基本信息
審理法院： 合肥市中級人民法院
案 號： （2015）合刑終字第00018號
案件類型： 刑事
案 由： 開設(shè)賭場罪
裁判日期： 2015-02-02
審理經(jīng)過
合肥市瑤海區(qū)人民法院審理合肥市瑤海區(qū)人民檢察院指控原審被告人汪某犯開設(shè)賭場罪、尋釁滋事罪，原審被告人宇某犯開設(shè)賭場罪、搶劫罪，原審被告人季某甲、季某乙、道某犯開設(shè)賭場罪，原審被告人楊春虎犯開設(shè)賭場罪、搶劫罪、聚眾斗毆罪，原審被告人張某犯開設(shè)賭場罪、搶劫罪、窩藏罪一案，于2014年10月31日作出（2014）瑤刑初字第00356號刑事判決。原審被告人汪某、楊春虎不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2015年2月2日公開開庭審理了本案。合肥市人民檢察院指派檢察員劉剛出庭履行職務，上訴人汪某及其辯護人葛德生、上訴人楊春虎及其辯護人寧志強、原審被告人宇某、張某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認定：一、開設(shè)賭場事實
2012年底，被告人汪某雇傭被告人宇某、季某甲、季某乙、道某等人在合肥市新站區(qū)內(nèi)及廬陽區(qū)內(nèi)開設(shè)賭場牟利，被告人楊春虎、張某看護賭場并放高利貸。2013年7月29日凌晨，汪某開設(shè)的賭場被公安機關(guān)查獲。
原判認定上述事實主要有行政處罰決定書、扣押物品清單、前科材料、歸案經(jīng)過、戶籍證明，證人陳某、程某甲、王某甲、韓某、沈某等人的證言，被告人汪某、宇某、季某甲、季某乙、道某、楊春虎、張某的供述等證據(jù)證實。
尋釁滋事事實
2013年4月18日凌晨，被告人汪某與被害人王某乙發(fā)生矛盾。汪某伙同他人持刀將王某乙砍成輕微傷。
原判認定上述事實主要有法醫(yī)學人體損傷程度鑒定書、電話通訊記錄、情況說明，被害人王某乙的陳述，證人史某的證言，被告人汪某和宇某的供述等證據(jù)證實。
聚眾斗毆事實
2011年12月13日凌晨，被告人楊春虎及陳明國與胡奎因賭博發(fā)生糾紛。當日凌晨，楊春虎及陳明國邀集的人員與胡奎一方的人員發(fā)生械斗，致雙方六人受傷。
原判認定上述事實主要有現(xiàn)場勘驗筆錄、現(xiàn)場圖及照片，槍彈鑒定書，起訴書、前科材料、同案人判決書、歸案經(jīng)過、戶籍證明，同案人的供述，被告人楊春虎的供述等證據(jù)證實。
窩藏事實
自2013年7月，被告人張某明知被告人楊春虎被公安機關(guān)抓捕而逃至合肥，仍為楊春虎提供住處，逃避追捕。
原判認定上述事實主要有扣押物品清單、歸案經(jīng)過、戶籍證明，被告人張某和楊春虎的供述等證據(jù)證實。
一審法院認為
原審法院認為：被告人汪某、宇某、季某甲、季某乙、道某、楊春虎、張某以營利為目的，以“推牌九”的方式吸引他人參賭，從中抽取“水錢”，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪；被告人汪某邀集他人，在公共場所持械隨意毆打他人，并造成被害人王某乙輕微傷后果，情節(jié)惡劣，其行為已構(gòu)成尋釁滋事罪；被告人楊春虎和陳明國在賭場賭博時與胡奎等人發(fā)生糾紛后，分別邀約他人持槍支、刀棍等發(fā)生打斗，在互毆過程中致雙方六人受傷，其行為已構(gòu)成聚眾斗毆罪，并屬持械聚眾斗毆；被告人張某明知被告人楊春虎涉嫌犯罪，仍為楊春虎提供隱藏處所，幫助逃避公安機關(guān)追捕，其行為已構(gòu)成窩藏罪。公訴機關(guān)指控犯開設(shè)賭場罪、尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪、窩藏罪的罪名成立，但指控被告人宇某、楊春虎、張某犯搶劫罪，事實不清，證據(jù)不足，依法不予認定。被告人汪某、楊春虎、張某判決宣告以前一人犯有數(shù)罪，依法應當實行數(shù)罪并罰。在開設(shè)賭場共同犯罪中，被告人汪某系賭場的實際經(jīng)營及管理者，并積極主動實施犯罪，起主要作用，系主犯，應按其所參與的全部犯罪處罰；被告人宇某、季某甲、季某乙、道某、楊春虎、張某參與犯罪，起次要作用，系從犯，依法應當從輕處罰。在聚眾斗毆共同犯罪中，被告人楊春虎持械積極主動實施犯罪，起主要作用，系主犯，應按其所參與的全部犯罪處罰。被告人楊春虎曾因故意犯罪被判處有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢以后，在五年以內(nèi)再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，依法應當從重處罰。被告人汪某曾因犯罪受過刑事處罰，仍不思悔改，繼續(xù)實施犯罪，可酌情從重處罰。被告人汪某（除尋釁滋事罪以外）、宇某、季某甲、季某乙、道某、楊春虎（除開設(shè)賭場罪以外）、張某歸案后如實供述自己的罪行，庭審中自愿認罪，可從輕處罰。被告人宇某、季某甲、季某乙、道某系初犯，可酌情從輕處罰。被告人汪某因本案被指定居所監(jiān)視居住4日（每2日可折抵刑期1日），應折抵刑期2日。經(jīng)審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二百九十三條第一款第（一）項、第二百九十二條第一款第（四）項、第三百一十條第一款、第六十九條、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十五條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第五十二條、第六十四條、第六十一條之規(guī)定，判決：一、被告人汪某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五萬元；犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑一年零六個月，決定執(zhí)行有期徒刑三年，并處罰金人民幣五萬元。二、被告人宇某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年零五個月，并處罰金人民幣二萬元。三、被告人季某甲犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年零五個月，并處罰金人民幣二萬元。四、被告人季某乙犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣二萬元。五、被告人道某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣二萬元。六、被告人楊春虎犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬五千元；犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑四年，決定執(zhí)行有期徒刑四年零六個月，并處罰金人民幣一萬五千元。七、被告人張某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣一萬五千元；犯窩藏罪，判處有期徒刑一年零二個月，決定執(zhí)行有期徒刑一年零六個月，并處罰金人民幣一萬五千元。八、對被告人汪某、宇某、季某甲、季某乙、道某、楊春虎、張某的違法所得，繼續(xù)予以追繳；現(xiàn)場查獲的賭資50935元，予以沒收。
二審請求情況
原審被告人汪某上訴稱：1、一審判決認定其構(gòu)成尋釁滋事罪的事實不清，證據(jù)不足。理由是：（1）其去現(xiàn)場是阻止宇某擴大事態(tài)的發(fā)展，并非無事生非；且其是與史某一同去的現(xiàn)場，沒有與王某乙語言交流，更未下車隨意追打王某乙。其行為不符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。（2）一審認定的通話記錄上沒有其與宇某、王某乙的通話，故其去現(xiàn)場是阻止問題發(fā)生而非準備帶人前去滋事。（3）宇某關(guān)于其是何時到達現(xiàn)場、有無阻止打架等方面的證詞前后矛盾，且在王某乙被何人毆打方面與王某乙的陳述相矛盾。另外，證人史某的證言表明，其與史某一同去了現(xiàn)場，未帶其他人，王某乙與宇某在現(xiàn)場發(fā)生了爭吵，后從另外一輛車上下來二人追砍了王某乙。三人之間的證詞相互矛盾，不能排除宇某、王某乙有作假證的嫌疑。（4）公安機關(guān)未能調(diào)取現(xiàn)場監(jiān)控錄像，無法還原事實真相。（5）毆打王某乙的關(guān)鍵人員張龍沒有歸案，致本案事實不清，證據(jù)不足。2、其開設(shè)賭場的時間短，賭資金額少，未造成嚴重危害后果，自己的認罪態(tài)度較好，原判對其開設(shè)賭場罪的量刑過重。其辯護人的辯護意見基本相同。另辯護人提出，汪某是去處理與王某乙之間的糾紛的，雖然王某乙受傷與汪某沒有直接關(guān)聯(lián)，但二審期間經(jīng)過協(xié)商，王某乙已對汪某表示諒解。為證明此事實，辯護人當庭出示了王某乙的諒解書。
原審被告人楊春虎上訴稱：1、其沒有參與開設(shè)賭場。2、其在聚眾斗毆中未起到帶頭作用，系從犯。其辯護人辯稱：聚眾斗毆的起因與楊春虎無關(guān)，楊春虎是去制止矛盾而非主動參與斗毆，其自愿認罪，原判量刑過重。
合肥市人民檢察院出庭檢察員認為：一審判決認定事實清楚，證據(jù)確實、充分。上訴人汪某二審期間與被害人王某乙達成刑事和解，可對其尋釁滋事罪從輕處罰。上訴人汪某、楊春虎的其他上訴理由不能成立，建議二審法院駁回。
本院查明
經(jīng)審理查明：一、開設(shè)賭場事實
自2012年年底，上訴人汪某雇傭原審被告人宇某、季某甲、季某乙、道某等人，在合肥市新站區(qū)三十頭鎮(zhèn)、七里塘鎮(zhèn)轄區(qū)及廬陽區(qū)大楊鎮(zhèn)轄區(qū)、杏林轄區(qū)內(nèi)，以營利為目的開設(shè)賭場，用推牌九的方式組織他人參與賭博。賭場由汪某負責，宇某負責聯(lián)系參賭人員，季某甲負責聯(lián)系賭場地點和望風人員，季某乙、道某負責抽取“水錢”，上訴人楊春虎、原審被告人張某幫忙看護賭場，并在賭場內(nèi)放高利貸，從中謀取非法利益。2013年7月29日凌晨，公安機關(guān)在合肥市新站區(qū)三十頭鎮(zhèn)成功商務酒店對面佳美超市巷子一民房內(nèi)查獲汪某開設(shè)的賭場，現(xiàn)場查獲賭資50935元，并將汪某、宇某、季某甲、道某、季某乙當場抓獲。
上述事實，有下列證據(jù)證實：
1、合肥市公安局新站分局行政處罰決定書，證實公安機關(guān)對涉嫌賭博的陳某、程某甲、丁勇兵、董娟、費某、陸汝蓮、程某乙、沈某、董某、臧永梅、陳玲、劉某、錢家華、馮倩、李巧云、王某甲、韓某等人已分別予以行政拘留，并處罰款。
2、繳款單據(jù)、扣押物品清單，證實公安機關(guān)從現(xiàn)場查獲賭資50935元；從原審被告人張某處扣押記賬本、人民幣10400元等物品。
3、前科、劣跡材料，證實上訴人汪某因故意傷害于1987年3月被合肥市人民政府勞動教養(yǎng)管理委員會決定勞動教養(yǎng)一年；因犯強奸罪于2001年9月被合肥市原中市區(qū)人民法院判處有期徒刑四年；因犯故意傷害罪于2006年12月被合肥高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院判處有期徒刑六個月。
4、歸案經(jīng)過、情況說明，證實2013年7月29日，公安機關(guān)在合肥市新站區(qū)三十頭鎮(zhèn)將上訴人汪某、原審被告人宇某、季某甲、道某、季某乙抓獲；汪某被抓獲后，其因血液檢查白細胞超標，合肥市公安局新站分局于2013年7月29日決定對其監(jiān)視居?。ㄖ付ň铀鶠楹戏适械诙嗣襻t(yī)院住院部），同年8月2日被該局刑事拘留，期間對其指定居所監(jiān)視居住4日。
5、戶籍證明，證實上訴人汪某、原審被告人宇某、季某甲、道某、季某乙的姓名、出生年月、家庭住址等基本身份情況，其作案時均已達完全刑事責任年齡。
6、證人陳某的證言，證實陳龍專門在汪某開的賭場內(nèi)放高利貸，其幫助陳龍記賬。2013年7月29日凌晨5時許，其在合肥市新站區(qū)新蚌埠路成功商務酒店附近一民房開設(shè)的賭場睡覺時被公安機關(guān)抓獲。
7、證人程某甲的證言，證實2013年7月29日凌晨3時許，其到合肥市新站區(qū)新蚌埠路成功商務酒店附近一民房開設(shè)的賭場去玩，賭場是汪某和宇某開設(shè)的，凌晨5時許，其在賭場被公安機關(guān)抓獲。
8、證人沈某、朱某、董某、劉某、費某、程某乙的證言及辨認筆錄，證實2013年7月29日凌晨，他們到合肥市新站區(qū)新蚌埠路成功商務酒店附近一民房開設(shè)的賭場參與賭博時被公安機關(guān)查獲，賭場是汪某開設(shè)的，道某負責抽水錢，道某不在時，由季某乙抽水錢，宇某負責召集賭客，季某甲負責外場望風，采取推牌九的方式進行賭博。當天參賭的人員有四十人左右，當時道某在抽水錢，還有兩個年輕人在賭場內(nèi)放爪子。
經(jīng)證人董某辨認，指出4號照片上的女子就是“老道”（道某）；經(jīng)證人費某辨認，分別辨認出宇某、道某、季某乙、汪某。
9、證人王某甲、韓某的證言及辨認筆錄，證實2013年7月29日凌晨，其在賭場幫助望風，每天可獲利一百元左右，汪某是賭場老板，宇某負責召集賭客，季某甲負責望風和放哨，賭場每天位置不固定，2013年7月29日凌晨參賭的人員有三四十人。
經(jīng)證人王某甲辨認，分別辨認出汪某、宇某、季某甲。
10、上訴人汪某的供述及辨認筆錄，證實2012年年底以來，其多次在合肥市新站區(qū)和廬陽區(qū)租的民房內(nèi)開設(shè)賭場，以推牌九的方式吸引他人參賭，從中抽取水錢。賭場一般從凌晨一二點開始，第二天上午七八點結(jié)束，宇某平時幫其選擇賭場地點和聯(lián)系賭客，季某甲負責車輛進賭場和放哨，道某和“五嫂”在賭場抽水錢，其不在賭場時，女朋友麗麗幫其看場子，有時賭場忙不過來的時候，其姨娘季某乙也過來幫忙。2013年7月28日晚，宇某和季某甲召集人員在新站區(qū)三十頭鎮(zhèn)成功商務酒店對面巷子里的一間民房進行賭博，29日凌晨，其到賭場去看看，剛?cè)ヒ粫捅痪熳プ×耍敃r有三四十人在參賭，現(xiàn)場抽取的水錢有5400元左右。其前后一共開賭場近百次，每次參賭人員有三四十人左右，抽取的水錢有一萬元左右，因為賭場的開銷較大，沒有賺到什么錢，曾經(jīng)有幾個淮南人到其開的賭場賭博，其中有一個人叫“小老虎”，其找“小老虎”借過幾萬元，現(xiàn)在還欠他兩萬多沒還。
經(jīng)上訴人汪某辨認，指出4號照片上的女子就是負責抽水錢的“老道”（道某）；9號照片上的女子就是負責抽水錢的“五嫂”（鄭家社）；11號照片上的女子就是季某乙。
11、原審被告人宇某的供述及辨認筆錄，證實2013年2月份，其開始和汪某一起聚眾賭博，平時幫助汪某聯(lián)絡賭客，汪某是賭場老板，汪某的女朋友麗麗是老板娘，季某甲負責選擇賭場地點和放風，道某和“五嫂”負責抽水錢，有時候道某忙不過來，汪某的姨娘季某乙也過來幫忙抽水錢，抽取的水錢在賭場散場后交給汪某，如汪某不在賭場，水錢交給麗麗。賭場有兩輛面包車專門負責接賭客到賭場賭錢，地點每天都在更換，主要是在合肥市新站區(qū)和廬陽區(qū)。2013年7月29日凌晨1時許，其在家接到季某甲的電話，稱賭場設(shè)在成功商務酒店附近，其發(fā)短信給賭客，凌晨3時許，賭客陸續(xù)趕到賭場并開始賭博，大約賭了一個小時，汪某來到賭場，凌晨5時許，警察趕到現(xiàn)場將賭場查獲，當時參與賭博的有四五十人。
經(jīng)原審被告人宇某辨認，指出4號照片上的女子就是負責抽水錢的“老道”（道某）；9號照片上的女子就是負責抽水錢的“五嫂”（鄭家社）；8號照片上的女子就是負責抽水錢的季某乙；9號照片上的女子（尹艷麗）就是老板娘麗麗。
12、原審被告人季某甲的供述及辨認筆錄，證實2012年11月份，其和宇某一起幫助汪某開賭場，道某和“五嫂”在賭場負責抽水錢，其妹妹季某乙有時也到賭場幫點小忙，汪某的女友尹艷麗也在賭場抽水錢。其在汪某開設(shè)的賭場內(nèi)專門負責望風，手下有七八個人，其中有幾個人負責開車，有幾個人既負責開車又負責望風，他們開車將賭客送到賭場，等賭場開始賭錢后，然后將車停在去賭場必經(jīng)的路上望風，一旦發(fā)現(xiàn)可疑情況，就立刻打電話告知賭場。2013年7月28日晚，宇某給其打電話說晚上賭場設(shè)在新站區(qū)成功商務酒店對面佳美超市巷子里的一個民房里，29日凌晨1時許，其和房東到現(xiàn)場簡單布置了一下賭場，并安排好車輛停放和警戒、望風，隨后告知汪某賭場地點，凌晨5時許，其看到警察來抓賭，于是跑回家了。
經(jīng)原審被告人季某甲辨認，指出4號照片上的男子就是負責開車和望風的王某甲；6號照片上的男子就是負責開車和望風的韓某。另被告人季某甲還分別辨認出道某、季某乙、鄭家社、尹艷麗。
13、原審被告人季某乙的供述，證實汪某是其外甥，2013年6月，汪某讓其去他開的賭場里幫忙，其在賭場里平時給賭客散煙、倒水，有時也幫助抽水錢，每次汪某給其一百元左右。
14、原審被告人道某的供述及辨認筆錄，證實其在汪某的賭場里幫忙，負責抽取水錢，每天晚上汪某給其一百元左右，有時候賭場里的人贏錢了，還會給其一二百元。賭客都是宇某召集來的，每晚賭場的地點都不固定，2013年7月29日凌晨，其在賭場抽了3000多元水錢，大概有三十多人在參賭。
經(jīng)原審被告人道某辨認，指出8號照片上的男子（阿香）就是被告人宇某。
15、上訴人楊春虎的供述，證實2012年上半年，其在淮南犯事后跑到合肥躲避，后來經(jīng)常到汪某開的賭場賭錢，輸了不少錢，和汪某認識后，一直在他的賭場里混，在賭場里護場子，放點爪子錢，張某幫其記賬、拎包，有時賭場冷清了，其主動上去坐莊，保持賭場有人氣，其在賭場一共放了50萬元左右爪子錢，因為要依靠汪某賺錢，賭場牽涉到自己的實際利益，所以平時照應照應場子也是應該的。
16、原審被告人張某的供述，證實汪某在合肥開賭場，表哥楊春虎與汪某的關(guān)系比較好，楊春虎去賭場一方面是參與賭博，另一方面是賭場缺錢時，幫助汪某的賭場“周轉(zhuǎn)”資金。其和楊春虎去過汪某在合肥市新站區(qū)三十頭和廬陽區(qū)三十崗開的賭場，楊春虎在賭場看場子、放爪子錢，其負責幫楊春虎背包、記賬，賬本上的賬目都是自己記的，上面的人都是欠其和楊春虎的錢，賬目上的“1”代表一萬，“2”代表二萬，以此類推，“哥”是楊春虎，“大老虎”代表的是汪某，賭場放爪子一萬元每天的利息是300元。
二、聚眾斗毆事實
2011年12月13日凌晨，上訴人楊春虎及陳明國（已判刑）在胡奎（已判刑）等人開設(shè)的賭場內(nèi)，因賭博發(fā)生糾紛，陳明國與胡奎對打后離開賭場，隨后，陳明國邀集吳慶山、金玉喜、夏良兵、柏楊、王偉、程貝（均已判刑）、朱軍（另案處理）等人，準備槍支、刀棍等兇器，去砸胡奎開設(shè)的賭場，因賭場散場未果。后楊春虎及陳明國又給胡奎打電話，雙方約定在安徽省淮南市謝家集區(qū)白馬服裝城匯豪賓館門口談判，當日凌晨4時許，楊春虎及陳明國一方邀集的人員與胡奎一方邀集的人員發(fā)生械斗，造成雙方六人受傷，后逃離現(xiàn)場。
2013年9月13日，公安機關(guān)在合肥市廬陽區(qū)合瓦路菜市場附近將上訴人楊春虎抓獲。
上述事實，有現(xiàn)場勘驗筆錄、現(xiàn)場圖及照片、淮南市公安局司法鑒定中心（淮）公（痕）鑒字（2012）7號槍彈鑒定書，同案人胡奎、陳明國、王偉等人的刑事判決書、前科材料、歸案經(jīng)過，同案人胡奎、王士兵、劉維軍、王偉、陳明國的供述、辨認筆錄，上訴人楊春虎的供述等證據(jù)證實。
三、窩藏事實
自2013年7月，原審被告人張某明知上訴人楊春虎在淮南市涉嫌犯罪后逃至合肥，公安機關(guān)在抓捕楊春虎期間，仍為楊春虎提供住處合肥市廬陽區(qū)大富綠洲8棟1406室，幫助其逃避公安機關(guān)追捕。
2013年9月13日，公安機關(guān)在合肥市廬陽區(qū)大富綠洲8棟1406房間將原審被告人張某抓獲。
上述事實，有扣押物品清單、安徽省淮南市謝家集區(qū)人民檢察院謝檢刑訴（2012）93號起訴書、歸案經(jīng)過、戶籍證明，原審被告人張某和上訴人楊春虎的供述等證據(jù)證實。
以上證據(jù)經(jīng)一審、二審當庭舉證、質(zhì)證，證據(jù)之間能夠相互印證，本院予以確認。
關(guān)于原判認定上訴人汪某構(gòu)成尋釁滋事罪，本院經(jīng)審查認為，該事實不清，證據(jù)不足。理由是：1、證人宇某在其多次證言中，關(guān)于追砍王某乙的人數(shù)、追砍人員如何到場的陳述前后矛盾，且與被害人王某乙的此點陳述相矛盾。2、陪同汪某到達現(xiàn)場的證人史某陳述，除其與汪某外，未帶其他人員，是從另外一輛車上下來的兩名男子追打的王某乙。史某的證言與宇某與王某乙的陳述也相互矛盾。3、宇某、史某的證言中均陳述，汪某曾下車拉架。4、宇某的證言曾證稱，是一個叫張龍的小伙子砍了王某乙，汪某亦供稱，現(xiàn)場有個小伙子叫張龍。但案發(fā)后至今，張龍卻沒有到案。5、汪某始終辯解其沒有邀集人員毆打王某乙，自己也未進行毆打。由此分析：首先，王某乙被何人毆打，毆打的具體情形事實不清；其次，毆打人員是否為汪某邀集，是否受汪某指使或唆使等事實不清，證據(jù)不足；再次，汪某是否明知他人要到現(xiàn)場準備滋事，是否表示同意等事實不清，證據(jù)不足；再其次，汪某沒有實施滋事的行某且有證據(jù)證實其曾有制止他人毆打被害人的行某其是否有逞強耍橫，隨意毆打他人的滋事故意無法判定。故現(xiàn)有證據(jù)難以證實毆打被害人王某乙的人系上訴人汪某所邀，不能證實汪某有指使或唆使他人隨意毆打被害人的故意及行某亦不能證實汪某具有伙同他人共同滋事的故意。原判認定上訴人汪某構(gòu)成尋釁滋事罪的事實不清，證據(jù)不足，依法不能認定其構(gòu)成該罪。上訴人汪某及其辯護人關(guān)于此節(jié)的上訴理由和辯護意見成立，本院予以采納。
關(guān)于上訴人汪某及其辯護人提出，汪某開設(shè)賭場的時間較短，賭資較少，汪某認罪態(tài)度較好，原判對開設(shè)賭場罪量刑過重之意見。經(jīng)查，在卷證據(jù)證實，汪某不僅開設(shè)賭場時間較長，且開設(shè)場次較多，組織參賭人員較多，其行為具有較大的社會危害性，原判根據(jù)其開設(shè)賭場罪的犯罪事實，結(jié)合其對該罪能自愿認罪，對其綜合量刑，罰當其罪，量刑并無不當。此上訴理由和辯護意見不能成立，本院不予采納。
關(guān)于上訴人楊春虎提出其沒有參與開設(shè)賭場之意見。經(jīng)查，楊春虎和張某的供述證實，楊春虎與張某在汪某開設(shè)的賭場內(nèi)幫忙看護賭場并發(fā)放高利貸牟利，此事實有查扣的原審被告人張某的記賬本佐證，事實清楚，證據(jù)充分，足以認定。此節(jié)上訴理由不能成立，本院不予采納。
關(guān)于上訴人楊春虎提出其系聚眾斗毆罪的從犯，及辯護人提出聚眾斗毆的起因與楊春虎無關(guān)，原判量刑過重等意見。經(jīng)查，同案犯胡奎、王士兵、劉維軍、陳明國供述證實，該起事實的起因系楊春虎等人因賭博與胡奎一方發(fā)生糾紛，雙方相約并發(fā)生了激烈的械斗，并致雙方六人受傷，楊春虎積極參與了斗毆，此事實亦有上訴人楊春虎的供述、同案犯的判決書予以印證。足以證實上訴人楊春虎與事件起因有直接關(guān)聯(lián)，其在聚眾斗毆中起主要作用，系主犯。此節(jié)上訴理由和辯護意見不能成立，本院不予采納。
本院認為
本院認為：上訴人汪某、楊春虎、原審被告人宇某、季某甲、季某乙、道某、楊春虎、張某以營利為目的，以“推牌九”的方式吸引他人參賭，從中抽取“水錢”或放高貸非法牟利，其行為均構(gòu)成開設(shè)賭場罪；上訴人楊春虎在與他人發(fā)生糾紛后，分別邀約人員持械相互斗毆，并致雙方六人受傷，其行為構(gòu)成聚眾斗毆罪，并屬持械聚眾斗毆；原審被告人張某明知上訴人楊春虎涉嫌犯罪，仍為楊春虎提供隱藏處所，幫助逃避公安機關(guān)追捕，其行為已構(gòu)成窩藏罪。原判認定上述犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，本院予以支持，但認定上訴人汪某犯尋釁滋事的事實不清，證據(jù)不足，依法不能認定。上訴人楊春虎、原審被告人張某判決宣告以前一人犯有數(shù)罪，依法應當數(shù)罪并罰。在開設(shè)賭場共同犯罪中，上訴人汪某系賭場的實際經(jīng)營及管理者，并積極實施犯罪行某起主要作用，系主犯，應按其所參與的全部犯罪處罰；原審被告人宇某、季某甲、季某乙、道某、楊春虎、張某參與犯罪，起次要作用，系從犯，依法應當從輕處罰。在聚眾斗毆共同犯罪中，上訴人楊春虎持械積極實施斗毆，起主要作用，系主犯，應按其所參與的全部犯罪處罰。上訴人楊春虎曾因故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰，其在刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，依法應當從重處罰。上訴人汪某曾因犯罪受過刑事處罰，仍不思悔改，繼續(xù)實施犯罪，可酌情從嚴處罰。上訴人汪某、原審被告人宇某、季某甲、季某乙、道某、張某歸案后如實供述自己的罪行，庭審中自愿認罪，系坦白，可從輕處罰。上訴人楊春虎歸案后能如實供述自己聚眾斗毆的罪行，對其聚眾斗毆罪可從輕處罰。原審被告人宇某、季某甲、季某乙、道某系初犯，可酌情從輕處罰。上訴人汪某因本案被指定居所監(jiān)視居住4日，應折抵刑期2日。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二百九十二條第一款第（四）項、第三百一十條第一款、第六十九條、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十五條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第五十二條、第六十四條、第六十一條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第一款第（三）項、第七十四條、第二百二十五條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持合肥市瑤海區(qū)人民法院（2014）瑤刑初字第00356號刑事判決的二、三、四、五、六、七、八項，即被告人宇某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年零五個月，并處罰金人民幣二萬元；被告人季某甲犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年零五個月，并處罰金人民幣二萬元；被告人季某乙犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣二萬元；被告人道某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣二萬元；被告人楊春虎犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬五千元；犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑四年，決定執(zhí)行有期徒刑四年零六個月，并處罰金人民幣一萬五千元；被告人張某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣一萬五千元；犯窩藏罪，判處有期徒刑一年零二個月，決定執(zhí)行有期徒刑一年零六個月，并處罰金人民幣一萬五千元；對被告人汪某、宇某、季某甲、季某乙、道某、楊春虎、張某的違法所得，繼續(xù)予以追繳；現(xiàn)場查獲的賭資50935元，予以沒收。
二、撤銷合肥市瑤海區(qū)人民法院（2014）瑤刑初字第00356號刑事判決的第一項，即被告人汪某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五萬元；犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑一年零六個月，決定執(zhí)行有期徒刑三年，并處罰金人民幣五萬元。
三、上訴人（原審被告人）汪某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年8月2日起，扣除因指定居所監(jiān)視居住4日折抵的2日至2015年7月30日止。罰金于判決生效后10日繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長張恒
審判員陸文波
代理審判員董雪美
裁判日期
二〇一五年二月二日
書記員
書記員黃圣全
