nèi)，后來從靈寶聯(lián)系了兩車卸掉了一車，另一車沒有卸掉就被你們查獲了。盧氏縣的一車煙葉花了2000元左右，靈寶縣的煙葉花了不到3000元，三車煙葉均不包括運費。老吳就給我聯(lián)系3車煙葉梗子，后來生產(chǎn)的出來的煙葉梗子老吳也拉走了。
被告人程某12017年9月28日供述，我考慮好了，現(xiàn)在我如實交待。你們第一次訊時，有的地方我說的是謊話，現(xiàn)在我說實話。2017年2月份，我在鹿邑縣元和觀租了清川棉業(yè)的廠房（每年租金2萬元）準(zhǔn)備庫存點煙葉，進(jìn)行加工，找點生意干，賺錢還賬，因為我賭博欠了別人好多錢。2017年4月份，我和漯河的一個女網(wǎng)友（現(xiàn)在沒有她的聯(lián)系方式了），開車就去了廣東省汕頭市。第二天晚上就到了，是從田新收費站下的高速，走了有十來公里，住在朝陽區(qū)的一個賓館，忘了賓館名字。第二天在賓館大廳里聊天時，認(rèn)識一個自稱是山東的老板，四十七八歲，個子不高，平頭，他還讓我看了看身份證，身份證是山東的，我聽口音他不是東人，像是汕頭本地人，稱他“華哥”。就商量做煙草生意，華哥說他投資購買機(jī)器，讓我找廠房生產(chǎn)加工煙葉。華哥說：賺了錢我們四六分成?！拔覜]有同意，后來華哥每月給我四萬元的好處費。商量好之后，我就回鹿邑了，過了有七八天，華哥給我打電話說：“機(jī)器買好了，你過來拉吧。”當(dāng)天晚上我就開著車去了許昌北舞度路上，按華哥給我的手機(jī)號碼聯(lián)系送機(jī)器的人。賣機(jī)器的人找的車，我付了2300元運費，就把機(jī)器拉到了鹿邑縣元和觀清川棉業(yè)廠里。當(dāng)時我不知道拉的都是什么機(jī)器，拉回來第三天華哥就給我打電話說：“我給你安排兩個福建云霄的師傅給你安裝和調(diào)試機(jī)器，你去亳州火車站接他們?！毕挛缥妩c多，我開車去亳州火車站把兩位師博接到了元和觀廠里，這兩位師傅干了七八天才把機(jī)器安裝調(diào)戰(zhàn)好。這些機(jī)器共花了三萬多元，是華哥付的款，人也是華哥聯(lián)系的。
被告人程某12017年11月8日的供述，我只是幫別人打工的，我所開的這個煙絲加工點，實際出資是一個叫”龍哥”的人。龍哥給我看過他的一個身份證，身份證上面寫的山東濟(jì)南的，姓閆，具體名字我沒看清，名字是三個字，不過在我給他談話的時候，他的口音是廣東或福建那一片的。我上次交代過了，我是在廣東汕頭朝陽區(qū)一個叫艾美酒店認(rèn)識的。這個都是干我們這一行的（都是做煙草的），我是在2017年春節(jié)前去的廣東汕頭，住在艾美酒店，在賓館吃早餐的時候，我們一個桌，談了這個生意，這是我第一次見到龍哥。當(dāng)時我是給黑龍江樺川縣的曲勝林銷煙葉，我?guī)Я它c樣品，在艾美賓館里，我叫龍哥看了煙葉樣品，龍哥不要，在艾美酒店見了兩人，都不要曲勝林的煙葉，我就回鹿邑了。在2017年春節(jié)后（正月二十幾忘了），我從亳州坐晚上火車到的漳州，我去漳州云霄縣找我朋友“黃帝”玩，我在“黃帝”那住了一夜。第二天就去廣州汕頭朝陽區(qū)的艾美酒店。我在艾美酒店碰見了龍哥的“小弟”，他問我上次來帶的樣品煙葉賣掉了沒有，我說沒有，下午沒事的一起喝個茶，和“龍哥”見個面。我答應(yīng)了，當(dāng)天下午“龍哥”也沒給我聯(lián)系。在第二天早起，我在酒店大廳坐著，碰見了“龍哥”，我一起進(jìn)了早餐部，在吃飯的過程中，龍哥問我煙葉賣掉沒有，我說沒有。之后龍哥就給我說，我給你出個點子，敢干不？我說敢干。之后龍哥給我說我給你聯(lián)系機(jī)器，加工煙絲，算我們兩個合伙的。我就問龍哥，能賺多少錢？龍哥說沒有一定的數(shù)。我不知道能賺多少錢，我就給龍哥提出我給他找廠房、工人，負(fù)責(zé)加工煙絲，龍哥給我發(fā)工資。之后我們互相留了聯(lián)系方式，當(dāng)天晚上“龍哥”請我在艾美酒店旁邊一個溫泉（艾美酒店自己的店）洗了澡，蹦蹦迪，第二天我就回來鹿邑了。之后在鹿邑縣聯(lián)系廠房，去漯河和許昌交接的地方拉機(jī)器，我在以前都供述過了。加工煙絲，煙葉都是“龍哥”聯(lián)系好的煙葉，叫我到鹿邑北高速路口接車，我去接車。我接到煙葉車之后，直接將煙葉卸到廠房里，煙葉錢和運費我都不問。“龍哥”一共送來了五車煙葉。有一車是沒有卸掉被你們查獲了，被你查獲的煙葉也是龍哥給我聯(lián)系接的車。在接車后，三門峽的“老蔣”給我打電話，說他有一車煙葉送到河南東路（三門峽市河南西，鹿邑是河?xùn)|），老蔣叫我打聽買他這車煙葉的老板是誰？當(dāng)時這車貨到了之后，看看車牌是三門峽的，就給老蔣說你這次煙葉在我這兒，我還問老蔣多少錢一斤，老蔣說幾毛錢一斤，當(dāng)時我看便宜，就讓老蔣幫我兩車煙葉，我們說過之后當(dāng)天就被你們查獲了。龍哥送煙葉就送來了五車，另外在2017年5月2日的時候我在鹿邑北高速口接了一車煙葉梗子，當(dāng)時是一輛13米的半掛車來送的，我接車的時候是晚上11點左右，車牌是山東的牌照。“龍哥”送煙葉梗給我說是用來打碎做有機(jī)肥料的。一直到被查獲也沒有打碎。“龍哥”一共送來三車煙葉梗。
2.證人齊永齊某言，我在鹿邑縣馬鋪鎮(zhèn)元和觀酒廠南邊老清川棉業(yè)院內(nèi)給別人加工煙絲了。老板叫程某1，有四十多歲，短發(fā)，身高中等，體態(tài)較胖，他家是柘城縣洪恩鄉(xiāng)街上，我們是老鄉(xiāng)。我在鹿邑縣馬鋪鎮(zhèn)老清川棉業(yè)院內(nèi)給老板加工煙葉三天了，前幾天我在洪恩鎮(zhèn)上碰見程某1，他問我可去跟著他干活？我說去干啥活，程某1說加工煙葉。第二天下午程某1開著車，我騎著摩托車在后邊跟著，我們一塊來到煙葉加工廠。他說按天算工，一天一百五十元，中午管吃，晚上六點左右下班，第二天早上我就騎著摩托車來上班，晚上下班騎著摩托車回家。我的工資都是老板程某1給我。我在廠里面都是老板安排我干活，有時負(fù)責(zé)清點編制袋子裝煙葉開著機(jī)動三輪車往大車上盤貨裝貨，讓我看著打包每一包都是50斤。廠里面有十多個工人左右，基本上都是馬鋪的人，我不認(rèn)識也不知道啥名字。我不認(rèn)識其他人，有人負(fù)責(zé)烘干機(jī)烘好的煙絲，有人用木锨把煙絲鏟到機(jī)器上，另外幾個人把煙絲裝到編織袋內(nèi)，都是老板自己安排的活。加工好的煙絲都用大車?yán)吡?，具體拉哪去了我不知道，今天晚上準(zhǔn)備裝車，你們公安局的人來了。
3.證人仝銳的證言，我去牛集摘辣椒，走到北邊聽到路邊賣桃的和人家聊天說干活一夜發(fā)100塊錢，沒說干啥。我摘完辣椒，聽路邊賣桃的人說北邊有人招人干活，一夜給100塊錢，我也沒問干啥的，直接就過去了。我今天晚上六點左右去的。我去煙絲廠里歸攏歸攏煙絲。和我一起干活的我知道有幾個女的和我是一個大隊的，但是認(rèn)不清楚，叫不上來名字。
4.證人朱春朱某言，2017年9月14日下午，偵查人員在我和程某1的住處搜查時查獲的10萬元現(xiàn)金不是我的，是程某1的。
5.證人寧長寧某言，2017年9月11日早上，三門峽的一個人給我打電話說讓我給他拉煙葉，他給我說拉到鹿邑縣，這一趟運費是2700元，我看行，我就同意了。我在洛陽市洛寧縣的一個地方裝的煙葉，裝了一車，總共有5噸多貨，那個人就安排我說：“你開著車只管往鹿邑縣走，路上有人給你打電話。”我自己就開車往鹿邑縣來，我到鹿邑縣后有個人給我打電話，他讓我在鹿邑下高速往北走，走了一會，有人來接我，他領(lǐng)著我把車開到一個廠里，我下高速的時候是夜里十點左右，開到廠里用了十來分鐘。到廠里后那個人就讓我先出去休息等電話通知，9月12日九點左右，那個人給我打電話讓我廠里去過磅，我就開著車?yán)粋€男子出了廠往北去過磅，過了磅后我就掉頭又回到那個廠里，過了一會你們公安局的人就來了，就把我?guī)У焦簿至恕?/p>
6.證人張劉張某言，我在鹿邑縣馬鋪鎮(zhèn)元和觀酒廠南路東老清川棉業(yè)院內(nèi)幫助別人在廠內(nèi)加工煙絲。是老板找的我，前天下午大概五點多的時候，我和胡洼的眼鏡和后王的一個女的，她們倆的名字我不知道叫什么，都是給人家摘辣椒的時候認(rèn)識的，都是挨邊莊的。我們?nèi)嗽诘乩镎苯纷呋丶业穆飞希龅揭粋€白車，具體什么車我不知道，從車上下來一個男的。問我們干活不干，晚上六點半干到早上六點，每個人一天100元錢。我們一聽說就說去看看，老板給我們說在元和觀酒廠南路東老清川棉業(yè)院內(nèi)干活，我們?nèi)腿チ?。我們到里面一看是干煙葉活的，就同意了。當(dāng)時就在那干了，干完活后老板每個人給了100元現(xiàn)金。昨天干了一晚上，老板沒給錢，今天在那干了沒多久，就被你們帶到這來了。我去那加工煙絲今天是第三天。我是把煙葉按住煙葉往一個機(jī)器里面送，然后煙葉出來了成把的煙葉就變軟了。和我一起干活的平時都是十三四個人，具體人數(shù)我記不清了，我就知道俺村的算我有五個人，其他的都是挨邊村的，聽說還有賈灘的，我都叫不出來名字，給我一塊去的還有胡洼的眼鏡和后王的一個女的。一晚上能加工出來二三百包煙絲，一包煙絲是50市斤，有專門稱重量裝包的。我上班期間往外面拉走的煙絲在2017年9月10日晚上11點多的時候裝了一車，誰裝的車我不知道，就知道裝了30包左右，具體包數(shù)老板知道。不算今天這車煙葉，在前兩天拉過來三車煙葉，拉煙葉的車就是今天在院里頭停在那的拉煙葉的車?yán)摹Ｇ疤焱砩闲读艘卉嚐熑~，昨天晚上卸了兩車煙葉，前兩天卸的煙葉已經(jīng)加工完了。老板我不知道他的名字，聽說是柘城那邊的人，老板看上去有四十歲左右。是個男的，高個，偏胖，他天天在，去的時候開的是個白色的小車，什么牌子的車我不知道，去的時候都帶著一個女的，看上去三十多歲，穿著連衣裙，還有一個燒鍋爐的男的，每次老板來的時候老板都帶著那個女的和這個燒鍋爐的男的，走的時候那個女的和燒鍋爐的做老板的車一塊走。聽說燒鍋爐的是南陽的。
7.證人胡心胡某1言，是五天前的下午，具體時間我記不清了，我從外邊打工回來，在家沒活干，在莊頭玩，正好碰到我莊的老莊，他的大名我不知道，跟我是一個莊的，老莊給我說有活干，問我去不去，晚上六點半干到早上六點，每個人一天150元錢，一聽說就說去看看。然后我就去元和觀酒廠南路東老清川棉業(yè)院內(nèi)干活，我到里面一看是干煙葉活的，當(dāng)時就在那干了，干完活后老板每個人給了150元現(xiàn)金。我干的時候平時都是十三四個人，具體人數(shù)我記不清了，我就知道俺村的算我有五個人，有宋子賢、胡東胡某3東成、還有一個女的。一晚上能加工出來二三百包煙絲，一包煙絲是50市斤，有專門稱重量裝包的。我上班的這五天，具體時間不確定，基本上是每天加工好的煙絲都拉走了，估計拉走的有三四車，拉煙絲的車都不一樣，具體什么樣的車我不清楚。
8.證人王進(jìn)王某1言，半個月前，下午四點多，我在元和觀酒廠門口那邊玩，有個人過來問我干活不干，在老清川棉業(yè)院內(nèi)干活，每天給150元錢，我就去了。到里面一看是干煙葉活的，就同意了。當(dāng)時就在那干了，干完活后老板每個人給了150元現(xiàn)金。我身體不好，沒在那干幾天，總共干六天。我干的時候平時都是十三四個人，具體人數(shù)我記不清了，我就知道賈灘的就我自己，其他人我都叫不出來名字，也不認(rèn)識。一晚上能加工出來二三百包煙絲，一包煙絲是50市斤，有專門稱重量裝包的。我上班的這六天，裝的車估計有四五車，每車就知道裝了300包左右，具體包數(shù)老板知道。
9.證人劉偉劉某言，2017年9月12日下午4點多的時候，于廣給我打電話說：“有一車活，去鄭州的，你去不去？”我說：“去。”當(dāng)時我的車在鄲城，他給我打過電話之后，我就開著車去鹿邑了，在311國道上，我們碰的頭，他給我一按喇叭，我就跟著他走了，走到東迎賓大道的高速口那邊的一個橋，我們倆下來買了點水餃，買了水餃之后我們倆就上車了，他在前面帶路，我就跟著他的車走，到了廠里面之后，我們吃的水餃，說閑話的時候，我才問的他拉的什么貨物，他給我說：“拉點煙葉和設(shè)備，沒多重。”當(dāng)時我也沒說啥，我真不知道拉煙葉是違法的。我們吃了水餃之后，疊下篷布，剛倒好車，貨我們都沒有拉上，你們公安局的就來了。
10.證言于廣的證言，2017年9月12日下午16時，我從許昌拉的170件頂益食品的貨物到鹿邑，在東迎賓大道卸貨呢，一個騎摩托車的走到車附近給我說：“有點設(shè)備，你拉不拉，去鄭州的?！蔽艺f：“重不重？”他說：“不重，最多二到三噸的樣子。”我說：“設(shè)備在哪個地方？”他說：“廠就在東迎賓大道那邊的高速口附近，你在高速口橋南面路東有個賣餃子的，你在那吃飯，我去吃餃子那找你?！蔽覄偟匠燥溩舆@他就來了，我就帶著餃子走了，他坐的我的車，給我指路。然后就開車到了廠里面了，到廠里面之后我才開始吃的餃子，吃了餃子我把車上的篷布撤掉，剛撕掉篷布疊好，你們公安局的人就到了。
11.證人胡東胡某2言，我沒事就在鹿邑縣城干建筑，傍晚下工回家路過馬鋪鎮(zhèn)元和觀酒廠南路東老清川棉業(yè)院內(nèi)，晚上有好多人干活，我就過去問老板干啥活，他說加工煙絲，問我干不干，一天150元錢，從晚上六點干到第二天早上六點半下班。
12.證人胡東胡某3言，是我侄媳婦給我說的，我侄媳婦叫劉沾，她的大名我不知道，就知道她娘家是張莊的，姓張。她對我說在家閑著干嘛，給她一塊去干活去，去元和觀酒廠南路東老清川棉業(yè)院內(nèi)幫助別人在廠內(nèi)加工煙絲，一天150元錢，從晚上六點半干到第二天早上六點下班。我和胡東胡某2用鐵叉叉住煙片從水泥地上叉到一塊大木板子上，另外兩名工人按住煙葉往一個機(jī)器里面送，然后就變成煙絲出來了。一晚上能加工出來二三百包煙絲，一包煙絲是50市斤。我上班的這三天，在2017年9月1號晚上1點多的時候裝了一車煙絲，誰裝的車我不知道，就知道裝了300包左右，具體包數(shù)老板知道。不算今天，在前兩天拉過來三車煙葉，拉煙葉的車就是今天在院里頭停在那的拉煙葉的車?yán)?。前天晚上卸了一車煙葉，昨天晚上卸了兩車煙葉。
13.證人關(guān)有關(guān)某言，2017年9月9日，陰歷七月十九日，我莊的關(guān)富卿到我家找我問我可去干活，我問他是什么活，他說是去馬鋪鎮(zhèn)原清川棉業(yè)廠里加工煙葉，每天150元，從下午18時干到第二天6點30分，我在家也沒有事就同意了。去那里發(fā)現(xiàn)我們莊還有一個是關(guān)富彬也在那干活，還有其他莊的人也在那里干活，有男的也有女的，總共有17個工人左右。老板是個外地人，大高個，工資老板發(fā)的，我在那干了4天就被查著了。我也切煙葉片，也裝包等工作，工作都是老板安排的。我們每天做五六十包煙絲，每包煙絲50斤。
14.證人馮秀馮某言，2017年9月12日下午，我和劉沾、彭玉彭某集摘辣椒回來，在馬鋪集南頭碰見一個開小白車的男人，他問我們可去干活，我們問他是什么活，他說是去馬鋪鎮(zhèn)原清川棉業(yè)廠里加工煙葉，每天100元，從下午18時干到第二天6點30分，我就同意了。到點我就去了，到廠里發(fā)現(xiàn)那里干活有男的也有女的，總共有十幾個工人，到20點左右，我們正在干活哩，突然公安局的人就來了，廠就被查封了。
15.證人寧長寧某言，2017年9月11日早上，三門峽的一個人給我打電話說讓我給他拉煙葉，他給我說拉到鹿邑縣，這一趟運費是2700元，我看行，我就同意了。我在洛陽市的洛寧縣的一個地方裝的煙葉，裝了一車，總共有5噸多貨，那個人就安排我說：“你開著車只管往鹿邑縣走，路上有人給你打電話?！蔽易约壕烷_車往鹿邑縣來，我到鹿邑縣后有個人給我打電話，他讓我在鹿邑下高速往北走，走了一會，有人來接我，他領(lǐng)著我把車開到一個廠里，我下高速的時候是夜里十點左右，開到廠里用了十來分鐘，到廠里后那人就讓我先出去休息等電話通知，9月12日九點左右，那人給我打電話讓我過廠里去過磅，我就開著車?yán)粋€男人出了廠往北去過磅，過了磅后就掉頭又回到那個廠里，過了一會你們公安局的人就來了，就把我?guī)У焦簿至恕?/p>
16.證人邱鐵根、彭玉彭某偉等人的證言；
17.價格證明、煙草專賣品核價表、鑒別檢驗報告及照片；
18.辨認(rèn)筆錄；
19.戶籍證明、扣押物品清單等書證。
以上證據(jù)，經(jīng)庭審質(zhì)證，來源合法，客觀真實，在卷佐證，足以認(rèn)定。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人程某1違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，擾亂市場，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立，本院予以支持。辯護(hù)人認(rèn)為被告人的行為應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪未遂，于法無據(jù)，本院不予采納。被告人當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，依法可以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第六十四條、第六十七條第三款、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第二款第（一）項之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人程某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處沒收個人財產(chǎn)五十萬元?？垩涸诎傅默F(xiàn)金1600元，依法予以沒收，折抵所判的沒收個人財產(chǎn)。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年9月13日起至2024年9月12日止。財產(chǎn)刑于判決生效后十日內(nèi)繳納）。
二、扣押在案的作案工具手機(jī)五部，依法予以沒收，由扣押機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)處理。
三、扣押在案的煙葉、煙絲、煙梗、煙草機(jī)械，依法予以沒收，由扣押機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)處理。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向河南省周口市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長魏峰
審判員劉輝
審判員薛勇
裁判日期
二〇一八年九月十七日
書記員
書記員王溶
