基本信息
審理法院： 江永縣人民法院
案 號： （2015）江永法刑初字第166號
案件類型： 刑事
案 由： 開設賭場罪
裁判日期： 2015-09-02
審理經(jīng)過
江永縣人民檢察院以江永檢公訴刑訴（2015）162號起訴書指控被告人高某某、陳某某、呼某某、何某某、蔣某某、余某、張甲、張乙犯開設賭場罪，于2015年6月2日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，適用簡易程序，于2015年6月9日公開開庭進行了審理。在審理過程中，因上述被告人當庭對起訴指控的犯罪事實予以否認，本案依法轉(zhuǎn)為普通程序，并于2015年7月14日再次公開開庭進行了審理。江永縣人民檢察院指派代檢察員何雪蓮出庭支持公訴，被告人高某某、陳某某、呼某某、何某某、蔣某某、張甲、余某、張乙，以及被告人何某某的辯護人陳全清，被告人張甲的辯護人何麗輝均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
江永縣人民檢察院指控，2014年11月份，被告人高某某、陳某某在謝某某的組織下，由謝某某、高某某出資，陳某某提供電腦等設備在江永縣某某鎮(zhèn)某某幼兒園旁邊一棟民居內(nèi)，開設一家以投資期貨為名義的計算機網(wǎng)絡賭場。該賭場由謝某某雇請被告人張乙為操盤手進行操作，模擬股指期貨交易平臺，在一個大顯示器上顯示“滬深300股指期貨”，依據(jù)期貨數(shù)據(jù)的指數(shù)變化進行賭博。每次賭博以“手”為單位，每買一手300元并支付300元手續(xù)費，以買漲或買跌來進行盈利，提供給賭博人員賭博。買漲，第一手漲1個點即可翻一倍，獲利300元；買跌反過來，每跌1個點獲利翻倍，不管輸贏，每買一手要支付300元手續(xù)費給股東，其中150元給公司，150元歸高某某、陳某某、謝某某三人所得；參與炒期貨的人不管輸贏都要當天找老板高某某、陳某某進行現(xiàn)場結(jié)算。該賭場每天9時15分開盤，11時30分收盤，下午13時開盤至15時15分收盤，賭場由謝某某坐莊，所有輸贏資金由謝某某包干。
2014年底，該賭場變更股東、地址，由被告人高某某、陳某某、呼某某、蔣某某、何某某及“義”姓男子等6人，共同出資10萬元交給謝某某做保證金，與謝某某平分收取手續(xù)費，謝某某承擔賭場的輸贏風險，在呼某某位于江永縣某某局旁的家中開設期貨投注點，由謝某某指派被告人張甲、余某到該網(wǎng)點負責操作采取上述同樣方式，接受賭博人員投注進行網(wǎng)絡賭博活動。至被查獲時止，被告人高某某、陳某某、呼某某、蔣某某、何某某共獲利9.35萬元，被告人張乙、余某、張甲各獲利1萬余元。
本院認為
該院認為，被告人高某某、陳某某、呼某某、何某某、蔣某某、張甲、余某、張乙的行為已構(gòu)成開設賭場罪，同時認為上述被告人在共同犯罪中均起次要作用，系從犯。提請本院依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十七條之規(guī)定分別予以判處。
被告人高某某、陳某某、呼某某、何某某、蔣某某對公訴機關指控的罪名提出異議，辯解稱他們所開設的是期貨交易點，并非賭場，對謝某某利用期貨交易數(shù)據(jù)進行賭博的情況他們并不知情，他們的行為不構(gòu)成開設賭場罪。被告人張乙、張甲、余某對指控的犯罪事實及罪名無異議。
辯護人陳全清辯護認為，被告人何某某沒有犯罪的主觀故意，其實施的行為均是在上家謝某某隱瞞事實真相的情況下進行，不構(gòu)成開設賭場罪。
辯護人何麗輝辯護認為，被告人張甲無犯罪的主觀故意，也非投資股東，不應構(gòu)成開設賭場罪。
經(jīng)審理查明，2014年11月份，謝某某（另案處理）以開設期貨交易網(wǎng)點的名義邀集被告人高某某、陳某某入股參與，兩人同意后，由謝某某、高某某各出資5萬元以保證金的形式匯入謝某某在廣東的一個帳戶開戶；陳某某負責出資購買電腦等交易設備，然后三人租用一民房開設了一個模擬股指期貨交易網(wǎng)點，顯示屏幕上顯示為“滬深300股指期貨”，由謝某某雇請被告人張乙對模擬交易軟件進行操作，前來投注人員通過股指數(shù)據(jù)的漲、跌走勢來買漲或買跌，每漲跌一個點投注人員相對應輸贏300元，由謝某某對前來投注人員的輸贏包干。每交易一筆，網(wǎng)點就收取300元手續(xù)費，所收取的手續(xù)費由謝某某占50%，另50%由高某某、陳某某平分。2014年12月底，被告人高某某邀集呼某某、蔣某某、何某某、義某某與陳某某等6人各出資2萬元（陳某某與義某某各1萬元），共計10萬元作為保證金重新匯入謝某某的帳戶開戶，然后另行在由呼某某經(jīng)營的某某電腦專賣店內(nèi)重新開設了一個模擬股指期貨交易網(wǎng)點，并由謝某某安排張甲、余某先后在該網(wǎng)點對模擬股指交易軟件進行操作，投注人員同樣以上述方式通過模擬股指數(shù)據(jù)的變化買漲或買跌，每漲跌一點輸贏300元，由謝某某對投注人員的輸贏包干，每交易一筆網(wǎng)點收取300元手續(xù)費，其中由謝某某占50%，另50%由高某某等6被告人在除去日常開支后平分。2015年1月29日，該交易網(wǎng)點被江永縣公安局查獲，至查獲時止被告人高某某、呼某某、陳某某、蔣某某、何某某等人共獲利9.35萬元。被告人張甲、張乙、余某在交易網(wǎng)點操作期間各獲利1萬余元。
2015年1月29日，被告人呼某某、蔣某某、何某某、張甲在交易網(wǎng)點被公安民警當場抓獲；2015年2月3日，被告人高某某、陳某某經(jīng)公安民警傳喚到案；同年2月12日，被告人余某被公安民警抓獲歸案；被告人張乙于2015年3月23日到公安機關自動投案。案發(fā)后，被告人高某某、陳某某、呼某某、何某某、蔣某某分別退繳4萬元；被告人張乙、余某、張甲分別退繳2萬元。
另查明，上述被告人開設的模擬股指期貨交易網(wǎng)點沒有與正規(guī)證券市場聯(lián)網(wǎng)，不能進行期貨交易程序。
上述事實的認定，有經(jīng)當庭舉證的如下證據(jù)證實：
1、物證：作案工具照片，證實用于作案的電腦設備、帳本、登記本等。
2、書證：到案經(jīng)過，證實被告人呼某某、蔣某某、何某某、張甲、余某被民警抓獲，被告人高某某、陳某某被民警傳喚到案，被告人張乙主動到公安機關投案；注冊登記資料，證實被告人呼某某的工商登記經(jīng)營范圍沒有期貨交易項目；戶籍資料，證實高某某等8位被告人系完全刑事責任能力人；流水賬單、登記本，證實被告人高某某等人開設的期貨交易網(wǎng)點的盈虧記錄、交易手數(shù)及每天的交易情況；扣押決定書，證實被告人高某某、陳某某、呼某某、何某某、蔣某某每人退繳4萬元，被告人余某、張甲、張乙每人退繳2萬元的情況。
3、證人董某某的證言，證實其夫呼某某與高某某、陳某某、蔣某某、何某某等人合伙集資10萬元在她家經(jīng)營的電腦專賣店內(nèi)開設期貨交易點，每一點交易收取300元手續(xù)費，謝某某占一半，剩下一半由呼某某等幾位股東參與分配，并扣除場地費、水電費50元的情況；證人楊某某的證言，證實在呼某某家炒期貨的資金是沒有直接進入正規(guī)期貨市場賬戶，以及他在該交易點炒期貨獲利1560元的情況；證人朱某的證言，證實2015年1月中旬，她在呼某某家開設的股指期貨交易點內(nèi)炒期貨輸?shù)?2萬余元，其中支付手續(xù)費1800元的情況，以及炒期貨的結(jié)算是由高某某負責，均以現(xiàn)金方式結(jié)算，手續(xù)費由高某某等人收取的情況；證人伍某的證言，證實他在呼某某家的期貨交易點多次參與期貨交易，輸了近8萬元的情況，以及股指期貨交易點的股東有呼某某、高某某、何某某、蔣某某等人的情況；證人熊某的證言，證實他在呼某某家的期貨交易點內(nèi)參與賭博三天，輸了8萬多元，輸贏結(jié)算都是直接以現(xiàn)金的方式結(jié)算的情況。
4、現(xiàn)場勘驗筆錄、現(xiàn)場圖、現(xiàn)場照片，證實案發(fā)地點、位置等現(xiàn)場概貌，以及現(xiàn)場查獲的電腦計算機操作使用的期貨交易軟件系模擬軟件，沒有與正規(guī)期貨交易市場聯(lián)網(wǎng)。
5、訊問光盤，證實公安機關依法對高某某等被告人訊問的情況；視頻截圖，證實被告人張甲與謝某某、張乙有關期貨交易點交易情況的微信聊天內(nèi)容以及張乙要張甲隱藏計算機中模擬交易軟件的情況，另證實謝某某等人對交易網(wǎng)點不定期更換交易賬戶的情況。
6、被告人高某某、陳某某、呼某某、何某某、蔣某某、張甲、余某、張乙的供述。
以上證據(jù)經(jīng)當庭質(zhì)證能相互印證，本院予以確認。
本院認為，被告人高某某、陳某某、呼某某、蔣某某、何某某以營利為目的，違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法經(jīng)營期貨業(yè)務，情節(jié)嚴重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。因上述被告人受謝某某蒙騙開設模擬股指期貨交易網(wǎng)點，其目的在于非法經(jīng)營期貨業(yè)務，并無開設賭場的主觀故意，故公訴機關指控高某某等5被告人犯開設賭場罪不當，應以非法經(jīng)營罪追究其刑事責任。被告人何某某的辯護人提出其沒有開設賭場的主觀故意，不構(gòu)成開設賭場罪的意見，本院予以采納。被告人余某、張乙、張甲以營利為目的，利用操作模擬股指期貨交易網(wǎng)點為他人賭博提供平臺，其行為構(gòu)成開設賭場罪。公訴機關指控被告人張乙、張甲、余某犯開設賭場罪，指控罪名成立。被告人張甲的辨認提出其沒有犯罪的主觀故意，不構(gòu)成開設賭場罪，經(jīng)查，被告人張甲受謝某某雇請，對模擬股脂期貨交易網(wǎng)點進行操作，為他人賭博提供平臺，符合開設賭場罪的構(gòu)成要件，故對該辯護意見不予支持。被告人高某某、陳某某、呼某某、蔣某某、何某某在設立模擬股指期貨交易網(wǎng)點后，由于沒有與正規(guī)證券市場聯(lián)網(wǎng)，未能侵犯期貨市場的正常秩序，可以認定為犯罪未遂，依法可以從輕處罰。被告人余某、張乙、張甲受謝某某的雇請，操作模擬股指期貨交易網(wǎng)點供他人賭博，其行為在與謝某某的共同犯罪中起輔助作用，是從犯，應予減輕處罰。被告人張乙案發(fā)后主動到公安機關投案，并如實供述自己的犯罪事實，是自首，可以從輕處罰。被告人高某某、陳某某、呼某某、蔣某某、何某某、余某、張甲在案發(fā)后能如實供述自己的犯罪事實，積極退贓，有悔罪表現(xiàn)，可以從輕處罰。對被告人高某某等人的違法所得依法應予追繳。根據(jù)上述被告人的犯罪情節(jié)及悔罪表現(xiàn)，并結(jié)合社會調(diào)查評估意見，對其宣告緩刑沒有再犯罪的危險，且對其所居住的社區(qū)沒有重大不良影響。據(jù)此，對被告人高某某、呼某某、陳某某、蔣某某、何某某適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第二十三條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條；對被告人余某、張甲適用《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第一款、第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條；對被告人張乙適用《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第一款、第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人高某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬五千元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金限本判決生效后十日內(nèi)繳納）。
二、被告人陳某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬五千元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金限本判決生效后十日內(nèi)繳納）。
三、被告人呼某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金限本判決生效后十日內(nèi)繳納）。
四、被告人何某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣八千元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金限本判決生效后十日內(nèi)繳納）。
五、被告人蔣某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣八千元。
六、被告人余某犯開設賭場罪，判處拘役六個月，緩刑八個月，并處罰金人民幣八千元。
七、被告人張甲犯開設賭場罪，判處拘役六個月，緩刑八個月，并處罰金人民幣八千元。
八、被告人張乙犯開設賭場罪，判處拘役五個月，緩刑六個月，并處罰金人民幣五千元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金限本判決生效后十日內(nèi)繳納）。
九、對被告人高某某、陳某某、呼某某、何某某、蔣某某違法所得的9.35萬元人民幣以及被告人余某、張甲、張乙各自違法所得的1萬元人民幣予以追繳，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向湖南省永州市中級人民法院提起上訴。書面上訴的，應提交上訴狀正本一份，副本四份。
審判人員
審判長龔建
審判員龍穎清
人民陪審員何堯高
裁判日期
二〇一五年九月二日
書記員
書記員何珊
