審理法院：臺州市中級人民法院
案 號：（2013）浙臺刑二終字第214號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2013-11-25
審理經(jīng)過
臺州市椒江區(qū)人民法院審理臺州市椒江區(qū)人民檢察院指控原審被告人陳某1、鄭某2、董某、蔡某、南某5、周某甲、劉某甲、林某甲、蔣某甲、黃某、梁某、尤某、江某甲、王某8、尹某甲、李某甲、陳某甲、潘某甲、張某甲、汪某、尚某犯非法經(jīng)營罪一案，于2013年6月28日作出（2013）臺椒刑初字第286號刑事判決。原審被告人陳某1、南某5、王某8不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。臺州市人民檢察院指派檢察員吳能將、代理檢察員齊娟出庭履行職務。上訴人陳某1及其辯護人江志東，上訴人南某5及其辯護人付宏文，上訴人王某8及其辯護人王杰到庭參加訴訟。期間，根據(jù)檢察機關申請決定延期審理一次?，F(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原判認定，2009年12月22日，被告人陳某1為獲取非法利益，注冊成立了寧夏鼎豐資產(chǎn)管理有限公司（以下簡稱鼎豐公司）；2010年4月21日注冊成立了寧夏鼎豐資產(chǎn)管理有限公司臺州分公司（以下簡稱鼎豐公司臺州分公司）；2011年8月24日注冊成立了樂平市鼎盛貴金屬交易所有限公司（以下簡稱鼎盛公司），并聘用被告人鄭某2為技術部經(jīng)理，被告人董某先后為技術部技術員、技術部經(jīng)理，被告人蔡某為技術部技術員，被告人南某5、周某甲為業(yè)務部經(jīng)理，被告人劉某甲為財務經(jīng)理、財務總監(jiān)，通過租用非法的MT4交易平臺摩爾和華潤、浙商金（銀）現(xiàn)貨訂購系統(tǒng)，聘用被告人林某甲、蔣某甲、黃某、梁某、尤某、江某甲等人為業(yè)務員，業(yè)務員招攬了被告人王某8、尹某甲、李某甲、陳某甲、潘某甲、張某甲、汪某、尚某等代理商代理公司期貨業(yè)務，未經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會等國家主管部門的批準，利用鼎豐公司、鼎盛公司等名義，通過非法網(wǎng)絡平臺，采用集中交易的方式，招攬社會公眾擅自開展無實物交割的標準化合約交易。在實際經(jīng)營交易過程中，采用制定統(tǒng)一的格式合同，采取了保證金制度、每日無負債結算制度和雙向交易、對沖交易等交易機制，非法從事期貨交易行為，交易平臺不與外部系統(tǒng)對接，系統(tǒng)內(nèi)所發(fā)生的交易為內(nèi)部交易，交易的資金未流入資本市場。從2009年12月至2012年3月8日被公安機關查獲為止，非法期貨交易金額共計人民幣1744億余元。在公司實際經(jīng)營中，被告人陳某1、鄭某2、董某、蔡某、南某5、周某甲、劉某甲、林某甲、蔣某甲、黃某、梁某、尤某、江某甲、王某8、尹某甲、李某甲、陳某甲、潘某甲、張某甲、汪某、尚某等均參與了不同的經(jīng)營活動。具體如下：
被告人陳某1系鼎豐公司、鼎盛公司法定代表人，全面主持公司日常工作，組織、策劃了上述非法期貨經(jīng)營行為，非法經(jīng)營期貨交易額共計1744億余元，2011年利潤為28722088元。
被告人鄭某2于2009年進入鼎豐公司工作，2010年至2012年1月?lián)味ωS公司技術部經(jīng)理，部分參與聯(lián)系租用公司非法期貨交易平臺，負責該平臺的客戶增刪、出入金操作及在線監(jiān)控客戶交易，參與制作、審核平臺傭金結算表，參與非法經(jīng)營期貨交易額共計1744億余元，鄭某2獲利438000元。
被告人董某于2009年進入鼎豐公司技術部工作，擔任技術員，2012年2月至公司被查獲，擔任鼎豐公司技術部經(jīng)理，負責公司非法期貨交易平臺開戶、客戶出入金操作、在線監(jiān)控客戶交易等，參與非法經(jīng)營期貨交易額共計1744億余元，董某獲利156000元。
被告人蔡某于2010年初至公司被查獲，擔任鼎豐公司技術部技術員，負責公司非法期貨平臺客戶增刪、客戶的出入金操作、在線監(jiān)控客戶交易等，參與非法經(jīng)營期貨交易額共計1725億余元，蔡某獲利61000元。
被告人南某5于2009年5月至2011年4月，擔任鼎豐公司業(yè)務部經(jīng)理，負責業(yè)務部工作，發(fā)展非法期貨平臺代理商和客戶，從中獲得提成，下屬客戶經(jīng)理發(fā)展的客戶交易其亦有提成。客戶交易量共計5.2萬余手，參與非法經(jīng)營期貨交易額共計354億余元，南某5獲利471085元。
被告人周某甲于2010年進入鼎豐公司工作任業(yè)務員，2011年7月左右至公司被查獲，擔任業(yè)務部經(jīng)理，負責對鼎豐公司業(yè)務員進行培訓，發(fā)展非法期貨平臺代理商和客戶，從中獲得提成，下屬業(yè)務員發(fā)展的客戶交易其亦有提成，客戶交易量共計1萬余手，參與非法經(jīng)營期貨交易額共計75億余元，周某甲獲利172385元。
被告人劉某甲于2009年6月進入鼎豐公司任財務經(jīng)理，2011年至公司被查獲，擔任財務總監(jiān)，負責公司財務工作，審核公司各類財務報表，參與非法經(jīng)營期貨交易額共計1744億余元，劉某甲獲利78000元。
被告人林某甲于2009年進入鼎豐公司擔任業(yè)務員，為公司發(fā)展代理商，林某甲從中賺取代理商名下客戶每手交易1-1.5美金的提成，客戶交易量共計3.6萬余手，參與非法經(jīng)營期貨交易額共計246億余元，林某甲獲利286591元。
被告人蔣某甲于2011年1月至鼎豐公司被查獲，在公司擔任業(yè)務員，為公司發(fā)展代理商開展非法期貨業(yè)務，同時，從2011年4月開始，蔣某甲以其父親蔣某乙的名義代理鼎豐公司華潤匯市平臺，陸續(xù)招攬客戶進行變相期貨交易。蔣某甲從中賺取客戶提成和傭金，客戶交易量共計4800余手，參與非法經(jīng)營期貨交易額共計39億余元，蔣某甲獲利217162.61元。
被告人黃某于2009年至2011年9月，在鼎豐公司擔任業(yè)務員，為公司發(fā)展代理商在摩爾、華潤匯市平臺開展非法期貨業(yè)務。黃某從中賺取代理商名下客戶每手交易1-1.5美金的提成，客戶交易量共計5548.7余手，參與非法經(jīng)營期貨交易額共計37億余元，黃某獲利76805元。
被告人梁某于2009下半年進入鼎豐公司，2011年開始至公司被查獲，為公司發(fā)展代理商在摩爾、華潤匯市平臺開展非法期貨業(yè)務。梁某從中賺取客戶每手交易1-1.5美金的提成，客戶交易量共計3000余手，參與非法經(jīng)營期貨交易額共計28億余元，梁某獲利64452元。
被告人尤某于2009年11月至2011年4月，在鼎豐公司擔任業(yè)務員，為公司發(fā)展下級代理商在華潤匯市平臺開展非法期貨業(yè)務。尤某從中賺取客戶每手交易1-1.35美金的提成，客戶交易量共計2000余手，參與非法經(jīng)營期貨交易額共計14億余元，尤某獲利33000元。
被告人江某甲于2011年6月至鼎豐公司被查獲，在鼎豐公司擔任業(yè)務員，為公司發(fā)展下級代理商在華潤匯市平臺開展非法期貨業(yè)務。江某甲從中賺取代理商名下客戶每手交易1-1.5美金的提成，客戶交易量共計500余手，參與非法經(jīng)營期貨交易額共計4億余元，江某甲獲利20000元。
被告人王某8系鼎豐公司摩爾、華潤匯市平臺代理商，2009年底以王加興的名義代理鼎豐公司摩爾平臺，2010年3月開始開展代理業(yè)務，2010年6月以王某乙的名義代理鼎豐公司華潤匯市平臺，直至鼎豐公司被查獲，陸續(xù)招攬王某甲、項某、杜某等客戶進行境外黃金保證金的變相期貨交易。名下客戶交易量共計2.2萬余手，參與非法經(jīng)營期貨交易額共計147億余元，部分傭金返還給客戶，王某8獲利600余萬元。
被告人尹某甲系鼎豐公司摩爾、華潤匯市平臺代理商，2009年下半年發(fā)展了劉某乙的湖南長沙百泉投資咨詢有限公司，至該公司2011年8月被公安機關查獲，百泉公司陸續(xù)招攬鄧某、王某丙、袁某等客戶進行境外黃金保證金的變相期貨交易。該公司客戶交易量共計2萬余手，參與非法經(jīng)營期貨交易額共計135億余元，部分傭金返還給百泉公司，尹某甲獲利290633.73元。
被告人李某甲系鼎豐公司華潤匯市平臺代理商。2010年3月到同年10月，代理了鼎豐公司華潤匯市平臺，陸續(xù)招攬王某丁、葉某乙、李某丙等客戶進行境外黃金保證金的變相期貨交易。名下客戶交易量共計1.6萬余手，參與非法經(jīng)營期貨交易額共計111億余元，部分傭金返還給客戶，李某甲獲利1113038元。
被告人潘某甲系鼎豐公司摩爾、華潤匯市平臺代理商。2009年7月，潘某甲代理了鼎豐公司摩爾平臺，同年8月被告人陳某甲與潘某甲合伙代理該公司摩爾平臺，2010年5月二人合伙代理該公司華潤匯市平臺，直至鼎豐公司被查獲，陸續(xù)招攬潘某乙、朱某丙、朱某乙等客戶進行境外黃金保證金的變相期貨交易。名下客戶交易量共計1.2萬余手，參與非法經(jīng)營期貨交易額共計79億余元，部分傭金返還給客戶。另外，2010年1月，臺州國鼎金行貴金屬有限公司未經(jīng)國家有關主管部門批準，發(fā)展代理商招攬客戶，在國鼎公司提供的英泰平臺上進行境外黃金保證金的變相期貨交易。2011年7月左右，陳某甲在英泰平臺代理商張某戊、管某名下開立賬戶，招攬客戶在該平臺上進行非法期貨交易。其名下客戶交易量共計580余手，參與非法經(jīng)營期貨交易額共計5億余元。
被告人張某甲系鼎豐公司華潤匯市平臺代理商，2010年3月至鼎豐公司被查獲，代理了鼎豐公司華潤匯市平臺，陸續(xù)招攬客戶進行境外黃金保證金的變相期貨交易。名下客戶交易量共計4200余手，參與非法經(jīng)營期貨交易額共計28億余元，張某甲獲利50余萬元。
被告人汪某系鼎豐公司摩爾平臺代理商，2009年8月至2010年11月，代理了鼎豐公司摩爾平臺，陸續(xù)招攬客戶進行境外黃金保證金的變相期貨交易。名下客戶交易量共計3367余手，參與非法經(jīng)營期貨交易額共計23億余元，汪某獲利141萬元。
被告人尚某系鼎豐公司華潤匯市平臺代理商，2009年12月至2010年11月，尚某代理了鼎豐公司華潤匯市平臺，陸續(xù)招攬客戶進行境外黃金保證金的變相期貨交易。名下客戶交易量共計1259手，參與非法經(jīng)營期貨交易額共計8.7億余元。另外，2010年1月，臺州國鼎金行貴金屬有限公司未經(jīng)國家有關主管部門批準，發(fā)展代理商招攬客戶，在國鼎公司提供的英泰平臺上進行境外黃金保證金的變相期貨交易。同年6月，尚某與該公司簽訂介紹經(jīng)紀人協(xié)議，成為該公司代理商，至2010年10月，招攬客戶在該平臺上進行非法期貨交易。其名下客戶交易72.2手，參與非法經(jīng)營期貨交易額共計5571萬余元，尚某獲利7萬元。
原判還認定，2012年3月8日，被告人陳某1、鄭某2、董某、蔡某、劉某甲、尹某甲被傳喚到案；同月9日，被告人周某甲被傳喚到案；同月26日，被告人南某5、林某甲被傳喚到案；同月27日，被告人黃某、蔣某甲被傳喚到案；同月28日，被告人王某8、尚某被傳喚到案；同年5月5日，被告人汪某被公安民警抓獲；同月7日，被告人張某甲到公安機關投案；同月28日，被告人李某甲被公安民警抓獲；同年7月12日，被告人潘某甲到公安機關投案；同月23日，被告人梁某到公安機關投案；同月26日，被告人江某甲到公安機關投案、被告人陳某甲被傳喚到案；同月28日，被告人尤某到公安機關投案。
案發(fā)后，公安機關凍結陳某1及公司賬戶210余萬元，鄭某2退出438000元、董某退出156000元、蔡某退出61000元、南某5退出353000元、劉某甲退出78000元、林某甲退出286000元、蔣某甲退出217162元、黃某退出76805元、梁某退出64452元、尤某退出33000元、江某甲退出20000元、王某8退出500000元、尹某甲退出290633.73元、李某甲退出1113038元、潘某甲、陳某甲共退出1600000元、張某甲退出750000元、尚某退出70000元。
原審法院認定以上事實的證據(jù)有：寧夏鼎豐資產(chǎn)管理有限公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、公司章程、臺州分公司營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證、稅務登記證復印件、工商登記，樂平市鼎盛貴金屬交易所有限公司股東會議決議、股東會決議、章程修正案、股權轉讓協(xié)議、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、公司章程、設立登記審核表、申請書、股東出資信息、法定代表人信息，鼎豐2012年員工統(tǒng)計表、花名冊，2011年利潤匯總表、業(yè)務部利潤表，客戶交易協(xié)議書、資產(chǎn)管理合同、開戶協(xié)議，摩爾、華潤、鼎盛每日出入金明細表、傭金結算表、銀行賬戶明細，搜查筆錄、扣押物品清單及照片，電子證物檢查工作記錄，中國證監(jiān)會浙江監(jiān)管局復函，中國人民銀行杭州中心支行關于反饋寧夏鼎豐資產(chǎn)管理有限公司及其代理商經(jīng)營行為行政認定相關情況的函，證人陳某乙、徐某甲、張某乙、朱某甲、李某乙、蔣某乙、葉某甲、周某乙、駱某甲、王某甲、鄭某、駱某乙、尹某乙、楊某甲、杜某、項某、王某乙、劉某乙、鄧某、王某丙、袁某、陳某丙、徐某乙、尹某丙、劉某丙、帥某、葉某乙、李某丙、王某丁、王某戊、王某己、張某丙、朱某乙、江某乙、朱某丙、王某庚、陳某丁、張某丁、羅某甲、潘某乙、張某戊、管某、陳某戊、王某辛、楊某乙、陳某己、蘇某、張某己、戴某、毛某、江某丙、林某乙、羅某乙、陳某庚、劉某丁、傅某的證言，到案經(jīng)過，財物扣押清單，各被告人的供述與辯解，臺州中天會計師事務所出具的鑒定報告等。
一審法院認為
原判認為，被告人陳某1、鄭某2、董某、蔡某、南某5、周某甲、劉某甲、林某甲、蔣某甲、黃某、梁某、尤某、江某甲、王某8、尹某甲、李某甲、陳某甲、潘某甲、張某甲、汪某、尚某為謀取非法利益，未經(jīng)國家主管部門批準非法經(jīng)營黃金期貨業(yè)務，且情節(jié)特別嚴重，其行為均已構成非法經(jīng)營罪。被告人陳某1在共同犯罪中起主要作用，是主犯，應按其所參與的全部犯罪處罰；其余被告人在共同犯罪中起次要作用，是從犯，予以減輕處罰。被告人梁某、尤某、江某甲、潘某甲、張某甲案發(fā)后自動投案，如實供述自己的犯罪事實，是自首，予以從輕處罰。被告人董某、蔡某、南某5、周某甲、劉某甲、林某甲、蔣某甲、黃某、王某8、尹某甲、李某甲、陳某甲、汪某、尚某認罪態(tài)度好，予以從輕處罰。究其犯罪情節(jié)和悔改表現(xiàn)，宣告緩刑無再犯罪危險，對被告人鄭某2、董某、蔡某、劉某甲、林某甲、蔣某甲、黃某、梁某、尤某、江某甲、尹某甲、李某甲、陳某甲、潘某甲、張某甲、尚某予以適用緩刑。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第一款、第五十五條第一款、第五十六條第一款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第六十四條的規(guī)定，作出如下判決：一、被告人陳某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十一年，剝奪政治權利一年，并處罰金人民幣二千八百八十萬元；責令退賠違法所得計人民幣二千八百七十二萬二千零八十八元。二、被告人鄭某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣六十五萬七千元。三、被告人董某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年三個月，緩刑三年，并處罰金人民幣十六萬元。四、被告人蔡某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個月，并處罰金人民幣六萬四千元。五、被告人南某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣四十八萬元；責令退賠違法所得計人民幣四十七萬一千零八十五元。六、被告人周某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣十八萬元；責令退賠違法所得計人民幣十七萬二千三百八十五元。七、被告人劉某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣七萬八千元。八、被告人林某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年九個月，緩刑二年三個月，并處罰金人民幣二十八萬七千元。九、被告人蔣某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣二十一萬六千元。十、被告人黃某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年三個月，緩刑一年九個月，并處罰金人民幣八萬元。十一、被告人梁某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣七萬元。十二、被告人尤某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年二個月，并處罰金人民幣五萬元。十三、被告人江某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年，并處罰金人民幣四萬元。十四、被告人王某8犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣六百萬元；責令退賠違法所得計人民幣六百萬元。十五、被告人尹某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個月，并處罰金人民幣三十萬元。十六、被告人李某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣一百一十二萬元。十七、被告人陳某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年三個月，緩刑二年九個月，并處罰金人民幣八十萬元。十八、被告人潘某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個月，并處罰金人民幣八十萬元。十九、被告人張某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個月，并處罰金人民幣五十三萬元。二十、被告人汪某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣一百四十二萬元；責令退賠違法所得計人民幣一百四十一萬二千三百一十四元。二十一、被告人尚某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣八萬元。二十二、已退出的違法所得予以沒收，上繳國庫。
二審請求情況
被告人陳某1上訴稱，原判程序違法，認定事實錯誤，導致量刑過重，請求查明事實后改判。辯護人還認為，上訴人所設立的鼎豐公司是根據(jù)其與與客戶簽訂的《資金第三方管理授權書》進行資金管理，向客戶收取“入金”金額的1%手續(xù)費約200萬元，其公司還要向中國銀聯(lián)支付部分手續(xù)費；上訴人的違法所得僅是管理客戶資金收取的手續(xù)費收入，原審判決認定其違法所得是從事黃金期限貨交易盈利顯然與客觀事實不符；原判以公司利潤匯總表確認違法所得為2872萬元屬證據(jù)不足，因為該表未經(jīng)上訴人簽字確認，系鼎豐公司職員為公司尋求與銀行合作隨意填寫的，不是公司真實經(jīng)營狀況的反映；原判僅憑中天會計師事務所的報告認定上訴人非法經(jīng)營額1744億元屬證據(jù)不足，因為中天會計師事務所僅對偵查機關提供的電子數(shù)據(jù)進行匯總、整理，且其所依賴的電子數(shù)據(jù)并非偵查機關提取于原始存儲介質(zhì)，可靠性差。
被告人南某5上訴稱，2011年4月，其從客戶投訴中發(fā)現(xiàn)交易平臺存在問題，立即追問老板陳某1，在陳不能作出合理解釋時，就主動辭職，案發(fā)后積極退贓353000元，原判量刑過重。辯護人還認為，原判認定其非法所得471080元錯誤，其行為屬犯罪中止，案發(fā)后主動退贓，現(xiàn)為孕婦，建議對其減輕處罰并適用緩刑。
被告人王某8上訴稱，原判認定其違法所得六百萬元錯誤，實際獲利約五十萬元，請求改判。辯護人還認為，原判認定其非法經(jīng)營額和違法所得均錯誤，建議改判緩刑。
臺州市人民檢察院出庭檢察員認為，陳某1作為鼎豐公司和鼎盛公司的法人代表，對公司行政和業(yè)務均進行管理，應對公司所有行為承擔責任。其辯解僅是資金管理的理由與在案證據(jù)證明的事實不符，不能成立。偵查機關依法在相應地點搜查扣押的證據(jù)材料（含電子數(shù)據(jù)等），并將相關材料交有法定資質(zhì)的中天會計師事務所鑒定，所得的鑒定意見具有法定證明力，應予采信。原判對上訴人陳某1的犯罪事實認定清楚，證據(jù)確實充分，量刑適當，建議駁回上訴；原判對上訴人王某8、南某5的違法所得數(shù)額認定錯誤，量刑不當，建議二審依法裁判。
二審期間，上訴人陳某1的辯護人提供下列證據(jù)：1、馬紹爾群島共和國摩爾資本有限公司登記資料復印件，擬證明摩爾公司系由王建創(chuàng)辦；2、有關陳某1舉報陳潭、王建的材料復印件，擬證明陳潭、王建創(chuàng)辦摩爾資本有限公司的經(jīng)過等相關情況；3、《第三方資金管理授權書》，擬證明上訴人的公司僅從事對資金的管理與結算，并未直接從事黃金期貨交易。上訴人南某5及其辯護人未提供證據(jù)。上訴人王某8的辯護人提供下列證據(jù)銀行對帳單，擬證明上訴人的違法所得應當扣除其返還客戶的傭金。出庭檢察員提供臺州市公安局開發(fā)區(qū)分局情況說明等，以證明被告人王某8的違法所得為55.2萬元，被告人南某5的違法所得為35萬余元。
本院查明
經(jīng)二審審理查明，原判除認定被告人王某8、南某5違法所得有誤外，其余事實清楚，證據(jù)充分，本院予以確認。另查明，被告人王某8代理摩爾平臺、華潤匯市平臺所得傭金扣除其返還客戶部分，其違法所得為55.2萬余元；被告人南某5的違法所得為35萬余元，這有公安機關出具的情況說明和銀行帳單在卷證實。
關于陳某1的上訴理由及辯護意見。經(jīng)查，陳某1作為鼎豐公司和鼎盛公司的法人代表，全面主持公司日常工作，組織、策劃了黃金期貨交易行為，應對公司所有行為承擔責任。辯護人提供的馬紹爾群島共和國摩爾資本有限公司登記資料復印件及陳某1舉報陳潭、王建的材料復印件，因客觀真實性難以核實，也與本案缺乏關聯(lián)性，故不予采信；《第三方資金管理授權書》不能否定在案證據(jù)證明的上訴人的公司從事非法黃金期貨交易的事實，故其辯護意見不能成立。據(jù)以認定涉案金額的中天會計師事務所鑒定意見，系根據(jù)查獲電腦中被恢復的原始電子數(shù)據(jù)、公司紙質(zhì)材料等進行的，具有真實性和全面性，可以作為本案定案根據(jù)，而與電子數(shù)據(jù)進行對比的相關書證本身不全，不足以否定中天會計師事務所的鑒定意見。原審法院認定被告人陳某1犯非法經(jīng)營罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪量刑并無不當。故陳某1及其辯護人提出的相關上訴理由和辯護意見不予采納。
關于王某8、南某5的上訴理由及辯護意見。經(jīng)查，二審補查的新證據(jù)證實兩人的違法所得分別為55.2萬余元、35萬余元，原判認定兩人違法所得數(shù)額不當，應予糾正，兩被告人及辯護人所提原判認定違法所得數(shù)額錯誤的意見予以采納。
本院認為
本院認為，被告人陳某1、鄭某2、董某、蔡某、南某5、周某甲、劉某甲、林某甲、蔣某甲、黃某、梁某、尤某、江某甲、王某8、尹某甲、李某甲、陳某甲、潘某甲、張某甲、汪某、尚某為謀取非法利益，未經(jīng)國家主管部門批準非法經(jīng)營黃金期貨業(yè)務，情節(jié)特別嚴重，其行為均已構成非法經(jīng)營罪。被告人陳某1系主犯，應按其所參與的全部犯罪處罰。其余被告人系從犯。被告人梁某、尤某、江某甲、潘某甲、張某甲系自首。被告人董某、蔡某、南某5、周某甲、劉某甲、林某甲、蔣某甲、黃某、王某8、尹某甲、李某甲、陳某甲、汪某、尚某認罪態(tài)度好，對上述被告人均予以減輕處罰。原判根據(jù)各被告人的犯罪情節(jié)和悔改表現(xiàn)，對被告人鄭某2、董某、蔡某、劉某甲、林某甲、蔣某甲、黃某、梁某、尤某、江某甲、尹某甲、李某甲、陳某甲、潘某甲、張某甲、尚某予以適用緩刑得當。但對上訴人王某8、南某5的違法所得數(shù)額認定錯誤，量刑不當，予以糾正。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款第（三）項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第一、三款、第五十五條第一款、第五十六條第一款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第六十四條，以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、撤銷臺州市椒江區(qū)人民法院（2013）臺椒刑初字第286號刑事判決主文第（五）項、第（十四）項對被告人南某5、王某8的量刑和責令退賠部分，維持其余部分。
二、被告人南某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣三十五萬元（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算。罰金限在判決發(fā)生法律效力第二日起十日內(nèi)繳納）。
三、被告人王某8犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣五十五萬二千元；責令繼續(xù)退賠違法所得計人民幣五萬二千元（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算。罰金限在判決發(fā)生法律效力第二日起十日內(nèi)繳納）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長程小國
審判員李如省
審判員陳園
裁判日期
二〇一三年十一月二十五日
書記員
代書記員楊怡
