案 號： （2016）0324刑初212號
案件類型： 刑事
案 由： 開設(shè)賭場罪
裁判日期： 2016-03-17
審理經(jīng)過
永嘉縣人民檢察院以溫永檢公訴刑訴〔2016〕90號起訴書指控被告人付某甲、付某乙犯開設(shè)賭場罪，于2016年2月6日向本院提起公訴。本院于同月13日立案，并依法組成合議庭，于同年3月3日公開開庭審理了本案。永嘉縣人民檢察院指派代理檢察員金婷婷出庭支持公訴，被告人付某甲、付某乙及辯護(hù)人周曉忠到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
永嘉縣人民檢察院指控，2015年7月份起，被告人付某甲、付某乙父子將兩臺(tái)具有以小博大功能的電子游戲設(shè)備擺放在永嘉縣東甌街道五星工業(yè)區(qū)威雪鞋業(yè)樓下鄭聯(lián)批發(fā)超市門口，并在機(jī)內(nèi)放置香煙供不特定人員進(jìn)行賭博。被告人付某甲、付某乙每晚均前往超市將賭博機(jī)內(nèi)硬幣收走，對機(jī)內(nèi)香煙進(jìn)行清點(diǎn)并補(bǔ)充。2015年7月21日14時(shí)許該兩臺(tái)賭博機(jī)被民警查獲，現(xiàn)場收繳賭博機(jī)兩臺(tái)、各種香煙96包、硬幣502個(gè)，并當(dāng)場發(fā)現(xiàn)未成年人鄭某某正在利用該賭博機(jī)進(jìn)行賭博。經(jīng)查，至查獲時(shí)止，兩臺(tái)賭博機(jī)累計(jì)營業(yè)額約人民幣6000余元。經(jīng)鑒定，該二臺(tái)電子游戲設(shè)施設(shè)備全部具有賭博功能，均系賭博機(jī)。
對于以上指控事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)提交了相應(yīng)的證據(jù)。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人付某甲、付某乙以營利為目的，利用賭博機(jī)開設(shè)賭場，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。被告人付某甲、付某乙歸案以后如實(shí)供述自己罪行，系坦白，可以從輕處罰。訴請本院依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第六十七條第三款之規(guī)定，依法判處。
一審答辯情況
被告人付某甲、付某乙對指控的事實(shí)及罪名沒有異議，并表示自愿認(rèn)罪，但認(rèn)為自己系法律意識(shí)淡薄，請求從輕處罰。
辯護(hù)人周曉忠提出，一、被告人付某甲無罪，理由為：1、本案對賭博機(jī)的認(rèn)定意見不具合法性。首先，認(rèn)定主體不是地市級的公安機(jī)關(guān)，鑒定人不具備相應(yīng)鑒定資質(zhì)；其次，根據(jù)《浙江省公安廳等三部門關(guān)于進(jìn)一步明確淫穢物品鑒定和具有賭博功能電子游戲設(shè)施設(shè)備認(rèn)定有關(guān)工作的通知》及《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》，本案的機(jī)器沒有選定賠率等以小博大功能，也沒有換取貴重物品，不應(yīng)認(rèn)定為賭博機(jī)。2、參與自動(dòng)售貨機(jī)游戲并不等于參與賭博。參與機(jī)器的游戲者僅是娛樂的心態(tài)，而不是以賭博為嗜好或者為業(yè)，因此玩游戲的人無賭博行為，那么機(jī)器的經(jīng)營者也不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。本案指控的未成年人更是娛樂心態(tài)而不是賭博心態(tài)。3、公訴機(jī)關(guān)指控的本案營業(yè)額為6000余元不實(shí)。以被告人付某甲的當(dāng)庭供述為準(zhǔn)，營業(yè)額也只是在5000元左右，且只有被告人付某甲的供述，系孤證。二、被告人付某甲具有以下從輕處罰的情節(jié)：1、被告人付某甲在行政拘留結(jié)束后被傳喚到案，傳喚不屬于強(qiáng)制措施，因此被告人系主動(dòng)投案，加上如實(shí)供述情節(jié)，應(yīng)認(rèn)定為自首。2、被告人付某甲系初犯、偶犯，主觀惡性小。3、本案時(shí)間短，社會(huì)危害性小。4、可對被告人付某甲適用緩刑。
本院查明
經(jīng)審理查明，2015年7月初，被告人付某甲、付某乙父子將兩臺(tái)具有以小博大功能的電子游戲設(shè)備擺放在永嘉縣東甌街道五星工業(yè)區(qū)威雪鞋業(yè)樓下鄭聯(lián)批發(fā)超市門口，并在機(jī)內(nèi)放置香煙供不特定人員進(jìn)行賭博。被告人付某甲每晚均前往超市將賭博機(jī)內(nèi)硬幣收走并對機(jī)內(nèi)香煙進(jìn)行清點(diǎn)并補(bǔ)充，被告人付某乙提供幫助。2015年7月21日14時(shí)許該兩臺(tái)賭博機(jī)被民警查獲，現(xiàn)場收繳賭博機(jī)兩臺(tái)、各種香煙96包、硬幣502個(gè)，并當(dāng)場發(fā)現(xiàn)未成年人鄭某某正在利用該賭博機(jī)進(jìn)行賭博。經(jīng)查，至查獲時(shí)止，兩臺(tái)賭博機(jī)累計(jì)營業(yè)額達(dá)人民幣6000元左右。經(jīng)鑒定，該二臺(tái)電子游戲設(shè)施設(shè)備全部具有的賭博功能，均系賭博機(jī)。
上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)提供，并經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)證的以下證據(jù)予以證實(shí)：
1、被告人付某甲在偵查階段的供述，供述2015年6月20幾號，自己在網(wǎng)上購買了兩臺(tái)夾煙機(jī)。6月底，自己叫付某乙去鄭聯(lián)超市和老板談擺夾煙機(jī)的事情，接著付某乙就去和老板談價(jià)格，談完之后回來說自己讓他找的地方找好了，一千塊錢一個(gè)月。到了2015年7月1日早上八點(diǎn)左右，自己就和付某乙一起將兩臺(tái)夾煙機(jī)擺放在鄭聯(lián)超市門口了。夾煙機(jī)的玩法是投一元硬幣進(jìn)去夾煙，一元錢可以玩一次，通過搖桿和按鈕控制玻璃里面的爪子去夾煙，夾不住的話一元錢就被吃掉，夾住的話香煙會(huì)從一個(gè)口里掉出來。夾到煙的話可以直接拿走，不要煙的話可以根據(jù)自己事先寫在煙盒上的價(jià)格到鄭聯(lián)超市里換對應(yīng)的現(xiàn)金。2015年7月1日晚上八點(diǎn)左右，自己和付某乙一起去收夾煙機(jī)的硬幣并把被夾走的香煙補(bǔ)進(jìn)去。2015年7月1日至7月4日之間的一天晚上，自己和付某乙又一起去這家超市收過硬幣和補(bǔ)充香煙，其他日子都是自己去的。2015年7月5日左右，自己和付某乙把夾煙機(jī)搬回來了因?yàn)槁犝f上級領(lǐng)導(dǎo)要查。7月12日左右，自己一個(gè)人又把夾煙機(jī)搬去超市門口擺起來了。2015年7月12日至21日之間，自己有叫付某乙和自己一起去收硬幣和香煙，這段時(shí)間付某乙和自己去過一到兩次。2015年7月1日至21日，付某乙陪自己過去收硬幣和香煙一共大概4次左右。每天晚上自己過去超市把夾煙機(jī)的硬幣全部收走，把香煙全部帶回家清點(diǎn)，第二天根據(jù)情況去這家超市以市場價(jià)購買一些香煙補(bǔ)充到夾煙機(jī)里去。自己從2015年7月1日左右的一天開始擺放，中間停了約一個(gè)星期，總共擺放約15天，自己是每天晚上八九點(diǎn)都會(huì)過去到夾煙機(jī)里收硬幣，最少一天收到300來元，最多收過900來元，平均每天能收到四五百，總共收到有六七千元。被告人付某甲當(dāng)庭供述每天收的硬幣在200至500元，自己在偵查階段沒有說過多的時(shí)候有900元，但自己對指控的營業(yè)額在6000元以上沒有異議。
2、被告人付某乙在偵查的供述，供述七月初一天下午，父親付某甲和自己說他弄了兩臺(tái)夾煙機(jī)，讓自己去找個(gè)超市談一下，弄個(gè)地方擺夾煙機(jī)。于是自己就去五星工業(yè)區(qū)保羅蓋皮鞋廠邊的一家超市里和里面的一個(gè)中年婦女說自己弄兩臺(tái)夾煙機(jī)放她門口，她說行。于是過了兩天左右，自己和付某甲把兩臺(tái)夾煙機(jī)搬到這家超市門口，付某甲在這家超市買了煙放在夾煙機(jī)里，安裝好機(jī)子后我們就回家了，回家后自己和父親說夾煙機(jī)擺在超市門口每個(gè)月1000元，當(dāng)天晚上九點(diǎn)，父親叫自己一起去收硬幣和香煙，自己到了超市后就幫父親把夾煙機(jī)里的硬幣和香煙拿出來放到自己車上。就這樣，在2015年7月初的幾天自己用同樣方式和父親一起到超市收硬幣和香煙。大概這樣擺了幾天后，父親叫自己一起去把夾煙機(jī)搬回來了，又過了幾天父親又把夾煙機(jī)擺到那個(gè)超市了。夾煙機(jī)里的香煙有不同數(shù)字，自己第一天搬夾煙機(jī)過去的時(shí)候看到父親在上面標(biāo)注數(shù)字?？偣矓[放的時(shí)間大概15天不到一點(diǎn)的樣子。一共兩臺(tái)夾煙機(jī)，平均兩臺(tái)夾煙機(jī)每天有500個(gè)硬幣左右，也就是500元左右。總的有沒有賺錢自己不清楚。自己一共和父親去收過硬幣和香煙4次左右。
3、證人周某的證言，證明2015年6月30日下午5點(diǎn)左右，有個(gè)說話安徽口音的小青年搬了兩臺(tái)夾煙機(jī)擺在自己店門口，自己說這個(gè)警察不讓擺，他說抓也是抓他，于是自己就沒有管了。擺了三天左右，這個(gè)小青年又來到我的超市將兩臺(tái)夾煙機(jī)給搬走了。過了一個(gè)星期左右，一個(gè)中年男的來和自己說他是小青年的父親，要將原來的兩臺(tái)夾煙機(jī)搬回來，自己認(rèn)為這個(gè)和自己沒有關(guān)系就沒有管他。到7月21日下午，民警過來檢查夾煙機(jī)，自己還聽說自己的侄子在玩夾煙機(jī)。夾中香煙的人有的自己拿去抽，有的拿香煙到自己店里兌錢。夾煙機(jī)里的煙，夾煙機(jī)老板看少了的話會(huì)來自己店里買煙放進(jìn)去。夾中的玩家兌錢就是比零售價(jià)便宜一到二元。兩臺(tái)機(jī)子擺在自己這里大概有十來天。夾煙機(jī)老板叫付某甲。付某甲沒有和自己商量要將夾煙機(jī)的利潤和自己分紅。付某甲和他兒子一般都是晚上八九點(diǎn)過來拿走夾煙機(jī)里的錢，開始的時(shí)候機(jī)子是付某甲兒子來擺的，來收錢的也是他，后來是付某甲來擺的，收錢的也都是付某甲。自己侄子叫鄭某某，自己今天在睡覺，他自己去玩的賭博機(jī)。
4、證人鄭某某（2003年1月10日出生，系未成年人）的證言，證明暑假7月初自己到周某姑姑超市玩，發(fā)現(xiàn)門口有兩臺(tái)夾煙機(jī)擺在那里，自己常?？匆妱e人在玩，久了自己也知道怎么玩了。7月21日中午吃完飯后，自己偷偷從柜臺(tái)拿了3元錢，第一次沒中，第二次自己夾中了一包黃山香煙，因?yàn)樽约翰粫?huì)抽煙就把煙放在超市柜臺(tái)里了，最后一次沒夾中，沒多久民警就來了。有一天中午，自己看見一個(gè)男的來到姑姑店門口，打開夾煙機(jī)，將好幾包香煙放進(jìn)機(jī)子中。自己平時(shí)有看見別人拿夾中的香煙兌錢。
5、行政處罰決定書，證明被告人付某甲因本案事實(shí)，以賭博于2015年7月22日被永嘉縣公安局行政拘留十三日并處罰款500元。
6、案件照片，證明證人鄭某某具有玩涉案賭博機(jī)的行為及涉案賭博機(jī)的外觀情況。
7、證據(jù)保全清單、收繳物品清單，證明永嘉縣公安局對查獲的2臺(tái)賭博機(jī)、96包香煙及502個(gè)一元硬幣進(jìn)行了收繳。
8、《永嘉縣公安局電子游戲設(shè)施設(shè)備認(rèn)定意見書》及《溫州市公安局關(guān)于公布具有賭博功能電子游戲設(shè)備設(shè)施認(rèn)定資格人員名單的通知》，證明送檢的涉案的2臺(tái)疑似賭博機(jī)全部具有賭博功能，分別具有一個(gè)操作臺(tái)，具有以小博大功能。且作出認(rèn)定意見的人員具備相關(guān)認(rèn)定資格。
9、檢查筆錄，證明2015年7月21日14時(shí)許，民警在鄭聯(lián)超市門口查獲兩臺(tái)夾煙機(jī)，夾煙機(jī)內(nèi)查獲香煙96包，一元硬幣502個(gè)。
10、辨認(rèn)筆錄，被告人付某甲、付某乙辨認(rèn)出超市老板娘周某。
11、抓獲經(jīng)過，證明2015年7月21日14時(shí)許，民警將被告人付某甲當(dāng)場查獲并傳喚其接受調(diào)查；2015年8月4日民警在永嘉縣拘留所將拘留期滿的付某甲傳喚至派出所調(diào)查，遇見看望付某甲的付某乙，將其傳喚至派出所進(jìn)行調(diào)查。
12、人口信息，證明被告人的身份情況。
以上證據(jù)能夠相互印證，足以認(rèn)定本案審理查明的事實(shí)。
對于辯護(hù)人提出的本案對賭博機(jī)的認(rèn)定意見不具合法性的意見。經(jīng)查認(rèn)為：首先，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定“對于涉案的賭博機(jī)，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取拍照、攝像等方式及時(shí)固定證據(jù)，并予以認(rèn)定。對于是否屬于賭博機(jī)難以確定的，司法機(jī)關(guān)可以委托地市級以上公安機(jī)關(guān)出具檢驗(yàn)報(bào)告”。該規(guī)定表明只有在“是否屬于賭博機(jī)難以確定”的時(shí)候才需要委托地市級以上公安機(jī)關(guān)出具檢驗(yàn)報(bào)告，本案中不存在該種情況，因此縣級公安機(jī)關(guān)具有認(rèn)定賭博機(jī)的主體資格。且作出認(rèn)定的鑒定人員在《溫州市公安局關(guān)于公布具有賭博功能電子游戲設(shè)備設(shè)施認(rèn)定資格人員名單的通知》的名單中，具備認(rèn)定賭博機(jī)的資格。其次，辯護(hù)人提到的《浙江省公安廳等三部門關(guān)于進(jìn)一步明確淫穢物品鑒定和具有賭博功能電子游戲設(shè)施設(shè)備認(rèn)定有關(guān)工作的通知》規(guī)定“賭博機(jī)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：1、可以在游戲中選定賠率等以小博大的游戲設(shè)施設(shè)備；2、設(shè)置具有押分退幣等賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備”。因此，以小博大功能不局限于“選定賠率”這一種行為，本案中的賭博機(jī)玩家只要投入一元硬幣就可以贏得明顯高于一元錢價(jià)值的香煙或者與香煙等值的現(xiàn)金，應(yīng)屬于以小博大的一種。綜上，《永嘉縣公安局電子游戲設(shè)施設(shè)備認(rèn)定意見書》具有合法性，可以作為證據(jù)使用，辯護(hù)人的該點(diǎn)辯護(hù)意見，本院不予采納。
對于辯護(hù)人提出的參與機(jī)器的游戲者包括指控的未成年人在內(nèi)僅是娛樂的心態(tài)，無賭博行為，因此機(jī)器的經(jīng)營者不構(gòu)成開設(shè)賭場罪的意見。經(jīng)查認(rèn)為，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定“以回購獎(jiǎng)品方式給予他人現(xiàn)金、有價(jià)證劵等貴重款物組織賭博活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開設(shè)賭場行為”，且規(guī)定并沒有將參與賭博機(jī)游戲的人的主觀心態(tài)作為構(gòu)罪要件。本案中，游戲者可以用夾到的香煙通過賭博機(jī)經(jīng)營者的回購得到現(xiàn)金或者直接以一元成本得到高于一元價(jià)值的香煙，符合相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開設(shè)賭場行為。
對于辯護(hù)人提出的公訴機(jī)關(guān)指控的本案營業(yè)額為6000余元不實(shí)的意見。經(jīng)查認(rèn)為，首先，被告人付某甲、付某乙對于賭博機(jī)擺設(shè)時(shí)間的供述與證人周某的證言能夠相互印證，可以證明賭博機(jī)擺設(shè)時(shí)間在14天左右。其次，對于每天兩臺(tái)賭博機(jī)的營業(yè)額，被告人付某甲在偵查階段供述最少一天收到300來元，平均每天能收到四五百，總共收到有六七千元，且當(dāng)庭又供述每天收的硬幣在200至500元間，平均每天有500元左右，對指控的金額沒有異議。該供述與被告人付某乙在偵查階段供述的每天營業(yè)額在500元左右可以相互印證，且有抓獲當(dāng)天現(xiàn)場查獲硬幣502個(gè)的證據(jù)予以佐證，因此并非孤證。辯護(hù)人的該點(diǎn)辯護(hù)意見，本院不予采納。
對于辯護(hù)人提出的被告人付某甲系自首的意見。經(jīng)查認(rèn)為，自動(dòng)投案是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。本案中被告人付某甲系在公安機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握犯罪事實(shí)的情況下通過賭博機(jī)擺放的超市的老板娘而被抓獲，被告人付某甲并沒有投案意愿，因此被告人付某甲不屬于自首，辯護(hù)人的該點(diǎn)辯護(hù)意見，本院不予采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人付某甲、付某乙以營利為目的，利用賭博機(jī)開設(shè)賭場，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，予以支持。被告人付某甲、付某乙歸案后能如實(shí)供述自己罪行，決定對二被告人予以不同程度的從輕處罰并適用緩刑，辯護(hù)人的相應(yīng)辯護(hù)意見予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一款和第三款、第七十三條第一款和第三款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人付某甲犯開設(shè)賭場罪，判處拘役六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣15000元。罰金限判決生效之日起五日內(nèi)繳納。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。）
二、被告人付某乙犯開設(shè)賭場罪，判處拘役四個(gè)月，緩刑八個(gè)月，并處罰金人民幣8000元。罰金限判決生效之日起五日內(nèi)繳納。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。）
三、追繳贓款人民幣6000元，予以沒收，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向溫州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長李佳儒
人民陪審員張明
人民陪審員胡忠欽
裁判日期
二〇一六年三月十七日
書記員
書記員朱瓊
