審理法院： 阜陽市中級人民法院
案 號： （2015）阜刑終字第00168號
案件類型： 刑事
案 由： 開設賭場罪
裁判日期： 2015-07-06
審理經過
安徽省阜陽市潁東區(qū)人民法院審理阜陽市潁東區(qū)人民檢察院指控原審被告人李某某、范某某、李某、王某某、徐某犯開設賭場罪、被告人徐某虛開增值稅專用發(fā)票罪一案，于二〇一五年二月十三日作出（2014）東刑初字第00229號刑事判決。原審被告人李某某、范某某、李某、王某某均不服，分別提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，阜陽市人民檢察院指派代理檢察員彭文利、劉鵬出庭履行職務。上列上訴人及其辯護人均到庭參加訴訟。現已審理終結。
一審法院查明
原判認定：一、開設賭場的事實
2013年5月份，被告人李某某、徐某與閆某某合伙出資130萬元，在太和縣晶宮購物中心五樓開設“游戲王動漫電玩樂園”（以下簡稱電玩樂園）經營電動游戲?？陬^約定，徐某、閆某某負責投資，李某某負責電玩樂園的日常經營管理。2013年10月1日，電玩樂園正式營業(yè)。同年12月初，因電玩樂園的收益未達到預期目標，李某某與廣東銷售賭博機廠方的王某某（另案處理）商談在電玩樂園內投放賭博機，由王某某提供賭博機，李某某提供場所，并約定盈利以三七比例分成。后李某某將此事告訴了徐某，徐某未表態(tài)。當月中旬，王某某將賭博機運至電玩樂園，并委派被告人王某某作為廠方代表前來對賭博機進行安裝、調試、維修、傳授玩法以及做賬目報表、監(jiān)督、收取分紅款。被告人范某某在李某某委托、安排下，將賭博機安裝在電玩樂園的內場，并在內場門口安裝監(jiān)控設備，以防公安民警突查，并負責電玩樂園內、外場的經營管理，被告人李某負責內場的管理工作。同年12月19日，電玩樂園內場賭博機開始營業(yè)，每天營業(yè)結束后，由王某某負責抄錄賭博機上的分數，內場服務員將收取的賭資交給李某，由李某與王某某核對后，將賭資和記分表交給電玩樂園會計王某玉，王某玉按照范某某的安排，每10天將內場收入資金的20%轉入王某某提供的廠方賬戶上，四次向廠方共付款85881元。至案發(fā)時賭場共非法獲利691069元。后徐某到內場發(fā)現賭場正在營業(yè)，要求李某某停止開辦賭場。2014年2月11日，公安機關對電玩樂園檢查，當場查獲賭博機31臺及一些輔助設備，賭資173670.5元。范某某月工資4646元，李某領取半月工資2000元。案發(fā)后，王某玉按照李某某的安排，將電玩樂園的30萬元從銀行取出交給了徐某。
另查明：2014年3月4日，徐某主動到公安機關投案，如實供述了電玩樂園內開設賭場的事實，并向公安機關繳款30萬元。2014年4月14日，李某某主動到公安機關投案，如實供述了犯罪事實，并向公安機關繳款10萬元。
2014年9月11日，李某某檢舉段某某販賣毒品。次日，公安民警根據李某某提供的線索，將正在進行毒品交易的段某某抓獲，當場查獲毒品10.9克。同年9月27日，段某某因涉嫌犯販賣毒品罪被逮捕。
二、虛開增值稅專用發(fā)票的事實
2011年6月份，被告人徐某在沒有實物交易的情況下，通過徐某（另案處理）從安徽眾誠藥業(yè)有限責任公司（以下簡稱眾誠公司）虛開增值稅專用發(fā)票30張，票面金額總計3056649.55元，稅額444128.51元。通過陳某某（另案處理）等人轉賣給安徽勝和醫(yī)藥營銷有限公司（以下簡稱勝和公司）。勝和公司按票面總額的7.8%支付了“手續(xù)費”，徐某從中非法獲利77000元。勝和公司到安徽省合肥經濟技術開發(fā)區(qū)國家稅務局將上述增值稅專用發(fā)票辦理了網上認證。
另查明：2012年7月26日，被告人徐某到公安機關投案，如實供述了虛開增值稅專用發(fā)票的犯罪事實。同年10月26日，向阜陽市公安局潁泉分局繳款12萬元。2014年11月22日，太和縣公安局根據徐某提供的線索，將上網在逃人員鄭某某抓獲被刑事拘留，并破獲故意傷害案件三起。
一審法院認為
原判根據發(fā)破案經過、情況說明、接受刑事案件登記表、抓獲和到案經過、阜陽市公安局巡警支隊出具的情況說明、現場勘驗檢查筆錄、扣押物品清單、現場示意圖、照片、贓物照片、繳款憑證、租賃合同、申請書、登記表等及注冊資本實收情況明細表、現金日記賬、電玩樂園員工薪資表、賭博機每日賬目報表、辨認筆錄、證人證言、被告人供述、逮捕證、眾誠公司開具的安徽增值稅專用發(fā)票、增值稅專用發(fā)票認證發(fā)票查詢單、情況說明、在逃人員登記表及拘留證、廣東省汕頭市澄海區(qū)人民法院刑事判決書、阜陽市中級人民法院刑事附帶民事判決書、太和縣司法局社區(qū)評估意見書、戶籍證明等證據，確認上述事實。
原判認為，被告人李某某、范某某、李某、王某某利用賭博機開設賭場，非法獲利691069元，情節(jié)嚴重，其行為均已構成開設賭場罪。原審被告人徐某與李某某等人合伙投資開設電玩樂園時，并非為賭博場所；后李某某擅自與他人在電玩樂園內設置賭博機開設賭場，雖曾將此事告知了徐某，但徐某并未表示同意，后徐某到電玩樂園發(fā)現內設賭場時，又要求李某某關閉賭場，其主觀上沒有開設賭場的犯罪故意，客觀上未參與經營管理，也未分紅，其行為不符合開設賭場罪的構成要件。原公訴機關指控徐某犯開設賭場罪證據不足，不予認定。但原審被告人徐某伙同他人虛開增值稅專用發(fā)票，虛開稅款數額444128.51元，情節(jié)嚴重，其行為已構成虛開增值稅專用發(fā)票罪。鑒于李某某有自首和立功情節(jié)、范某某王某某有坦白情節(jié)，依法均從輕處罰；被告人李某系累犯應從重處罰，但李某有坦白情節(jié)，且系從犯，依法可從輕處罰。徐某有自首和立功情節(jié)，且積極退出違法所得，對其適用緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，依法可對其宣告緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二百零五條第一款、第三款、第六十七條第一款、第三款、第六十八條、第二十五條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十五條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款之規(guī)定，以被告人李某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金10萬元；以被告人范某某、李某、王某某犯開設賭場罪，均判處有期徒刑三年，并處罰金5萬元；以被告人徐某犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金10萬元（已繳納）；對被告人李某某、范某某、李某、王某某違法所得674069元（已追繳40萬元）；被告人徐某違法所得77000元予以追繳（已追繳）；對當場查獲的賭資173670.5元（包括賭場準備金17000元）、賭博機31臺、聯(lián)想牌電腦1臺（監(jiān)控用）、保險柜1個、POS機1個，予以沒收。上述罰金及違法所得在本判決書生效后十日內履行完畢（已履行的除外）。
二審請求情況
上訴人李某某上訴提出，其僅從2013年12月19日至2014年1月17日經營電玩樂園的賭場，18日即將賭場轉給范某某經營管理，其不應再承擔責任，且案發(fā)后其全部退出贓款，又有自首和立功兩個法定從輕、減輕情節(jié)，但原判卻以其有前科為由，未對其適用緩刑，要求二審對其減輕處罰并適用緩刑為由，提出上訴。其辯護人提出，原判沒有充分考慮李某某有自首、立功和退贓的法定、酌定從輕減輕情節(jié)，對其量刑過重。二審期間，李某某又提供重要線索，使涉嫌故意傷害的在逃犯被公安機關抓獲。有立功情節(jié)。且愿交納罰金以悔罪。要求二審對李某某減輕處罰。并提交阜陽市公安局特巡警支隊出具的情況說明及在逃人員撤銷表，以證明李某某有立功表現。
上訴人范某某上訴提出，其不是賭場的合伙人和經營管理者，僅是一名員工，起次要、輔助作用，是從犯，且其有自首情節(jié)，原判對其量刑過重。要求二審對其適用緩刑。其辯護人提出，范某某在本案中，只是個打工者，沒有股份，沒有權力，不參與分紅，是聽命于李某某指揮，不起主要作用系從犯。且其主要負責游戲廳，原判對其量刑過重；二審期間，愿交納罰金以悔罪，要求二審對其從輕處罰。
上訴人李某上訴提出，其只是受雇在他人開設的賭場內打工，沒有分成和領取高額固定工資，不應以開設賭場共犯論處；即使構成犯罪，其作用較小，原判對其量刑過重，要求二審對其減輕處罰。其辯護人亦提出上述相同的辯護意見。
上訴人王某某上訴提出，其只是廣州派來的機修工，僅參與機修和日報表填寫，不參與管理、分成、不領取高額工資，僅起到次要和輔助作用，且其歸案后認罪態(tài)度較好，要求二審對其適用緩刑。其辯護人亦提出上述相同的辯護意見。
出庭檢察員提出，原判事實清楚，證據確實、充分，審判程序合法。各上訴人的法定、酌定從輕情節(jié)，原判已經考慮，對各上訴人的量刑并無不當。至于李某某在二審期間有立功情節(jié)，二審可依法裁量。
本院查明
經二審審理查明的事實和證據與一審相同，本院予以確認。同時查明，上訴人李某某提供重要線索，使涉嫌故意傷害的在逃犯李某某被公安機關抓獲。立功情節(jié)的事實，有下列證據予以證實：
1.阜陽市公安局特巡警支隊出具的情況說明證實：2015年3月15日，該隊接到阜陽市看守所線索檢舉函稱，在押人犯李某某檢舉一在逃犯的線索。經提審李某某獲取了詳細信息和線索后，該隊民警，將阜陽市公安局潁泉分局聞集派出所上網追逃的涉嫌犯故意傷害罪的在逃人員李某某抓獲。
2.在逃人員撤銷表證實：李某某因涉嫌犯故意傷害罪，于2014年11月10日被上網追逃，2015年3月25日被抓獲歸案，同年3月27日被撤銷上網追逃。
上述證據已經庭審舉證、質證，查證屬實，足以認定。
上訴人李某某上訴提出，賭場后期轉給范某某經營管理，其不應再承擔責任。且案發(fā)后其有自首和立功情節(jié)，原判未對其適用緩刑不當。經查，李某某雖與范某某口頭協(xié)議將賭場轉讓給范某某，但并未實際履行轉讓，李某某一直在實際管理控制該賭場，且賭場場地、財務均未清算移交，也未通知賭博機廠方。因此，李某某應承擔開設賭場罪期間的全部責任。原判考慮李某某有自首和立功情節(jié)，已依法對其從輕處罰。由于其在共同犯罪中，是賭場的出資者，管理者，系主犯，且其開設賭場犯罪違法所得累計達到69萬余元，屬情節(jié)嚴重，依法應在三年以上量刑，不具備犯罪情節(jié)較輕的緩刑條件，原判未對其適用緩刑并無不當。故李某某此節(jié)上訴理由不能成立，本院不予采納。
針對上訴人李某及其辯護人提出，不應對李某以開設賭場共犯論處。經查，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第五條規(guī)定：明知他人利用賭博機開設賭場，具有下列情形之一的，以開設賭場罪的共犯論處：（一）提供賭博機、資金、場地、技術支持、資金結算服務的；（二）受雇參與賭場經營管理并分成的；（三）為開設賭場組織客源，收取回扣、手續(xù)費的；（四）參與賭場管理并領取高額固定工資的；（五）提供其他直接幫助的。上訴人李某在賭場內負責日常的經營管理，審核賭博機賬目表，從服務員處收取賭博款，直接參與賭場經營管理。其行為符合《意見》第三條第（五）項的規(guī)定，應認定為開設賭場罪的共犯。
針對上訴人范某某、王某某及其辯護人分別提出，其二人是從犯的上訴理由和辯護意見。經查：《意見》第七條規(guī)定，辦理利用賭博機開設賭場案件，應當貫徹寬嚴相濟刑事政策，重點打擊賭場的出資者、經營者。對受雇用為賭場從事接送參賭人員、望風看場、發(fā)牌坐莊、兌換籌碼等活動的人員，除參與賭場利潤分成或者領取高額固定工資的以外，一般不追究刑事責任，可由公安機關依法給予治安管理處罰。上訴人范某某雖系電玩樂園的經理，負責賭場的經營管理和財務審批；王某某雖系賭場使用的賭博機廠方代表，負責監(jiān)督賭博盈利分紅，代為廠方收取分紅款，但二人均不是賭場的出資者，也未領取高額工資，也不是分紅者，僅是受雇參與賭場經營管理，領取固定工資。根據上述《意見》精神，二人在共同犯罪中，起到幫助和次要作用，可認定為從犯。因此，范某某、王某某及其辯護人此節(jié)辯護意見予以采納。
本院認為
本院認為：上訴人李某某、范某某、李某、王某某利用賭博機開設賭場，非法獲利691069元，情節(jié)嚴重，其行為均已構成開設賭場罪。原審被告人徐某伙同他人虛開增值稅專用發(fā)票，其行為已構成虛開增值稅專用發(fā)票罪。依法均應予以處罰。在共同開設賭場犯罪中，李某某系主犯，應按其參與的全部犯罪處罰。但二審期間，其又提供重要線索，使涉嫌故意傷害的在逃犯被公安機關抓獲，有立功情節(jié)；且自愿交納罰金，有悔罪表現，結合其在一審期間有自首情節(jié)和立功表現，依法可對其減輕處罰。李某某辯護人此節(jié)辯護意見及出庭檢察員提出，李某某在二審期間的立功情節(jié)，二審可依法裁量的意見，予以采納。上訴人范某某、王某某、李某在共同犯罪中，系從犯，結合其三人有坦白情節(jié)，二審期間三人均自愿交納罰金，有悔罪表現，依法可對三人減輕處罰。李某雖系累犯，依法應當從重處罰，但其在開設賭場的作用、地位相對范某某、王某某較輕，亦應對其減輕處罰。原審被告人徐某有自首情節(jié)和立功表現，且積極退出違法所得，有悔罪表現，原審依法對其適用緩刑并無不當。原判事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，審判程序合法。鑒于李某某在二審期間有立功表現，對范某某、王某某、李某在本案中的作用、地位作了重新認定，同時考慮四上訴人交納了部分罰金，綜合四上訴人及原審被告人徐某的犯罪事實、性質、情節(jié)及對社會的危害。對四上訴人量刑予以改判。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項、第（二）項及《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二百零五條第一款、第三款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十二條、第六十三條第一款、第六十四條、第六十五條第一款、第六十七條第一款、第三款、第六十八條、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持阜陽市潁東區(qū)人民法院（2014）東刑初字第00229號刑事判決中第五、六項，即：被告人徐某犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金10萬元（已繳納）；對被告人李某某、范某某、李某、王某某違法所得674069元（已追繳40萬元），被告人徐某違法所得77000元予以追繳（已追繳）；對當場查獲的賭資173670.5元（包括賭場準備金17000元）、賭博機31臺、聯(lián)想牌電腦1臺（監(jiān)控用）、保險柜1個、POS機1個，予以沒收；
二、撤銷阜陽市潁東區(qū)人民法院（2014）東刑初字第00229號刑事判決中第一、二、三、四項，即：被告人李某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金10萬元；被告人范某某、李某、王某某犯開設賭場罪，各判處有期徒刑三年，并處罰金5萬元；
三、上訴人（原審被告人）李某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金10萬元。（已繳納6萬元）；
四、上訴人（原審被告人）范某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金5萬元。（已繳納3萬元）；
五、上訴人（原審被告人）李某犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金5萬元。（已繳納3萬元）；
六、上訴人（原審被告人）王某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金5萬元。（已繳納3萬元）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即上訴人李某某刑期自2014年4月14日起至2016年4月13日止；上訴人范某某、李某、王某某的刑期均自2014年2月11日起至2016年2月10日止）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長潘智
代理審判員李志軍
代理審判員袁理想
裁判日期
二〇一五年七月六日
書記員
書記員（代）余林
