審理法院： 貴州省銅仁市中級人民法院
案 號： （2016）黔06刑終70號
案件類型： 刑事
案 由： 開設賭場罪
裁判日期： 2016-06-13
審理經過
貴州省玉屏侗族自治縣人民法院審理貴州省玉屏侗族自治縣人民檢察院指控原審被告人錢某、姚某甲、奚某犯開設賭場罪一案，于2016年1月29日作出（2015）玉刑初字第129號刑事判決。被告人錢某、姚某甲不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2016年5月12日在玉屏侗族自治縣人民法院審判法庭公開開庭審理了本案。貴州省銅仁市人民檢察院指派代理檢察員彭宇、冉強出庭履行職務。上訴人錢某及其辯護人張海，上訴人姚某甲、原審被告人奚某到庭參加訴訟。現已審理終結。
一審法院查明
原判認定，2011年12月（農歷11月）左右，李某、楊敏（另案處理）等人，在玉屏侗族自治縣大龍鎮(zhèn)大龍堡村聶家組村，以“滾地龍”方式開設了賭場。其后李某等人邀約聶超、聶武、趙某、趙榮、朱德、張杰等人參與該賭場的經營管理。該賭場在2011年12月至2012年4月期間，先后在玉屏侗族自治縣大龍鎮(zhèn)“聶家組”（位于該鎮(zhèn)大龍堡村）、“垃圾場”（位于大龍鎮(zhèn)往新晃侗族自治縣魚市鎮(zhèn)方向，通過一高速公路涵洞的山坡上）、“楊家沖”（位于該鎮(zhèn)南寧村大元組）、“瞎貓口”（位于該鎮(zhèn)南寧村一鐵路涵洞進去約一華里）等地流動經營，李某、楊敏等人從中收取費用，牟取利潤。其中，該賭場在大龍鎮(zhèn)“垃圾場”、“楊家沖”、“瞎貓口”三個地點經營期間，經楊敏邀約，被告人姚某甲負責該賭場的警戒、放哨工作，但此時未入股參與該賭場經營。
2012年4月下旬，因上述賭場在不同的開設地點多次被公安機關查處，故楊敏、李某等人與被告人姚某甲商量，準備將賭場搬到新晃侗族自治縣境內經營。因被告人錢某認識新晃侗族自治縣公安局林沖派出所的部分工作人員，姚某甲便向楊敏等人推薦由錢某協調避免被公安機關查處的相關事宜。楊敏隨即讓姚某甲聯系錢某。當日，姚某甲找到錢某說明來意，錢某當即表示同意。在楊敏、李某等人與錢某、姚某甲共同商定開設賭場的相關事項之后，便在湖南省新晃侗族自治縣林沖鄉(xiāng)大堡村山上的“林場”處（地名也叫“鴨塘”）開設了賭場，繼續(xù)以“滾地龍”賭博方式經營。至此，被告人錢某、姚某甲參與上述賭場的經營及利潤分配。在此前后，趙某、趙榮、聶超、聶武、朱德、張杰等人因不同原因也相繼退出上述賭場的經營管理，代表貴州省一方的股東僅剩楊敏、李某，代表湖南省一方的股東僅剩被告人錢某、姚某甲。之后，該賭場繼續(xù)在大堡村“林場”及旁邊的山坳和“老屋場”三個地點輪換開設。楊敏、李某與錢某、姚某甲四人自行負責或安排人員負責賭場的參賭人員接送、車費發(fā)放、內部秩序管理、獲利費用的收取、疏通關系、警戒等工作，四人雖然分工不同，但行使的職責時有交叉，所得利潤平均分配。其中，被告人錢某的主要工作職責為疏通關系，被告人姚某甲的主要工作職責為警戒，但被告人錢某、姚某甲也從事與賭場經營管理相關的其他工作。
2012年6月，在上述賭場搬到大堡村“老屋場”時，因被告人奚某此前經常在該賭場開設的各個地點賭博，便向楊敏提出入股經營賭場的要求，楊敏予以同意，并對此事作了相應安排。當日下午，奚某便參與了賭場利潤的分配，并隨之參與了該賭場的經營管理，但未另行出資，具體職責為聯系賭博人員到該賭場參賭，在之后也從事與該賭場相關的其他經營管理工作。在奚某參與賭場經營管理的幾天后，李某退出該賭場的經營。至此，貴州省一方的股東變更為楊敏與被告人奚某，湖南省一方的股東仍為被告人錢某、姚某甲，雙方各占一半股份，非法所得按所占股份平均分配。
2012年4月底至2012年9月8日期間，上述賭場先后在新晃侗族自治縣林沖鄉(xiāng)大堡村“林場”及旁邊的山坳和“老屋場”，該縣魚市鎮(zhèn)“潘家”魚塘旁邊及坡背后的荒地和該鎮(zhèn)大壩河村水庫，及玉屏侗族自治縣大龍鎮(zhèn)南寧村紅磚廠附近等地流動開設，從中牟利，但獲利金額不能準確核算。該賭場在開設期間時有間斷，實際經營天數不能確定。同時，該賭場參賭人員眾多，分別來自貴州省玉屏侗族自治縣、岑鞏縣、三穗縣、劍河縣、余慶縣，湖南省懷化市、吉首市、新晃侗族自治縣等地，造成較大的社會影響。
2015年6月8日，經公安民警電話通知，被告人奚某主動到玉屏侗族自治縣公安局投案，并如實供述了自己的犯罪事實。2015年1月14日，在新晃侗族自治縣公安局魚市派出所，被告人錢某作為證人接受公安民警第一次詢問時，供述了自己開設賭場的部分犯罪事實。2015年6月15日，公安民警在新晃侗族自治縣魚市鎮(zhèn)“金立方”商混攪拌站將被告人錢某抓獲歸案，并從被告人錢某處扣押了人民幣5500元。2015年6月25日，被告人姚某甲主動到懷化鐵路公安處新晃站派出所投案，并如實供述了自己的犯罪事實。
被告人錢某曾因犯非法買賣槍支罪，于2015年4月10日被湖南省新晃侗族自治縣人民法院判處有期徒刑三年，緩刑三年。被告人奚某曾因犯開設賭場罪，于2015年2月4日被湖南省新晃侗族自治縣人民法院判處拘役四個月，緩刑六個月，罰金人民幣一萬元（已交清）。
一審法院認為
原判依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款和第四款、第六十七條第一款、第六十九條第一款和第二款及第三款、第七十七條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十一條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（一）項之規(guī)定，判決：一、被告人錢某犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣一萬五千元。撤銷原犯非法買賣槍支罪所判緩刑，執(zhí)行原判刑罰有期徒刑三年，與本罪實行數罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣一萬五千元；二、被告人姚某甲犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣一萬二千元；三、被告人奚某犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年四個月，并處罰金人民幣一萬元。撤銷原犯開設賭場罪所判緩刑，執(zhí)行原判刑罰拘役四個月，與本罪實行數罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑一年四個月，并處罰金人民幣一萬元；四、隨案移送的從被告人錢某處扣押的個人合法財產人民幣5500元，折抵其應繳納的罰金，由本院上繳國庫。
二審請求情況
宣判后，被告人錢某、姚某甲不服，分別提起上訴。
上訴人錢某上訴稱：一、原判認定事實嚴重錯誤。1、原判未認定上訴人為從犯不當；2、原判未認定上訴人屬自首錯誤；3、原判認定本案屬“情節(jié)嚴重”沒有法律依據，屬認定事實錯誤。二、原判量刑失衡，對上訴人決定執(zhí)行四年六個月量刑過重。請求撤銷原判，對上訴人改判較輕刑罰。
辯護人辯護稱，1、上訴人錢某系主動歸案并如實供述了開設賭場的犯罪事實，屬自首；2、在共同犯罪中作用地位明顯小于另案處理的楊敏，屬從犯；3、原判超越起訴書指控的事實，認定2011年12月的事實不當；4、在沒有法律明確規(guī)定的前提下，原判認定本案屬“情節(jié)嚴重”已經超出法律框架；5、上訴人錢某因犯非法買賣槍支罪被判處緩刑前，曾被羈押一個多月，理應折抵刑期。6、上訴人錢某到案后主動繳納罰金，認罪、悔罪態(tài)度較好，具有酌定從輕處罰情節(jié)。故原判對上訴人錢某定罪準確，但認定部分事實有誤，量刑失衡，請求二審予以改判。
上訴人姚某甲上訴稱：1、原判認定其在本案中疏通關系的事實有誤；2、在賭場中僅幫忙放風打工，未參與其他事務；3、系初犯、偶犯，且主動到案并如實交待犯罪事實，故原判量刑過重。
二審庭審中，錢某的辯護人向法庭出示了湖南省新晃侗族自治縣公安局魚市鎮(zhèn)派出所出具的《情況說明》和玉屏侗族自治縣公安局出具的《犯罪嫌疑人錢某的到案情況說明》，擬證實原判認定錢某系被抓獲歸案有誤，其屬主動歸案。
經庭審質證，辯護人出示的上述證據來源合法，內容真實，能夠與上訴人錢某的第一次訊問筆錄、玉屏侗族自治縣公安局玉公刑專拘字（2015）6號拘留證的相關內容吻合，本院應予確認，可作為證實上訴人錢某主動歸案的證據。對一審中公訴機關出示的《犯罪嫌疑人錢某的抓獲經過》，其內容籠統，未能具體說明錢某歸案的詳細經過，且與二審中出示的上述證據矛盾，故不能作為錢某歸案的證據予以采信。
本院查明
經審理查明，原判認定2012年4月下旬至同年9月8日，上訴人錢某、姚某甲伙同楊敏、李某等人，相繼在湖南省新晃侗族自治縣林沖鄉(xiāng)大堡村的“林場”及旁邊的“山坳”和“老屋場”，該縣魚市鎮(zhèn)“潘家”魚塘旁邊及坡背后的荒地和該鎮(zhèn)大壩河村水庫等地及貴州省玉屏侗族自治縣大龍鎮(zhèn)南寧村紅磚廠附近的一草坪內，共同開設賭場，其中原審被告人奚某于2012年6月入股加入共同經營賭場的事實清楚。
認定上述事實，有經一審庭審質證的玉屏侗族自治縣公安局出具的《常住人口基本信息》、《犯罪嫌疑人奚某的到案情況經過》、拘留證、逮捕證、《扣押清單》、《隨案移送清單》，懷化鐵路公安處新晃站派出所出具的《歸案情況說明》，湖南省新晃侗族自治縣人民法院的（2015）晃刑初字第3號、第9號《刑事判決書》，證人陳某、鄒某、楊某甲、唐某、全某、羅某、許某、陸某、楊某乙、姚某乙、舒某、楊某丙、李某、趙某、趙榮等三十三位證人的證言，錢某、姚某甲、奚某三人的供述，姚某甲、奚某二人的辨認筆錄等證據予以證實，對原判認定的事實和證據，本院予以確認。
關于上訴人錢某的辯護人提出“原判超越起訴書指控的事實，認定2011年12月的事實不當”的辯護意見。經查，一審起訴指控本案被告人開設賭場的時間起始于2012年3月，原判認定2011年12月的事實，針對的是另案處理的楊敏、李某等人首先開設賭場的事實，并沒有認定被告人錢某參與前期在貴州省境內的賭場開設，故該事實認定是便于敘述本案賭場的來源，并未增加被告人錢某的犯罪事實認定，對于被告人錢某不存在超越起訴書指控的范圍而認定犯罪事實的情況。該辯護意見不能成立。
本院認為
本院認為，上訴人錢某、姚某甲、原審被告人奚某以營利為目的，以提供賭博場所、賭具，設定賭博方式共同開設賭場，其行為均侵害了國家機關對社會秩序的正常管理，已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款的規(guī)定，構成開設賭場罪，依法應負刑事責任。在共同犯罪中，三人積極參與，平均分配所得利潤，僅系分工不同，作用地位相當，均起主要作用，系本案主犯，應對共同犯罪行為承擔全部法律責任。
對于上訴人錢某及其辯護人提出“本案不屬情節(jié)嚴重”的上訴理由及辯解意見。經查，雖然本案在賭場開設的具體天數、參賭金額、抽成等細節(jié)上，原判因證據原因而沒有詳細明確認定，但上訴人錢某屬在2012年4月下旬至同年9月8日期間，伙同他人分別在湖南、貴州兩省交界的多個地點長時間開設賭場，參賭人員眾多，涉及貴州省玉屏侗族自治縣、岑鞏縣、三穗縣、劍河縣、余慶縣和湖南省懷化市、吉首市、新晃侗族自治縣等地人員，范圍較廣，造成較大的社會影響。故其開設賭場的犯罪行為屬于刑法關于開設賭場“情節(jié)嚴重”的情形，故此上訴理由和辯護意見不能成立，不予采納。
關于上訴人錢某及其辯護人提出其屬自首的上訴理由及辯解意見。經查，錢某在2015年1月14日專案組偵查人員將其作為證人進行詢問時，錢某僅供述了在“大堡”共同開設賭場三四天、分得二千多元的事實，其在偵查階段和一審庭審中均只供述部分犯罪事實。在歸案方面，二審庭審中質證的證據能夠證實上訴人錢某屬主動到案，但二審中上訴人錢某仍堅持其在偵查階段和一審庭審中的供述，稱只參與在“大堡”開設賭場幾天，僅分得二千多元，其供述的事實與一、二查證的事實不符。原判認定其不如實供述犯罪事實，不屬自首的意見符合法律規(guī)定。故此上訴理由及辯護意見不能成立，不予采納。鑒于其主動投案，并對在“大堡”共同開設賭場的犯罪事實已經供述，可酌從輕處罰。
關于錢某的辯護人提出“錢某因犯非法買賣槍支罪被判處緩刑前，曾被羈押一個多月，理應折抵刑期”的辯護意見。經查，錢某因犯非法買賣槍支罪被判處緩刑前，曾被羈押35天，依法應當折抵現有決定執(zhí)行的刑期，故此辯護意見成立，應予采納。
關于上訴人錢某及其辯護人提出其屬從犯及上訴人姚某甲提出其“在賭場中僅幫忙放風打工，未參與其他事務”的上訴理由及辯解意見。經查，身為參賭人員的證人鄒某、全某、許某、羅某、陸某等人均證實，賭場是湖南方的錢某、姚某甲與貴州方的楊敏、李某等人開設，2012年6月后，貴州一方變更為楊敏、奚某；錢某、姚某甲在賭場中有時安排參賭人員排隊坐莊，發(fā)放車費，安排登記車號等事務。賭場外圍人員的證人楊某乙、楊某丙、舒某、姚某乙等證實，錢某、姚某甲共同與楊敏、李某等人開設賭場，錢某存在指定賭場地點、管理賭場事務等行為；而姚某甲除放哨外，有時也有安排參賭人員排隊、發(fā)放車費、安排登記車號等管理行為。而另案處理的共同開設賭場的李某、趙某、趙榮等人均證實，在湖南一方開設賭場時，主要由錢某、姚某甲在疏通關系，除每天拿走二三千元作疏通費用外，賭場的收入基本按貴州和湖南兩方平分。上訴人錢某、姚某甲在偵查階段供述二人作為湖南一方的參股方，對賭場的收入和貴州一方按四六開分配；原審被告人奚某在其供述中，也證實其參股賭場后，與湖南一方的錢某、姚某甲對半分配賭場收入。故在本案共同犯罪中，在案的錢某、姚某甲、奚某三人的地位、作用相當，僅屬共同犯罪中分工不同，均系積極實施犯罪，平均分配贓款，不宜區(qū)分主從。原判認定三人均系主犯得當，本院應予以確認，故此上訴理由及辯護意見不能成立，不予采信。
關于上訴人姚某甲提出來“其系初犯、偶犯，且主動到案并如實交待犯罪事實，原判量刑過重”的上訴理由。經查，原判在對上訴人姚某甲量刑時，已經認定其為自首，充分考慮其在共同犯罪中的分工和無前科記錄等情節(jié)，對其減輕處罰，在量刑方面適當。故此上訴理由不能成立，本院不予采信。
綜上，原判認定三被告人的犯罪事實清楚，證據確鑿，定罪準確，適用法律正確，審理程序合法，本院應予確認。但原判在認定被告人錢某歸案的事實方面有誤，本院應予以糾正。鑒于被告人錢某系主動歸案，且積極繳納原判所有罰金，可酌情對其從輕處罰，原判未對錢某犯非法買賣槍支罪被先行羈押的時間折抵刑期有誤，依法應予以糾正。被告人奚某開設賭場時間較短，且具有自首的法定從輕、減輕情節(jié)，已積極繳納原判所有罰金，原判對其適用減輕處罰得當，但所減輕的幅度未能體現罪刑相適應的原則，本院應予以糾正。原判對被告人姚某甲的量刑適當，本院應予維持。為此，為維護國家對社會的正常管理秩序，根據《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第六十七條第一款、第六十九條、第七十七條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十一條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持貴州省玉屏侗族自治縣人民法院（2015）玉刑初字第129號刑事判決主文第一、三項中對被告人錢某、奚某的定罪部分和主文第二、四項，即被告人姚某甲犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣一萬二千元；隨案移送的從被告人錢某處扣押的個人合法財產人民幣5500元，折抵其應繳納的罰金，上繳國庫。
二、撤銷貴州省玉屏侗族自治縣人民法院（2015）玉刑初字第129號刑事判決主文第一、三項中對被告人錢某、奚某的量刑部分。
三、上訴人（原審被告人）錢某犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣一萬五千元；撤銷原犯非法買賣槍支罪所判緩刑，執(zhí)行原判刑罰有期徒刑三年，與本罪實行數罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金人民幣一萬五千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年12月18日至2019年10月11日止。罰金已繳納。）
四、原審被告人奚某犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年一個月，并處罰金人民幣一萬元；撤銷原犯開設賭場罪所判緩刑，執(zhí)行原判刑罰拘役四個月，與本罪實行數罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑一年一個月，并處罰金人民幣一萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年6月8日至2016年7月7日止。罰金已全部繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長馬正清
審判員龍紅兵
代理審判員劉貴波
裁判日期
二〇一六年六月十三日
書記員
書記員蔡成成
