審理法院： 安慶市中級(jí)人民法院
案 號(hào)： （2015）宜刑終字第00196號(hào)
案件類型： 刑事
案 由： 開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪
裁判日期： 2015-07-21
審理經(jīng)過(guò)
安徽省懷寧縣人民法院審理懷寧縣人民檢察院指控原審被告人何某甲、程某甲、何某乙、付某某、涂某甲、劉某甲、陳某甲、汪某甲犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案，于二○一五年五月二十七日作出（2015）懷刑初字第00064號(hào)刑事判決。原審被告人何某甲、付某某不服，提出上訴。本院受理后依法組成合議庭。經(jīng)過(guò)閱卷，訊問(wèn)上訴人后，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開(kāi)庭審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：2014年2月底至2014年6月10日期間，被告人何某甲租賃懷寧縣小市鎮(zhèn)毛安村謝屋組丁某某家、潘塝組李某甲家，三橋鎮(zhèn)中聯(lián)村藕塘組劉某乙家、朱某某家及該村學(xué)堂組王某甲家、方莊組謝某某家，公嶺鎮(zhèn)慶豐村模范組汪某乙家及王某乙家，小市鎮(zhèn)毛安村百巷組李某乙家，以及潛山縣油壩鄉(xiāng)桑樹(shù)村聯(lián)合組吳某某等人家的住宅，提供賭具麻將筒子牌36張、白板4張及骰子2粒，雇請(qǐng)他人分別負(fù)責(zé)駕駛車輛接送參賭人員、望風(fēng)、抽頭、做飯等事務(wù)，組織多人利用下午、晚上時(shí)間，以麻將筒子牌（連同白板）砸“二八杠”方式進(jìn)行賭博60余場(chǎng)。被告人何某甲安排汪某戊等人在場(chǎng)內(nèi)抽取紅子，一般按滿莊錢款數(shù)額的5%抽頭漁利，獲利累計(jì)人民幣60余萬(wàn)元。漁利款除去人員工資、場(chǎng)地租金、租車及伙食費(fèi)用等開(kāi)支后，由被告人何某甲與其聯(lián)系的四方坐莊人員平分，下午場(chǎng)每人能分得人民幣2000余元，晚場(chǎng)每人能分得人民幣1000余元。被告人何某甲分得抽頭款人民幣10萬(wàn)余元。被告人程某甲、何某乙、付某某、涂某甲、劉某甲、陳某甲、汪某甲明知被告人何某甲開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，仍應(yīng)邀坐莊參與賭博、分紅。被告人程某甲、何某乙、付某某、劉某甲、陳某甲、汪某甲分別參與坐莊40余場(chǎng)、40余場(chǎng)、30余場(chǎng)、20場(chǎng)左右、6場(chǎng)及3場(chǎng)，分得抽頭款依次為人民幣8萬(wàn)余元、約8萬(wàn)元、4萬(wàn)余元、2萬(wàn)余元、1.5萬(wàn)元及1.18萬(wàn)元。被告人涂某甲參與坐莊共20余場(chǎng)，自己坐莊4、5場(chǎng)，其表弟周某甲（另處）代為坐莊10余場(chǎng)，分得抽頭款共計(jì)人民幣3萬(wàn)余元。
案發(fā)后，被告人何某甲、陳某甲分別于2014年6月15日、11月4日主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述了犯罪事實(shí)。被告人何某甲、程某甲、何某乙、付某某、涂某甲、劉某甲、陳某甲、汪某甲退出的款項(xiàng)分別為人民幣14.15萬(wàn)元、4萬(wàn)元、5.5萬(wàn)元、4萬(wàn)元、1.3萬(wàn)元、2萬(wàn)元、1.5萬(wàn)元及1萬(wàn)元。
上述事實(shí)，有以下證據(jù)證實(shí)：
1、證人丁某某、劉某乙、汪某乙、王某甲、李某甲、謝某某、吳某某、王某乙、朱某某、李某乙、王某丙、楊某甲、余某甲、熊某某、汪某丙、程某乙、黃某甲、楊某乙、李某丙、陳某乙、余某乙、唐某某、黃某乙、汪某丁、林某甲、儲(chǔ)某甲、涂某乙、程某乙、袁某某、涂某丙、周某甲的證言。證人汪某戊、許某某、程某丁系被告人何某甲雇傭人員，汪某戊主要職責(zé)是在賭場(chǎng)內(nèi)抽取紅子，許某某、程某丁負(fù)責(zé)望風(fēng)，三人證言共同證實(shí)被告人何某甲等人開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的時(shí)間、地點(diǎn)，賭場(chǎng)內(nèi)的賭博方式，抽頭漁利和參賭人員情況，以及自己的工資報(bào)酬情況。汪某戊另證實(shí)被告人程某某、劉某甲夫婦參加坐莊分紅共有60場(chǎng)次。許某某另證實(shí)自己為被告人何某甲聯(lián)系農(nóng)村住戶租賃過(guò)場(chǎng)地。章某某系程某丁妻子，其證實(shí)程某丁受雇望風(fēng)30余天，工資為每場(chǎng)200元。證人宋某某的證言主要證實(shí)自己開(kāi)車載送被告人何某乙到賭場(chǎng)達(dá)20余次。丁某某、劉某乙、汪某乙、王某乙、李某乙、謝某某、吳某某、王某甲、朱某某、李某甲均系被告人何某甲租賃住宅作為賭博場(chǎng)地的戶主，共同證實(shí)被告人何某甲租賃其住宅的時(shí)間、次數(shù)、租金及用途等事實(shí)。證人王某丙、楊某甲、余某甲、熊某某、汪某丙、程某乙、黃某甲、楊某乙、李某丙、陳某乙、余某乙、唐某某、黃某乙、汪某丁、林某甲、儲(chǔ)某甲、涂某乙、程某乙、袁某某、涂某丙均系被告人何某甲等人開(kāi)設(shè)的賭場(chǎng)中的釣魚(yú)參賭人員，共同證實(shí)自己參賭時(shí)間、地點(diǎn)、次數(shù)，以及被告人坐莊參賭情況。證人周某甲證實(shí)被告人何某甲自2014年2月開(kāi)始開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，自己陪同被告人涂某甲到過(guò)被告人何某甲等人開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的時(shí)間有23、24天，并代被告人涂某甲坐莊參賭17、18場(chǎng)，輸贏均由被告人涂某甲承擔(dān)、享有，以及其他被告人坐莊參賭情況；2、被告人何某甲和證人汪某戊、王某丙辨認(rèn)被告人及部分釣魚(yú)參賭人員的筆錄及照片，以及與證人程某丁指認(rèn)賭場(chǎng)地點(diǎn)的筆錄及照片；被告人何某乙辨認(rèn)被告人劉某甲、汪某甲和部分釣魚(yú)參賭人員、宋某某及被告人汪某甲辨認(rèn)被告人程某某、付某某的筆錄及照片；證人丁某某辨認(rèn)被告人何某甲、何某乙及謝某某辨認(rèn)被告人何某甲的筆錄及照片；證人楊某甲、余某甲、熊某某辨認(rèn)被告人付某某和部分釣魚(yú)參賭人員的筆錄及照片，證實(shí)被告人何某甲開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的具體地點(diǎn)，以及坐莊參賭及釣魚(yú)參賭的人員情況；3、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄及照片，證實(shí)公安機(jī)關(guān)于2014年6月10日查獲了賭博現(xiàn)場(chǎng)謝某某家，扣押對(duì)講機(jī)二部及賭博工具麻將筒子牌；4、物證：麻將、骰子及對(duì)講機(jī)，證實(shí)被告人何某甲等人開(kāi)設(shè)的賭場(chǎng)中賭博工具是麻將、骰子，對(duì)講機(jī)系望風(fēng)人員與賭場(chǎng)內(nèi)人員隨時(shí)保持聯(lián)系的工具，使用對(duì)講機(jī)的主要目的是為了逃避公安機(jī)關(guān)查獲、抓捕；5、書證：（1）懷寧縣公安局刑事偵查大隊(duì)和潛山縣公安局城關(guān)派出所出具的八被告人的《歸案經(jīng)過(guò)》、《抓獲經(jīng)過(guò)》，證實(shí)被告人何某甲、陳某甲具有自首情節(jié)，其他六被告人系被抓獲歸案；（2）被告人何某甲、程某某、涂某甲、汪某甲、劉某甲以及汪某戊、程某丁等人自2014年4月至同年6月份手機(jī)通聯(lián)記錄清單，證實(shí)被告人何某甲自2014年4月1日至6月5日手機(jī)通話的地點(diǎn)為懷寧縣小市鎮(zhèn)、三橋鎮(zhèn)、公嶺鎮(zhèn)等地，與參賭及賭場(chǎng)雇請(qǐng)人員在相同時(shí)間段內(nèi)的手機(jī)通話地點(diǎn)一致，被告人劉某甲自2014年4月10日至6月8日期間在懷寧縣境內(nèi)手機(jī)通話20天；（3）懷寧縣公安局扣押物品清單及安徽省政府非稅收入一般繳款書，證實(shí)八被告人退出犯罪所得的時(shí)間、數(shù)額等事實(shí)，其中被告人何某甲退出的錢款數(shù)額超過(guò)其犯罪所得；6、八被告人的供述，被告人何某甲證實(shí)自己開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的時(shí)間、地點(diǎn)、場(chǎng)次和抽頭漁利情況，以及邀集其他被告人坐莊參賭、分紅的事實(shí)。其他七被告人證實(shí)自己應(yīng)邀坐莊參賭、分紅的事實(shí)經(jīng)過(guò)。
本院查明
上述證據(jù)，經(jīng)原審法院當(dāng)庭舉證、質(zhì)證，予以確認(rèn)。
2012年5月底至2012年6月12日期間，被告人付某某和許某某、郝某某、葉某某（均已處）商議后邀集李某丁、周某乙、李某戊、蔣某某、李某已（均已處）等人參股，租賃潛山縣梅城鎮(zhèn)太平村馬某某住宅開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)。每三個(gè)固定股東為賭桌四方中的一方，被告人付某某及許某某、葉某某、郝某某各負(fù)責(zé)賭桌一方，各股東自己上場(chǎng)坐方或邀請(qǐng)他人坐方參賭，確保每場(chǎng)四方有人坐莊參賭，利用36張麻將筒子牌和4張白板進(jìn)行“二八杠”賭博，每場(chǎng)賭博的抽頭漁利款由股東平均分取。蔣某某參與7天后撤股離開(kāi)，其股份由被告人付某某接替后，被告人付某某按二股分紅。該賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)15天，每天獲利人民幣2萬(wàn)余元，獲利共計(jì)人民幣30余萬(wàn)元，扣除各項(xiàng)開(kāi)支后由股東平分，其中被告人付某某分得抽頭漁利款約人民幣4萬(wàn)元。案發(fā)后，被告人付某某退出違法所得人民幣3萬(wàn)元。
上述事實(shí)，有以下證據(jù)證實(shí)：
1、書證：（1）潛山縣公安局城關(guān)派出所出具的被告人的《抓獲經(jīng)過(guò)》，證實(shí)被告人付某某因涉嫌與他人共同開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)于2012年6月26日被抓獲歸案；（2）潛山縣公安局的拘留證和取保候?qū)彌Q定書，證實(shí)被告人付某某于抓獲當(dāng)日被刑事拘留，同年7月11日被取保候?qū)?；?）安徽省政府非稅收入一般繳款書，證實(shí)被告人付某某于2014年12月30日退出犯罪所得人民幣3萬(wàn)元；（4）潛山縣人民法院（2014）潛刑初字第00109號(hào)刑事判決書，證實(shí)自2012年5月底至2012年6月12日期間，被告人付某某伙同郝某某等人在潛山縣境內(nèi)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)聚眾賭博，并抽頭獲利的事實(shí)；2、被告人付某某的供述，證實(shí)自己伙同他人實(shí)施開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪的事實(shí)經(jīng)過(guò)，與其他證據(jù)相印證。
上述證據(jù)，經(jīng)原審法院當(dāng)庭舉證、質(zhì)證，予以確認(rèn)。
2013年8月份，儲(chǔ)某乙（已處）與高某某（已處）商定共同開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，由儲(chǔ)某乙召集股東、聯(lián)系社會(huì)股，并負(fù)責(zé)租賃場(chǎng)地和安排望風(fēng)人員、參賭人員晚餐、分配紅子等事宜。儲(chǔ)某乙于是聯(lián)系被告人何某乙及王某丁、陳某丙、林某乙（均已處）四人作為股東共同開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，四人均表示同意。同年8月27日至30日期間，被告人何某乙與儲(chǔ)某乙、高某某、王某丁、陳某丙、林某乙六人為股東，租用潛山縣城北河村57號(hào)李某庚家住宅，組織他人利用36張麻將筒子牌和4張白板進(jìn)行“二八杠”賭博。賭場(chǎng)通過(guò)抽取紅子非法獲利共計(jì)人民幣1.94萬(wàn)元，除去場(chǎng)地租金、社會(huì)股、做飯及望風(fēng)人員的工資外，純獲利人民幣1.44萬(wàn)元，由六股東平分，被告人何某乙非法獲利人民幣2400元。同年8月30日，被告人何某乙等人開(kāi)設(shè)的賭場(chǎng)內(nèi)發(fā)生故意傷害案件，賭場(chǎng)關(guān)閉。
上述事實(shí)，有以下證據(jù)證實(shí)：
1、證人儲(chǔ)某乙、高某某、林某乙、王某丁、陳某丙的證言，共同證實(shí)伙同被告人何某乙開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的時(shí)間、地點(diǎn)等事實(shí)經(jīng)過(guò)，以及賭場(chǎng)的運(yùn)營(yíng)、管理和漁利情況；2、書證：（1）潛山縣公安局城關(guān)派出所出具的被告人的《到案經(jīng)過(guò)》，證實(shí)被告人何某乙因涉嫌與他人共同開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)于2014年5月15日被抓獲歸案；（2）潛山縣公安局的拘留證和取保候?qū)彌Q定書，證實(shí)被告人何某乙于抓獲當(dāng)日被刑事拘留，同年6月6日被取保候?qū)?；?）潛山縣人民法院（2015）潛刑初字第00042號(hào)刑事判決書，證實(shí)自2013年8月27日至30日期間，被告人何某乙伙同儲(chǔ)某乙等人在潛山縣境內(nèi)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)聚眾賭博，并抽頭獲利的事實(shí)；3、被告人何某乙的供述，證實(shí)自己伙同他人在潛山縣境內(nèi)租賃民宅開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的事實(shí)經(jīng)過(guò)，與其他證據(jù)相印證。
上述證據(jù)，經(jīng)原審法院當(dāng)庭舉證、質(zhì)證，予以確認(rèn)。
另查明：2012年6月26日，被告人何某甲因賭博被潛山縣公安局行政拘留十日并處罰款人民幣3000元，追繳違法所得人民幣30000元。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)還有：1、潛山縣公安局潛公（黃鋪）決字（2012）第137號(hào)公安行政處罰決定書，證實(shí)被告人何某甲案發(fā)前曾因違法受到行政處罰的事實(shí)；2、被告人何某甲、程某某、何某乙、付某某、涂某甲、劉某甲、陳某甲、汪某甲的戶籍證明，證實(shí)八被告人的身份信息情況。
以上證據(jù)經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證、認(rèn)證，足以認(rèn)定。
原判認(rèn)為：被告人何某甲以營(yíng)利為目的，租賃民宅作為賭博場(chǎng)地，提供賭博工具，邀集他人參賭，從中抽頭漁利；被告人程某某、何某乙、付某某、涂某甲、劉某甲、陳某甲、汪某甲明知被告人何某甲開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，仍接受被告人何某甲的安排而參與坐莊賭博和賭場(chǎng)利潤(rùn)分成，系共犯，八被告人的行為已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立，但公訴機(jī)關(guān)參照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》及《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中的“抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)3萬(wàn)元以上屬情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)定，認(rèn)定八被告人的犯罪行為達(dá)情節(jié)嚴(yán)重程度，因以上兩司法解釋具有特定的指向和適用范圍，如類推適用則違背了罪刑法定原則，故而不成立。被告人何某甲、陳某甲主動(dòng)投案，并如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系自首，依法可予以從輕或者減輕處罰。被告人何某甲前期因賭博受到行政處分，現(xiàn)又伙同他人開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，可酌定予以從重處罰。被告人程某某、何某乙、付某某、涂某甲、劉某甲、陳某甲、汪某甲應(yīng)邀參與坐莊賭博、分紅，在共同犯罪中的地位和作用是次要的，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。八被告人案發(fā)后能夠退出犯罪所得，在庭審中自愿認(rèn)罪，可酌定予以從輕處罰。被告人程某某、劉某甲對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控其參與坐莊賭博的場(chǎng)次提出的辯解，因未提供相應(yīng)證據(jù)佐證，不予采納。被告人何某甲的辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見(jiàn)，可予采納；其量刑建議，不予采納。經(jīng)原審法院審判委員會(huì)討論決定，結(jié)合本案犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度，對(duì)被告人何某甲根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第六十四條之規(guī)定，對(duì)被告人程某某、涂某甲、劉某甲、汪某甲根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十七條、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條之規(guī)定，對(duì)被告人何某乙、付某某根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十四條之規(guī)定，對(duì)被告人陳某甲根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人何某甲犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣20000元；二、被告人程某某犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，緩刑一年十個(gè)月，并處罰金人民幣16000元；三、被告人何某乙犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金人民幣17000元；四、被告人付某某犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金人民幣16000元；五、被告人涂某甲犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣14000元；六、被告人劉某甲犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣12000元；七、被告人陳某甲犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣10000元；八、被告人汪某甲犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣8000元；九、對(duì)被告人何某甲、程某某、何某乙、付某某、涂某甲、劉某甲、陳某甲、汪某甲向公安機(jī)關(guān)退出的犯罪所得分別為人民幣100000元、40000元、55000元、70000元、13000元、20000元、15000元及10000元，共計(jì)323000元，以及公安機(jī)關(guān)扣押的麻將筒子牌4副和對(duì)講機(jī)2部予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)；對(duì)被告人程某某、何某乙、付某某、涂某甲、汪某甲未退出的犯罪所得分別為人民幣40000元、27400元、10000元、17000元及1800元予以追繳。
以上所處罰金，均限于判決生效后三日內(nèi)繳納。
宣判后被告人何某甲、付某某均不服，提出上訴。何某甲上訴稱1、上訴人有自首情節(jié)；2主觀惡性較小；3、對(duì)社會(huì)危害性相對(duì)較??；4、上訴人積極退贓，退贓數(shù)額已超過(guò)上訴人實(shí)際非法所得數(shù)額；5、上訴人認(rèn)罪態(tài)度好等。一審法院對(duì)上訴人量刑過(guò)重，請(qǐng)求二審法院對(duì)其減輕處罰，并適用緩刑。其辯護(hù)人辯護(hù)認(rèn)為，除上述意見(jiàn)外，提出原審法院認(rèn)定何某甲是主犯有誤，不符合事實(shí)。因從開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)時(shí)間看，何某甲是從2014年2月至6月，而付某某、何某乙從2012年5月至6月。從賭博的參與情況來(lái)看，付某某、何某乙在潛山開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)時(shí)，何某甲從未參與。從賭博營(yíng)利的數(shù)額上來(lái)看，付某某在潛山開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)一年多時(shí)間里營(yíng)利30多萬(wàn)元，何某甲在懷寧開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)僅營(yíng)利10萬(wàn)元，數(shù)額相差甚多等。請(qǐng)法庭對(duì)其減輕處罰，并適用緩刑。
付某某上訴稱1、上訴人不慎參與的賭博，屬于共同犯罪。2014年在懷寧境內(nèi)的賭博，是在何某甲的再三邀集下參與的，2012年在潛山境內(nèi)的賭博，也是在許某某的邀集下參與的，原判雖然認(rèn)定上訴人是從犯，但在量刑時(shí)沒(méi)有充分體現(xiàn)。2、上訴人接到公安機(jī)關(guān)的傳喚通知，及時(shí)主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)，如實(shí)供述了自己的全部犯罪事實(shí)，認(rèn)罪、悔罪，并退出贓款七萬(wàn)元，愿意交納罰金，請(qǐng)求二審法院對(duì)其從輕處罰并適用緩刑。其辯護(hù)人辯護(hù)提出1、上訴人付某某系從犯；2、上訴人付某某具有坦白情節(jié)；3、上訴人付某某系自愿認(rèn)罪；4、二審中其親屬為上訴人付某某交納罰金1.6萬(wàn)元，并退清一審法院中沒(méi)有退完的違法所得1萬(wàn)元。請(qǐng)法庭考慮上述理由對(duì)上訴人付某某從輕處罰并適用緩刑。
經(jīng)審理查明，1、2014年2月底至2014年6月10日期間，上訴人何某甲租賃懷寧縣小市鎮(zhèn)毛安村謝屋組丁某某家、潘塝組李某甲家，三橋鎮(zhèn)中聯(lián)村藕塘組劉某乙家、朱某某家及該村學(xué)堂組王某甲家、方莊組謝某某家，公嶺鎮(zhèn)慶豐村模范組汪某乙家及王某乙家，小市鎮(zhèn)毛安村百巷組李某乙家，以及潛山縣油壩鄉(xiāng)桑樹(shù)村聯(lián)合組吳某某等人家的住宅，提供賭具麻將筒子牌36張、白板4張及骰子2粒，雇請(qǐng)他人分別負(fù)責(zé)駕駛車輛接送參賭人員、望風(fēng)、抽頭、做飯等事務(wù)，組織多人利用下午、晚上時(shí)間，以麻將筒子牌（連同白板）砸“二八杠”方式進(jìn)行賭博60余場(chǎng)。上訴人何某甲安排汪某戊等人在場(chǎng)內(nèi)抽取紅子，一般按滿莊錢款數(shù)額的5%抽頭漁利，獲利累計(jì)人民幣60余萬(wàn)元。漁利款除去人員工資、場(chǎng)地租金、租車及伙食費(fèi)用等開(kāi)支后，由上訴人何某甲與其聯(lián)系的四方坐莊人員平分，下午場(chǎng)每人能分得人民幣2000余元，晚場(chǎng)每人能分得人民幣1000余元。上訴人何某甲分得抽頭款人民幣10萬(wàn)余元。上訴人付某某與原審被告人程某某、何某乙、涂某甲、劉某甲、陳某甲、汪某甲明知上訴人何某甲開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，仍應(yīng)邀坐莊參與賭博、分紅。上訴人付某某參與坐莊30余場(chǎng)、分得抽頭款4萬(wàn)余元，原審被告人程某某、何某乙、劉某甲、陳某甲、汪某甲分別參與坐莊40余場(chǎng)、40余場(chǎng)、20場(chǎng)左右、6場(chǎng)及3場(chǎng)，分得抽頭款依次為人民幣8萬(wàn)余元、約8萬(wàn)元、2萬(wàn)余元、1.5萬(wàn)元及1.18萬(wàn)元。原審被告人涂某甲參與坐莊共20余場(chǎng)，自己坐莊4、5場(chǎng)，其表弟周某甲（另處）代為坐莊10余場(chǎng)，分得抽頭款共計(jì)人民幣3萬(wàn)余元。
案發(fā)后，上訴人何某甲、原審被告人陳某甲分別于2014年6月15日、11月4日主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述了犯罪事實(shí)。上訴人何某甲、付某某、原審被告人程某某、何某乙、涂某甲、劉某甲、陳某甲、汪某甲退出的款項(xiàng)分別為人民幣14.15萬(wàn)元、4萬(wàn)元、5.5萬(wàn)元、4萬(wàn)元、1.3萬(wàn)元、2萬(wàn)元、1.5萬(wàn)元及1萬(wàn)元。
2、2012年5月底至2012年6月12日期間，上訴人付某某和許某某、郝某某、葉某某（均已處）商議，邀集李某丁、周某乙、李某戊、蔣某某、李某已（均已處）等人參股，租賃潛山縣梅城鎮(zhèn)太平村馬某某住宅開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)。每三個(gè)固定股東為賭桌四方中的一方，上訴人付某某及許某某、葉某某、郝某某各負(fù)責(zé)賭桌一方，各股東自己上場(chǎng)坐方或邀請(qǐng)他人坐方參賭，確保每場(chǎng)四方有人坐莊參賭，利用36張麻將筒子牌和4張白板進(jìn)行“二八杠”賭博，每場(chǎng)賭博的抽頭漁利款由股東平均分取。蔣某某參與7天后撤股離開(kāi)，其股份由上訴人付某某接替后，付某某按二股分紅。該賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)15天，每天獲利人民幣2萬(wàn)余元，獲利共計(jì)人民幣30余萬(wàn)元，扣除各項(xiàng)開(kāi)支后由股東平分，其中上訴人付某某分得抽頭漁利款約人民幣4萬(wàn)元。案發(fā)后，上訴人付某某退出違法所得人民幣3萬(wàn)元，二審期間其親屬代為退出違法所得人民幣1萬(wàn)元。
3、2013年8月份，儲(chǔ)某乙（已處）與高某某（已處）商定共同開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，由儲(chǔ)某乙召集股東、聯(lián)系社會(huì)股，并負(fù)責(zé)租賃場(chǎng)地和安排望風(fēng)人員、參賭人員晚餐、分配紅子等事宜。儲(chǔ)某乙于是聯(lián)系原審被告人何某乙及王某丁、陳某丙、林某乙（均已處）四人作為股東共同開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，四人均表示同意。同年8月27日至30日期間，原審被告人何某乙與儲(chǔ)某乙、高某某、王某丁、陳某丙、林某乙六人為股東，租用潛山縣城北河村57號(hào)李某庚家住宅，組織他人利用36張麻將筒子牌和4張白板進(jìn)行“二八杠”賭博。賭場(chǎng)通過(guò)抽取紅子非法獲利共計(jì)人民幣1.94萬(wàn)元，除去場(chǎng)地租金、社會(huì)股、做飯及望風(fēng)人員的工資外，純獲利人民幣1.44萬(wàn)元，由六股東平分，原審被告人何某乙非法獲利人民幣2400元。同年8月30日，何某乙等人開(kāi)設(shè)的賭場(chǎng)內(nèi)發(fā)生故意傷害案件，賭場(chǎng)關(guān)閉。
另查明：2012年6月26日，上訴人何某甲因賭博被潛山縣公安局行政拘留十日并處罰款人民幣3000元，追繳違法所得人民幣30000元。
上述事實(shí)有經(jīng)一審?fù)彆r(shí)舉證、質(zhì)證的證據(jù)予以證實(shí)。本院對(duì)一審判決書所列證據(jù)予以確認(rèn)。在二審審理期間，上訴人何某甲及辯護(hù)人均未提供新的證據(jù)，上訴人付某某的親屬代付某某繳納罰金1.6萬(wàn)元、退出贓款1萬(wàn)元。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）何某甲以營(yíng)利為目的，租賃民宅作為賭博場(chǎng)地，提供賭博工具，邀集他人參賭，從中抽頭漁利；上訴人付某某與原審被告人程某某、何某乙、涂某甲、劉某甲、陳某甲、汪某甲明知上訴人何某甲開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，仍接受上訴人何某甲的安排而參與坐莊賭博和賭場(chǎng)利潤(rùn)分成，系共犯，八人的行為均已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。上訴人何某甲上訴提出其有自首情節(jié)、積極退贓、因家庭債臺(tái)高筑為了賺錢還債才開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的等上訴理由，原審法院在量刑時(shí)已充分予以考慮，因上訴人系主犯，不宜適用緩刑。對(duì)其辯護(hù)人認(rèn)為上訴人不是主犯的事實(shí)與本院查明的事實(shí)不符。故上訴人何某甲的上訴理由及辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)均不能成立，不予采納。對(duì)上訴人付某某及其辯護(hù)人認(rèn)為，付某某系從犯、有坦白情節(jié)、自愿認(rèn)罪等，原審法院在量刑時(shí)亦已充分予以考慮。故上訴人付某某的此節(jié)上訴理由及辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)均不能成立，不予采納。鑒于上訴人付某某的親屬在二審審理期間，代付某某繳納罰金1.6萬(wàn)元、退出違法所得1萬(wàn)元，可酌情從輕處罰。上訴人付某某的此節(jié)上訴理由及辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)予以采納。據(jù)此對(duì)上訴人何某甲依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第六十四條之規(guī)定，對(duì)原審被告人程某某、涂某甲、劉某甲、汪某甲依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十七條、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條之規(guī)定，對(duì)原審被告人何某乙依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十四條之規(guī)定，對(duì)上訴人付某某依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第（二）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十四條之規(guī)定，對(duì)原審被告人陳某甲依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持安徽省懷寧縣人民法院（2015）懷刑初字第00062號(hào)刑事判決書的第一、二、三、五、六、七、八項(xiàng)；即被告人何某甲犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣20000元；被告人程某某犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，緩刑一年十個(gè)月，并處罰金人民幣16000元；被告人何某乙犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金人民幣17000元；被告人涂某甲犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣14000元；被告人劉某甲犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣12000元；被告人陳某甲犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣10000元；被告人汪某甲犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣8000元；
二、撤銷安徽省懷寧縣人民法院（2015）懷刑初字第00062號(hào)刑事判決書的第四、九項(xiàng)；即被告人付某某犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金人民幣16000元；對(duì)被告人何某甲、程某某、何某乙、付某某、涂某甲、劉某甲、陳某甲、汪某甲向公安機(jī)關(guān)退出的犯罪所得分別為人民幣100000元、40000元、55000元、70000元、13000元、20000元、15000元及10000元，共計(jì)323000元，以及公安機(jī)關(guān)扣押的麻將筒子牌4副和對(duì)講機(jī)2部予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)；對(duì)被告人程某某、何某乙、付某某、涂某甲、汪某甲未退出的犯罪所得分別為人民幣40000元、27400元、10000元、17000元及1800元予以追繳。
三、上訴人（原審被告人）付某某犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣16000元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即從2015年6月9日起至2016年5月17日止。已扣除被羈押的22天。）
四、對(duì)上訴人何某甲、付某某、原審被告人程某某、何某乙、涂某甲、劉某甲、陳某甲、汪某甲向公安機(jī)關(guān)退出的犯罪所得分別為人民幣100000元、70000元、40000元、55000元、13000元、20000元、15000元及10000元，以及付某某向本院退出犯罪所得人民幣10000共計(jì)333000元，以及公安機(jī)關(guān)扣押的麻將筒子牌4副和對(duì)講機(jī)2部予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)；對(duì)原審被告人程某某、何某乙、涂某甲、汪某甲未退出的犯罪所得分別為人民幣40000元、27400元、17000元及1800元予以追繳。
以上所處罰金，均限于判決生效后三日內(nèi)繳納。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)錢丹青
審判員程鴻
代理審判員劉映紅
裁判日期
二〇一五年七月二十一日
書記員
書記員劉振華
