審理法院： 淮南市中級(jí)人民法院
案 號(hào)： （2015）淮刑終字第00013號(hào)
案件類型： 刑事
案 由： 開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪
裁判日期： 2015-09-29
審理經(jīng)過(guò)
淮南市田家庵區(qū)人民法院審理淮南市田家庵區(qū)人民檢察院指控原審被告人張某犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案，于2014年11月18日作出（2014）田刑初字第00618號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人張某不服，提出上訴。本院于2014年12月29日立案并依法組成合議庭，2015年2月13日、6月3日兩次公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案?；茨鲜腥嗣駲z察院指派代理檢察員宋潔出庭履行職務(wù)，上訴人張某及其辯護(hù)人曹建平，證人田某、劉某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
一審法院查明：2011年9、10月份，被告人張某通過(guò)陳某（已判刑）結(jié)識(shí)田某（已判刑）后，得知田某從事賭博網(wǎng)站活動(dòng)，便找到田某開(kāi)設(shè)了信用額度10萬(wàn)元的代理賬號(hào)jv1100，后田某為其先后在該代理賬號(hào)下開(kāi)設(shè)了四個(gè)會(huì)員賬號(hào)（cjv1616、cjv1818、cjv1888、cjv1666），張某為方便直接參與賭博，將cjv1616、cjv1818兩個(gè)會(huì)員賬號(hào)作為自己直接參賭使用的賬號(hào)，并發(fā)展劉某參與賭球，將cjv1888、cjv1666兩個(gè)會(huì)員賬號(hào)分配給劉某參賭使用。經(jīng)查，張某使用的代理賬號(hào)jv1100在2011年1月1日至2011年11月19日的報(bào)表中會(huì)員投注筆數(shù)總計(jì)6488筆，有效投注金額為1352.3789萬(wàn)元，排除其自己賭博投注使用的cjv1616（2011年1月1日至2011年11月19日，投注筆數(shù)546次，有效投注金額為36.6174萬(wàn)元）、cjv1818（2011年1月1日至2011年11月19日，投注筆數(shù)2154次，有效投注金額311.8414萬(wàn)元）投注筆數(shù)及有效投注金額，綜上張某使用的代理賬號(hào)jv1100直接有效投注筆數(shù)3788次，有效投注金額1003.9201萬(wàn)元。
上述事實(shí)，有被告人張某的供述、同案罪犯田某、陳某的供述、證人劉某的證言、公安機(jī)關(guān)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)工作記錄，公安機(jī)關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定書、淮南市田家庵區(qū)人民法院（2012）田刑初字第486號(hào)刑事判決書、戶籍證明、抓獲經(jīng)過(guò)等證據(jù)證實(shí)。
一審法院認(rèn)為
一審法院認(rèn)為：被告人張某以營(yíng)利為目的，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注，其行為已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，且涉案賭資金額為1003.9201萬(wàn)元，屬開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，應(yīng)依法懲處。張某歸案后，如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，可從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條，第六十七條第三款及《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部﹤關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)﹥》第一條之規(guī)定，判決：被告人張某犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二萬(wàn)元（已繳納）。
二審請(qǐng)求情況
張某上訴提出：1、其認(rèn)可田某為其開(kāi)設(shè)代理賬號(hào)jv110的事實(shí)，但該代理賬號(hào)的密碼和控制權(quán)均由田某掌握，是田某為劉某開(kāi)設(shè)的會(huì)員賬號(hào)，由陳某將賬號(hào)、密碼發(fā)給劉某，并由田某指使陳某直接與劉某結(jié)算賭資，其在本案中起次要作用，系從犯。2、其自2011年9月中旬至2011年11月參與犯罪，不應(yīng)對(duì)2011年1月1日至9月中旬的下注數(shù)額承擔(dān)責(zé)任。請(qǐng)求二審在原判基礎(chǔ)上減輕處罰。
二審答辯情況
張某二審當(dāng)庭辯稱：其沒(méi)有控制過(guò)代理賬號(hào)jv1100，其只使用了該代理賬號(hào)下的會(huì)員賬號(hào)用于自己賭博投注，其沒(méi)有將該代理賬號(hào)下的其他會(huì)員賬號(hào)提供給劉某賭博使用。
張某的辯護(hù)人提出：張某對(duì)代理賬號(hào)jv1100沒(méi)有實(shí)際控制權(quán)，張某、劉某參賭使用的賬號(hào)、密碼都是由田某開(kāi)設(shè)，再通過(guò)陳某發(fā)給他們使用，且張某沒(méi)有從代理賬號(hào)中獲利。故張某的行為不構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。
淮南市人民檢察院出庭檢察員認(rèn)為：原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，張某的上訴理由不成立。建議駁回上訴，維持原判。
本院查明
經(jīng)審理查明：2011年9、10月份至2011年11月，上訴人張某通過(guò)陳某（已判刑）結(jié)識(shí)田某（已判刑）后，得知田某使用“皇冠”網(wǎng)站從事網(wǎng)絡(luò)賭球活動(dòng)，便找到田某開(kāi)設(shè)了信用額度10萬(wàn)元的代理賬號(hào)jv1100，并讓田某為其先后在該代理賬號(hào)下開(kāi)設(shè)了五個(gè)會(huì)員賬號(hào)：cjv1166、cjv1616、cjv1818、cjv1888、cjv1666。后張某以營(yíng)利為目的，將會(huì)員賬號(hào)cjv1888、cjv1666分配給劉某用于網(wǎng)絡(luò)賭球，并接受劉某投注。
認(rèn)定上述事實(shí)，有下列經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證并查證屬實(shí)的證據(jù)證實(shí)，本院予以確認(rèn)：
1、上訴人張某的供述證實(shí)，2011年9、10月開(kāi)始，他通過(guò)陳某認(rèn)識(shí)了田某，得知田某使用名為“皇冠”的網(wǎng)站從事賭球活動(dòng)，便讓田某為他開(kāi)設(shè)了信用額度10萬(wàn)元的代理賬號(hào)jv1100，并在該代理賬號(hào)下先后開(kāi)設(shè)了五個(gè)會(huì)員賬號(hào)：cjv1166、cjv1616、cjv1818、cjv1888、cjv1666。代理賬號(hào)名下的會(huì)員投注輸贏后，按照投注金額的多少有0.75%的反水錢。他將會(huì)員賬號(hào)cjv1888、cjv1666給劉某使用。網(wǎng)上投注的點(diǎn)數(shù)與現(xiàn)實(shí)中人民幣的比例是1比1。劉某和他直接結(jié)算賭資，他再和田某結(jié)算賭資。
2、同案罪犯田某的供述證實(shí)，他租用“皇冠”網(wǎng)站從事網(wǎng)絡(luò)賭球活動(dòng)，他是該網(wǎng)站的淮南股東，他利用股東賬號(hào)開(kāi)設(shè)了四個(gè)代理賬號(hào)，利用代理賬號(hào)發(fā)展了張某等人參與賭博，張某是在2011年9月左右在賭博網(wǎng)站做代理發(fā)展會(huì)員投注的，張某是用的代理賬號(hào)為jv1100。網(wǎng)上投注的點(diǎn)數(shù)與現(xiàn)實(shí)中人民幣的比例是1比1。
3、同案罪犯陳某的供述證實(shí)：他負(fù)責(zé)幫田某對(duì)賬、收取賭資，張某的代理賬號(hào)下有會(huì)員投注，張某的賭資是他收取的。
4、證人劉某的證言證實(shí)：張某給了他兩個(gè)賭球的會(huì)員賬號(hào)，他使用該兩個(gè)會(huì)員賬號(hào)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭球，他參賭以來(lái)輸了三、四萬(wàn)元。
5、淮南市公安局網(wǎng)安支隊(duì)制作的淮公（網(wǎng)監(jiān)）勘（2012）01號(hào)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)工作記錄、淮南市公安局電子數(shù)據(jù)鑒定中心出具的淮公電鑒字（2012）02號(hào)電子數(shù)據(jù)鑒定書證實(shí)：張某使用的代理賬號(hào)jv1100下的會(huì)員賬號(hào)的下注情況。
6、安徽省淮南市田家庵區(qū)人民法院（2012）田刑初字第486號(hào)刑事判決書證實(shí)：同案罪犯田某、陳某、陳斌均因開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪被判處刑罰。
7、戶籍證明證實(shí)：上訴人張某犯罪時(shí)系完全刑事責(zé)任年齡人。
8、抓獲經(jīng)過(guò)證實(shí)：上訴人張某系被抓獲歸案。
針對(duì)張某提出的其沒(méi)有控制過(guò)代理賬號(hào)jv1100，其沒(méi)有將會(huì)員賬號(hào)提供給劉某賭博使用的辯解理由，及其辯護(hù)人提出的張某的行為不構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查：張某以營(yíng)利為目的，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的事實(shí)，有張某原在偵查階段的供述、同案罪犯田某的供述、證人劉某的證言證實(shí)，證據(jù)間相互印證，足以認(rèn)定，故該上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)不成立，本院不予采納。
針對(duì)張某提出的其在與田某的共同犯罪中系從犯的上訴理由，經(jīng)查：田某將代理賬號(hào)分配給張某，由張某作為代理直接發(fā)展會(huì)員參與賭博投注，系各自獨(dú)立犯罪，應(yīng)各自承擔(dān)刑事責(zé)任，不屬于共同犯罪。故該上訴理由不成立，本院不予采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為：上訴人張某以營(yíng)利為目的，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注，其行為已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，應(yīng)依法懲處。原判認(rèn)定張某自2011年9、10月開(kāi)始開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，涉案數(shù)額為1003.9001萬(wàn)元，但是，原判對(duì)涉案數(shù)額為1003.9001萬(wàn)元的統(tǒng)計(jì)時(shí)間段是從2011年1月1日開(kāi)始，統(tǒng)計(jì)的開(kāi)始時(shí)間早于原判認(rèn)定的張某開(kāi)始作案的時(shí)間，且不能排除2011年1月1日至2011年9月張某使用的代理賬號(hào)內(nèi)有投注金額的可能性，故原判認(rèn)定張某涉案金額為1003.9201萬(wàn)元的事實(shí)不清，進(jìn)而認(rèn)定張某的行為屬開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪“情節(jié)嚴(yán)重”情形的證據(jù)不足，不應(yīng)認(rèn)定，依法應(yīng)予改判。經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部﹤關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)﹥》第一條第一款第（三）項(xiàng)、依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、撤銷安徽省淮南市田家庵區(qū)人民法院（2014）田刑初字第00618號(hào)刑事判決，即被告人張某犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二萬(wàn)元（已繳納）；
二、上訴人（原審被告人）張某犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金二萬(wàn)元（已繳納）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年7月18日起至2016年1月17日止。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)王艷
審判員趙可
審判員李景田
裁判日期
二〇一五年九月二十九日
書記員
書記員張曉虎
